（三）基本权利与宪法权利

有不少学者认为，基本权利即宪法权利，两者是完全等同的。有学者认为，对于“基本权利”，应该理解为经宪法实定化后的人权，即宪法保障的权利。基本权利与宪法权利无实质性差别，都区别于人权概念，指人权价值在宪法中的实定化。[1]也有学者认为基本权利与宪法权利是有差异的。首先，基本权利和宪法权利的参照坐标不同。基本权利是权利体系中最重要的那部分权利，与之对应的是那些“非基本”的权利。宪法权利则在另一种意义上使用，与之对应的是普通法律权利。其次，基本权利与宪法权利的内容、属性以及对国家的要求有一定的差异。宪法权利有广义和狭义之分，广义的宪法权利与多数国家宪法文本中的基本权利几乎完全相同，而狭义的宪法权利，也即受宪法保护的权利仅是对抗国家和要求国家不作为的权利。最后，基本权利与宪法权利相比，其所带有的国家属性依然强于或者高于后者。[2]

在笔者看来，基本权利与宪法权利是非常接近的概念，但是并非完全等同。宪法权利是实证化而且是宪法化的基本权利，是宪法明确规定的基本权利，宪法权利首先必须是基本权利；但是基本权利是指具有基本权利属性的权利，在复杂的现实中，并不一定写进宪法，一些宪法上未列举的权利，只要具有基本权利属性，即为基本权利。如生命权，该权利不待规定而自明，虽未有宪法明示，但已是人皆明知的固有权利，受到保障。[3]施密特认为，并非所有的基本权利都通过法治国宪法的一项宪法法规予以保障。[4]国内有学者认为，也不是尚未被人享有的权利就不是人权，那些未被立法者认识或接受的人权以及虽然认识到但受制于条件而不具备法定性的人权，尽管宪法未明文赋予人们，但其一旦被概括出来，其地位仍可居于基本权之林。[5]有学者认为，并不能基于此认为只有宪法上予以确认的权利才是基本权利，宪法对于基本权利的明确确认与否只能产生宪法解释学上的区别。除了宪法文本以外，宪法实践特别是司法实践也是判断一项权利是不是基本权利的重要参考标准。[6]

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注释

[1]参见焦洪昌：《论作为基本权利的健康权》，载《中国政法大学学报》，2010（1）。

[2]参见韩大元主编：《比较宪法学》，146～147页，北京，高等教育出版社，2003。

[3]参见李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，19页，台北，元照出版公司，2005。

[4]参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，174页，上海，上海人民出版社，2005。

[5]参见张文显主编：《法理学》，96页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，1999。

[6]参见焦洪昌：《论作为基本权利的健康权》，载《中国政法大学学报》，2010（1）。