二、苏俄刑法学的引入与我国刑法学的嬗变

1949年，是在我国现代历史上重要的一个年份，无论对于中国的政治、经济还是法律，这一年，随着中华人民共和国的成立，国民党退踞台湾。1949年3月31日董必武同志签署的“废除国民党的六法全书及其一切法律”的训令发布，明确提出各级人民政府的司法审判不得再援引其条文，由此宣告国民党统治下的中华民国法统在中国大陆的终结。随着旧法统的终结，依附其身上的旧法学，包括刑法学也完全终止。董必武在1951年5月18日“对加强政法院校教育工作的意见”中反映了当时法学教育与法学研究凋零的状况：“北大现在只有二十五个学生学政法，另外还有两个研究生。北大是过去法学院最大的一个学校，情况都是这样，其他学校情况更惨了。当时规定，政法学院教四门课，即阶级论、国家论、国家法、司法政策和行政管理。”^注113

董必武在这次讲话中提到翻译苏俄的一些东西，为填补旧法学清除以后的知识空白，大量引入苏俄法学理论成为当务之急，刑法学也不例外。在这种情况下，以清末引入大陆法系刑法学为开端建立起来的我国刑法学知识传统再次中断，又开始了一轮引入苏俄刑法学的高潮。在此期间翻译出版的苏俄刑法著作中，不能不提的是彭仲文译、苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》(上、下册)一书，该书由上海大东书局于1950年出版。^注114《苏联刑法总论》一书对社会主义刑法学的基本理论进行了体系性的叙述，是目前所见到的最为权威的苏俄刑法教科书，其中犯罪论体系已经形成不同于德日犯罪论体系的基本框架。该书的总编辑是当时著名的苏俄刑法学家孟沙金教授，犯罪论体系部分的撰稿人是苏俄著名刑法学家皮昂特可夫斯基。《苏联刑法总论》是苏俄教科书派的标志性作品，对我国四要件的犯罪论体系的形成具有重大影响。此外，另一本对我国刑法学同样发生了重要影响的苏俄刑法学著作，是中国人民大学于1958年7月翻译出版的苏俄著名刑法学家A.H.特拉伊宁的名著《犯罪构成的一般学说》。只不过该书在我国出版的时候，上个世纪50年代大规模引入苏俄刑法学的高潮已经随着1957年的政治运动的开始而消退。因此，该书对我国犯罪论体系的影响滞后到上个世纪80年代初。特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书对苏俄的犯罪论体系的基本理论进行了系统深入的研究，形成了具有苏俄特色的犯罪构成学说。对此，我国学者曾经作过以下评价：“以特拉伊宁为代表的苏俄刑法学家，在资产阶级犯罪论体系尤其是‘构成要件论’的基础上，创立了全新的社会主义的犯罪构成学说。在这个理论体系中，‘构成要件’已由大陆法系国家刑法理论中纯类型化的范畴演变为主、客观统一的范畴了。亦即，苏维埃刑法理论中的‘构成要件’成了犯罪成立的要件或因素；犯罪的‘构成’是主、客观要件统一的‘总和’，而不再是像大陆法系国家刑法犯罪论体系中的‘构成要件该当’那样仅指犯罪成立的要件或前提之一。”^注115

在这种情况下，苏俄刑法学的引入意味着对德日刑法学传统的偏离，由此我国刑法学与德日刑法学渐行渐远。在整个20世纪50年初期，我国刑法学基本上处于仿摹和消化苏俄刑法学的阶段。例如法律出版社于1957年9月出版、中央政法干部学校刑法教研室编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》一书，是20世纪50年代具有代表性的一部刑法教科书，该书虽然力图总结我国与犯罪作斗争的经验，立足于解决我国实际工作中有关刑法方面的迫切需要解决的问题，但该刑法教科书明显地留有模仿苏俄刑法教科书的痕迹。我国学者在评价这一时期我国刑法学研究的历史时，指出：“在这一时期，我国的刑法学研究大量介绍和引进了苏俄的刑法学理论，这对于我国刑法学的建立起到了重要的借鉴作用。当然，从另外一个意义上说，在否定旧法观点的同时，把历史上的刑法学理论也予以全盘否定，因而割断了历史联系，这种历史虚无主义是不利于刑法学研究发展的。同时，在大量引入苏俄刑法学理论的时候，也存在照搬苏俄刑法理论的教条主义倾向，在一定程度上妨碍了具有中国特色的刑法学理论体系的建立。”^注116

在当时政治话语的主导下，全盘照搬苏俄刑法学，使我国刑法学偏离了德日刑法学的传统，至今仍然深刻地影响着我国刑法学的发展进程。尽管对此今天反思起来可以有各种责难，但在当时的历史条件下几乎是一种宿命，不仅刑法学，而且整个法学，甚至整个社会科学和意识形态。

从1957年下半年起，随着法律虚无主义的抬头，我国法制建设进程为之中断，刑法学研究也完全陷入停滞状态，一直到1979年刑法颁布。在这整个22年间，刑法学不再是一种学术，也不再是学者的态度，而是一种政治的工具，有时甚至作为工具也被弃置一旁无人理会。以1979年刑法颁布为标志，我国刑法学开始复苏。在历史惯性的作用下，以及受正逢其时的这一代刑法学家的知识结构的制约，我国刑法学是从嫁接50年代苏俄刑法学的知识传统为进路的。在80年代前后，唯一可读的只有50年代翻译过来的刑法学著作，特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书几乎被奉为经典。20世纪80年代刑法学的恢复，是以统编教材《刑法学》的出版为标志的。1982年5月法律出版社出版，高铭暄主编、马克昌和高格副主编的高等学校法学试用教材《刑法学》基本上沿袭了苏俄刑法教科书的体系和原理，例如犯罪论体系几乎是苏俄四要件犯罪论体系的翻版。这一刑法教科书在当时代表了我国刑法学的最高研究水平，其所建立的刑法学体系为后来的各种刑法论著和教科书所接受，成为各种同类著作的母本。其影响之大，在近十年内无出其右。以统编教材《刑法学》为代表的20世纪80年代的我国刑法学带有明显的苏俄刑法学的烙印，并且其主编制形式，在相当程度上抹杀了学术个性。

如果说，对20世纪50年代苏俄刑法学传统的承继是当时我国刑法学的主流，那么，重新与20世纪30年代前后引入德日刑法理论而形成的民国时期刑法学的接续，却是以影印(现在以知识产权法的观念来看，无疑是一种“盗版”)我国台湾地区刑法著作为契机的。关于我国台湾地区的法学研究对于祖国大陆同行的影响，许章润教授曾经有过十分精彩的描述与评价，其言曰：“80年代初、中期对于台岛法律学术的欣纳，恰是对于被迫中断的法学与法律传统的接续，或者说，是清末变法改制开其端绪的近代中国法学与法律传统，在1949年以后一树两枝、各有型制的情形下，于80年代初、中期出现的传统的汇合。”^注117

令我印象深刻的是韩忠谟的《刑法原理》一书，该书约购于1983年前后，影印的是1981年5月增订14版，版权页上有“内部参考，批判使用”八个大字。该书直到2002年才由中国政法大学出版社在大陆出版简体字本。初读该书，对于当时初入刑法学之门的我辈来说确有眼界大开之感，并且如饥似渴地从中汲取学术营养。我在1984—1985年期间初次发表的习作，无不是采用《刑法原理》以及洪福增的《刑法理论之基础》、陈朴生的《刑法总论》等著作中的概念作为分析工具，结合我国刑法规定进行理论解说。例如我的第一篇论文《论我国刑法中的间接正犯》，发表在《法学杂志》(1984(1))，结合我国刑法规定对间接正犯进行了探讨。间接正犯这个概念，在当时我国刑法学中并未使用，该词可见于韩忠谟的《刑法原理》(293页)：利用无故意或无责任能力人之行为，或利用他人之无违法性的行为以遂行自己之犯罪者，通称间接正犯。我在论文中则对间接正犯作出以下界定：间接正犯，即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一，就是间接正犯。^注118虽然在间接正犯概念的内容表述上不同于韩忠谟，但间接正犯这一概念则来自韩忠谟的《刑法原理》。此外，我的第二篇论文《论教唆犯的未遂》(载《法学研究》，1984(2))中的共犯从属性说和共犯独立性说，第三篇论文《论我国刑法中的片面共犯》(载《法学研究》，1984(1))中的片面共犯等学说与概念，均为当时我国刑法教科书所不见，而是来自我国台湾地区学者的刑法著作。就我本人而言，就是通过我国台湾地区学者的刑法著作掌握一些大陆法系刑法理论中的概念，并以此分析我国刑法规定而走上学术之路。

当然，我国台湾地区学者的刑法著作只是一个途径，不满足当时刑法学术资料的匮乏，我在硕士论文和博士论文写作调查过程中，到各地图书馆，印象中较为深刻的有华东政法学院图书馆、中山大学图书馆等，从厚厚的灰尘中找出民国时期的刑法著作，并加以摘录(当时复印尚未普及)。这些20世纪30、40年代的刑法著作，蜷缩在图书馆阴暗的一隅，也许几十年无人光临，对于我来说是如获至宝。我在硕士论文《正当防卫论》中引注的民国时期刑法论著包括：(1)徐朝阳：《中国刑法溯源》，上海，商务印书馆，1929。(2)徐鹏飞：《比较刑法纲要》，上海，商务印书馆，1936。(3)王觐：《中华刑法论》，增订版，北平，北平朝阳学院，1933。此外，书中所引日本刑法学家大场茂马的《刑法总论》、泉二新熊的《日本刑法论》、牧野英一的《日本刑法》的内容也均转引自上述民国时期的刑法论著，由于当时学术引注的规范尚不完善，因而未标明其转引性质，这是今天需要检讨的。在博士论文《共同犯罪论》中引注的民国时期刑法论著包括：(1)郭卫、周定枚主编：《中华民国六法理由判解汇编》，第3册，刑法及其附录，上海，会文堂新记书局，1935。(2)杨鸿烈：《中国法律发达史》，上海，商务印书馆，1933。(3)石松编：《刑法通义》，上海，商务印书馆，1934。(4)郭卫：《刑法学总论》，6版，上海，会文堂新记书局，1931。(5)俞承修释义：《中华民国刑法总则释义》，上海，法学编译社，1936。(6)赵琛：《刑法总则》，5版，重庆，商务印书馆，1947。学术的生命是顽强的，在中断了数十年以后，我作为新一代学者，又接续了民国时期的刑法学传统。

20世纪80年代，是我国刑法学知识“汇合”的时期，从我当时刑法论著的引注中可以看出：1/4引自民国刑法论著，1/4引自我国台湾地区刑法论著，1/4引自早期苏俄刑法论著，另有1/4引自当时我国大陆学者的刑法论著。在这样一种大杂烩的状态下，我国新时期的刑法学研究艰难起步。由于当时主导刑法学界的是50年代以后在苏俄刑法知识熏陶下成长起来的一代学人，因而苏俄刑法学在我国的影响仍然是决定性的。可以说，我也是在这种学术氛围中成长起来的，甚至师承的就是这样一种在一定程度上本土化了的苏俄刑法学，因为我的导师高铭暄、王作富教授是苏俄专家的亲炙弟子，并且是新中国培养的第一代刑法学家中出类拔萃者。

从20世纪80年代的中后期开始，各国刑法论著经过翻译引入我国，从而为封闭了数十年的我国刑法学打开了一扇对外开放的大门，大陆法系和英美法系的刑法知识的直接引入，加剧了我国刑法学的融和。对外国刑法学的介绍，最初是采取编著的形式，其中影响最大的是以下两部著作：一是甘雨沛、何鹏的《外国刑法学》(上册，北京大学出版社，1984；下册，北京大学出版社，1985)。该书正如作者所言，主要叙述外国刑法(实际上是大陆法系刑法)的基本知识、原理、原则和学派学说，并借助一些边缘学科、重要法律文献、法案和法例进行全面的阐释，力图成为一个具有立法论、适用解释论、行刑论、刑事政策论以及保安处分法的全面规制的“全体刑法学”(前言，I页)。该书内容庞杂，虽然存在文字艰涩，且无注释的不足，但其丰富的资料对于处于学术饥渴状态的我国刑法学界不啻是一道盛宴。二是储槐植的《美国刑法》(北京大学出版社，1987)。该书以简约的篇幅勾勒出美国刑法的整个面貌，为我国学者了解美国刑法提供了便利。在该书前言中，作者强调著述的客观性，这种客观性相对于评价而言当然是存在的。^注119但作者在叙述美国刑法内容的时候，其实完全的客观性是做不到的，将美国刑法的内容纳入大陆法系的理论框架，恰恰是《美国刑法》一书值得称道之处。例如该书将美国刑法的刑事责任条件称为美国刑法犯罪构成的双层模式：犯罪本体要件(行为和心态)为第一层次，责任充足条件(也称合法抗辩)为第二层次。在此，充分体现了按照大陆法系犯罪构成要件的思维逻辑去归纳、解说美国刑法规定的学术取向。由于清末刑法改制对大陆法系刑法的选择，因而尽管此后也有数部英美刑法教科书及论著汉译出版，但只能作为一种专门研究，未能从根本上动摇我国刑法学的大陆法系传统。此后，德日刑法著作源源不断地汉译出版，开始是日本刑法论著，其中第一部是福田平、大塚仁的《日本刑法总论讲义》(李乔等译，沈阳，辽宁人民出版社，1986)。该书只有20万言，但体系脉络清晰，语言简明扼要，尤其是书后所附名词解释，是译者为方便读者而编撰，具有较大参考价值。大塚仁的《犯罪论的基本问题》(冯军译，北京，中国政法大学出版社，1993)，是汉译第一本日本刑法学家的刑法专著。该书的犯罪论体系对于思考我国的犯罪论体系提供了参照系。大塚仁教授在中文版序言中祈念本书的翻译出版能加强日中两国刑法学的联系。确实如此，由于冯军辛勤的译述，大塚仁教授成为在我国最知名的日本刑法学家。除日本刑法论著以外，德国刑法论著的汉译则迟至20世纪90年代末期。当然，这里不能不提及李海东博士的《刑法原理入门(犯罪论基础)》(法律出版社，1998)一书，该书是对耶赛克刑法教科书的编译，以简洁的篇幅叙述了德国刑法学中犯罪论体系的内容。尤其值得肯定的是，李海东博士在代自序“我们这个时代的人与刑法理论”中，提出了对我国刑法学发展来说具有方向性意义的问题：“我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经到达了理论终点的感觉？”(2页)

李海东对“我们上一代刑法学者”既有的认识框架与“我们这一代刑法学者”应有的认识框架作了界分，认为“我们上一代刑法学者”们的认识框架是以本身就尚处于摸索阶段、完全不成熟的20世纪30年代苏俄刑法理论为基础的，是一种维辛斯基式的刑法理论，并断言：这个理论的观念、基础、方式与结构已经失去了它存在和发展的实践与理论基础。换言之，它可能基本上已经不是我们今天所要研究的刑法学了(3页)。李海东在代自序中反复提到，刑法的规范学原理实际上就是德日的刑法学传统，并主张我国刑法学应当融入这一传统之中，使我国刑法学发展成为一门具有严格的内在逻辑的规范学理论。唯有如此，才能改变我国刑法学的幼稚状态。李海东的这一言论具有发聋振聩的作用，无疑是我国刑法学走向世界的一篇宣言，但到底有多少人能够领悟李海东博士的苦心孤诣呢？当然，由于李海东后来未能躬身践行刑法学而使其宣言的效应有所折扣。今天回顾起来，我认为李海东是我国刑法学的一个先知者，虽然并非先行者，如此评价并不为过。以李海东的介绍为先导，此后德国刑法学论著开始汉译出版，主要包括：李斯特的《德国刑法教科书》(徐久生译，北京，法律出版社，2000)，耶赛克、魏根特的《德国刑法教科书(总论)》(徐久生译，北京，中国法制出版社，2001)，罗克辛的《德国刑法学总论》(第1卷，王世洲译，北京，法律出版社，2005)。除德日刑法学论著以外，还有意大利、法国、韩国等刑法教科书翻译出版。这些重要的大陆法系国家的刑法学论著的引入，使以往局促的刑法视野大为开阔，为我国刑法学的发展提供了一个学术平台。对于上述辛勤的译者，我国刑法学界应当表示感激之情，因为没有这些译著，也就不会有今天我国刑法学的成就。