三、放弃民法规则而改用民法原则裁判系争案件

现行法存在民法规则，在构成要件和法律后果方面完全符合系争案件的要求，至少在表面看来如此。但是，假如适用该民法规则解决系争案件，会造成极不适当的后果。于此场合，宜弃该民法规则而改用民法原则裁判系争案件。对此，虽有反对说^[1]，但肯定说认为，诚实信用原则不仅有法律漏洞补充的功能，而且有修正现行法规定的功能。如德国学者Stammier教授认为，法律的标准应为人类最高理想，诚实信用原则即此最高理想的体现。如果法律规定与最高理想不合，则应排除法律规定而适用诚实信用原则。^[2]中国民商法学大家谢怀栻教授在讨论制定《中华人民共和国合同法立法方案》的会议上建议，在现行法虽有具体规定，而适用该具体规定所获结果违反社会公正时，法院可以不适用具体规定而直接适用诚实信用原则，但在这样情形，应报经最高人民法院核准。^[3]梁慧星教授赞同此说并阐释了理由。^[4]

放弃民法规则而改用民法原则处理系争案件，在中国确有实例。在改革开放的初期，开发商取得国有土地使用权，根本没有也无力开发，就以该国有土地使用权设立抵押权，从银行贷款；同时或稍后将期房预售给千家万户，而后卷款潜逃。待还本付息的期限届满，作为抵押权人的银行援用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》）第36条第1款关于“抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产”的规定，行使抵押权，似乎无可非议。但是，千家万户的小业主则会钱房两空，会酿成严重的社会问题。于此场合，有些主审法院放弃《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的适用，不支持抵押权人关于行使抵押权的诉求。海南省是由政府与抵押权人协商处理，由政府取代潜逃的开发商的地位。从民法规则与民法原则之间关系的层面分析，这可能是运用几种民法原则解决系争案件的表现。

在这里，需要辨析的是，这是否属于对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的规定，依据民法原则而添加但书，以便排除该条款在这些案型中的适用，即目的性限缩？回答是否定的，因为此类不适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的情形，超出了抵押权制度本身的目的、功能、射程，而非根据抵押权制度的目的而自然产生出来的但书，这已经属于制定法外的法律续造了。

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注释

[1][日]石田镶：《法解释学的方法》，122页，青林书院新社，1980。

[2]转引自史尚宽：《债法总论》，319页，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1978；梁慧星：《民法解释学》，311~312页，北京，中国政法大学出版社，1995。

[3]见《中华人民共和国合同法立法方案》第1条的说明；梁慧星：《民法解释学》，312页，北京，中国政法大学出版社，1995。

[4]梁慧星：《民法解释学》，312页，北京，中国政法大学出版社，1995。