五、实体与程序互为表里

法释〔2016〕5号第7条将“在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的ƻƻ调解书”纳入《物权法》第28条所称法律文书之中,这是将法律文书“滋蔓”,依据不足。诚然,“民一庭解读”较为详细地反驳了调解书不能直接引起物权变动的否定说,为法释〔2016〕5号第7条辩护,并且区分给付性调解书、确权性调解书和形成性调解书,主张形成性调解书经过人民法院的最终认可,体现出国家公权力,具有引起物权变动的形成力,故应属于《物权法》第28条所言的法律文书。至于给付性调解书、确权性调解书因其不具有引起物权变动的形成力,故不属于《物权法》第28条所言的法律文书。[1]如此辩解和阐释尽管具有一定道理,但仍然存在如下值得商榷之点,最为关键的一点是忘记了实体与程序互为表里的原则,竟置实体于不顾,赋予程序脱离实体内容的效力。

1.法释〔2016〕5号第7条所言调解书并未将给付性调解书、确权性调解书排除在外,而是笼而统之地规定调解书直接引发(其指向的不动产或动产的)物权变动。所以,“民一庭解读”无法证成法释〔2016〕5号第7条关于(所有的)调解书直接引发(其指向的不动产或动产的)物权变动的规定是正确的。

2.一般而言,诉讼两造于诉讼程序中和解,是成立了一个协议,或曰合同,在中国现行法上,该和解协议产生债权债务。既然产生债权债务,那么只有履行债务、实现债权时才会发生不动产或动产的物权变动,而不是德国民法上的物权行为,不是和解协议直接引发不动产或动产的物权变动。进而,这种产生债权债务的和解协议即使采取调解书的形式,得到了国家公权力的保障,但因其“基因”和“功效”的缘故,不会因披上了调解书的“外衣”,“罩上”了国家的公权力,或者说经过了诉讼程序,就“蜕变为”直接引发物权变动的物权行为;同样由于和解协议的“基因”和“功效”的缘故,调解书也不会质变为形成性文书。

3.按照《物权法》的立法计划和法律体系,《物权法》第28条所规制的物权变动属于非基于法律行为所产生的物权变动,该条所列调解书径直引发物权变动应属非基于法律行为所产生的物权变动。可是,和解协议系法律行为,同样依《物权法》的立法计划和法律体系,由其引发的物权变动应属基于法律行为的物权变动,应适用《物权法》第9条、第14条(不动产物权变动的场合)或第23条(动产物权变动的场合)等规定,以公示为生效要件。依旧根据《物权法》的立法计划和法律体系,遵循物权应当尽可能地公示这个大原则、大方向、大理念,在由法律行为引发物权变动的领域,首先应适用《物权法》第9条、第14条、第16条等规定(不动产物权场合),或者首先适用《物权法》第23条等规定(动产物权场合),不宜适用本来用于调整非基于法律行为所产生的物权变动之一种类型的《物权法》第28条的规定。可是,按照“民法室解释”、法释〔2016〕5号第7条及“民一庭解读”,根植于和解协议这个法律行为所产生的物权变动却错位地适用《物权法》第28条及法释〔2016〕5号第7条的规定,还“滋蔓”地由调解书制度管辖,按照非基于法律行为所产生的物权变动的规则发生法律效力。这是颠倒了实体法与程序法之间关系的理论,是偏离《物权法》关于物权应当尽可能地公示这个大原则、大方向、大理念的观点,是违反《物权法》体系、非逻辑的解释和解读。依此逻辑和操作,甲和乙签订A房买卖合同,双方发生争执,诉讼到法院,最终通过和解和制作调解书了事。于此场合,适用《物权法》第28条及法释〔2016〕5号第7条的规定,《物权法》第9条、第14条、第16条等统统派不上用场。以此类推,租赁合同纠纷、运输合同纠纷等等,只要最终通过和解和制作调解书的,就都适用《物权法》第28条及法释〔2016〕5号第7条的规定,而非适用《物权法》第9条、第14条、第16条等等。这就变相地取消了基于法律行为而发生的物权变动制度及规则,实质性地废除了公示原则乃至公信原则,有害于交易安全。

4.“民一庭解读”为了证成其观点,举例合同变更,当事人经法院调解达成合同变更的调解书,则该调解书因变更了合同关系而具有形成力。[2]这存在着缺陷:《物权法》第28条及法释〔2016〕5号第7条都是调整(非基于法律行为所产生的)物权变动的,由此决定,此处所谓和解协议必须是引发物权变动的合同,否则,和解协议不属于此处所论的对象。可是,按照中国现行法的立法计划和立法目的,中国现行法上的合同没有物权合同,在物权法和债法领域运用的合同都是产生债权债务的合同(相当于德国法所说的债权行为),即使涉及物权变动的,也是通过履行合同项下的债务而达到目的。尽管有学说认为国有建设用地使用权出让合同、质押合同、抵押合同等合同为物权合同,但这是混淆了“约定”与“设定”物权的结果,更不要说这是采取德国民法区分债权行为与物权行为的分析结构,而无视中国现行法没有承认物权行为理论的现实了,这种观点不足取。[3]在这种背景下,中国现行法上的此类合同变更,所能变更的法律关系也只能是变更债权、债务或标的物,标的物的变更也是导致债权、债务的变更,不可能直接变更物权关系。因此,即使如“民一庭解读”所说“调解书因变更了合同关系而具有形成力”,也是变更了债权债务关系,而非变更了物权关系。就是说,在中国现行法上,不会有径直导致物权变动的调解书。此其一。即使是当事人之间分割其共有物的合意,包括和解协议在内,在中国现行法上也不是径直引发所有权变化这种物权变动,而是此类和解协议等合意产生债权债务,即共有人负有分割共有物/共有权的债务,适当履行该债务导致物权变动。以此为内容的调解书怎么能直接引发共有权分解的物权变动呢?此其二。诚然,关于共有人请求分割共有物的权利,即共有物分割请求权,有专家、学者采形成权说:共有物分割请求权是个共有人得随时以一方的意思表示,请求其他共有人终止共有关系,而不是请求其他共有人同为分割的权利。因为该项权利的行使足以使其他共有人负有与之协议分割的义务,在协议不成时,得诉请法院裁判共有物分割的方法。[4]其实,由此并不能得出共有物分割请求权的行使就即刻发生物权变动的结论。原来,形成权的类型不同,其法律属性和法律效力不尽一致。与撤销权、解除权之类的形成权一经行使便确定地发生一定的法律效果(如合同立即消灭)不同,共有物分割请求权的形成权性质和效力表现在:共有人(形成权人)行使共有物分割请求权时,其他共有人负有与之协议分割的义务,该义务属于债法上的债务,而非物权法上的义务;其他共有人履行该债务表现为全体共有人之间成立协议分割共有物合同,该合同在德国民法、中国台湾地区的“民法”上属于债权行为;嗣后依该协议分割共有物合同履行,使共有人按约定取得一定的所有权,在德国民法、中国台湾地区的“民法”上,这个阶段涉及物权行为,发生物权变动的结果。[5]其演变路线图为:共有物分割请求权行使→成立协议分割共有物合同→履行债权行为项下的债务→出现使共有人按约定取得一定的所有权的物权合意(物权行为)→共有人按约定实际取得一定的共有物的所有权(物权变动结果)。这是共有物协议分割方法与共有物上的物权变动的情形,我们不难看出,共有物分割请求权行使距离物权变动相差几个因果链条,绝非共有人(形成权人)一经请求分割共有物,就确定地形成新的物权关系。中国现行法虽未采纳物权行为理论,但在共有物分割请求权行使与物权变动之间的因果链条方面,也大体如此。共有物协议分割方法采取调解书的形式,不会改变基本的格局。接下来再看共有物裁判分割方法下的物权变动情形:全体共有人就共有物分割达不成协议,或于协议分割共有物合同成立后因时效完成经共有人拒绝履行的,任何一个共有人均可诉请法院,裁判分割共有物。在这种裁判分割的方法中,诉讼结构为,同意共有物的共有人为原告,不同意的为被告,持其他态度的也列为被告,全体共有人均须参加。只要原告享有共有物分割请求权,且共有物无不得分割的限制的,主审法院即应予分割。判决的结果足以使各共有人之间的共有关系变成单独所有权关系或共有关系的其他变更,创设共有人之间的权利义务关系,判决为形成判决。[6]简言之,共有物分割采取裁判分割方法时,形成判决直接导致共有权的变动。但须注意,是形成判决直接引发物权变动,而非共有物分割请求权的行使直接引发物权变动。此其三。即使按照德国民法及其理论,由物权行为引发物权变动,和解协议就是物权合同,也难谓和解协议及其调解书直接引发物权变动。因为按照物权行为系由物权意思表示加上公示构成的学说,仅有和解协议,尚无登记(不动产场合)或交付(动产场合)的,物权行为尚不存在,这显然无法引发物权变动。以这样的和解协议为内容作成的调解书怎么能直接引起物权变动呢?否则,巧妇难为无米之炊就不成立了!依据物权行为纯由物权意思表示构成的理论,仅有和解协议,尚无登记(不动产场合)或交付(动产场合)的,物权行为虽然存在,但仍无引发物权变动的法律效力。以这样的和解协议为内容作成的调解书照样无法直接引起物权变动。此其四。


注释

[1]最高人民法院民事审判第一庭:《物权法司法解释(一):理解与适用》,218~226页,北京,人民法院出版社,2016。

[2]最高人民法院民事审判第一庭:《物权法司法解释(一):理解与适用》,219页,北京,人民法院出版社,2016。

[3]崔建远:《物权:规范与学说》(上册),95~113页,北京,清华大学出版社,2011;崔建远:《物权法》,3版,451页,北京,中国人民大学出版社,2014。

[4]王泽鉴:《民法物权》,242页,北京,北京大学出版社,2009;谢在全:《民法物权论(上)》,546页,台北,新学林出版股份有限公司,2010。

[5]谢在全:《民法物权论》(上),551页,台北,新学林出版股份有限公司,2010。

[6]谢在全:《民法物权论》(上),555~558页,台北,新学林出版股份有限公司,2010。