(一)既是一种状态,也是一个理想目标

近代学者关于法治的界定比较繁多,但更多是在状态、理想目标的意义上进行。如菲尼斯教授将法治描述为“通常是指法律制度得到合法地良好运作的一种状态”。[4]宾汉姆教授对法治的界定是:法治——这个既存的宪法原则的核心是,国内的所有人以及机构,无论是公共机构还是私人机构,都应接受法律的约束,并且享有法律的利益,而法律则是公开制定的、在公布之后生效的(一般而言),并且在法院公开执行的。[5]

我国学者徐显明教授将“法治”界定为“意以一种社会结构状态为表述,其反义为‘专制社会’,其近义为‘法治国家’‘法治政府’。其内涵为:在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人和人之间得到合理配置的社会状态。这种社会状态即我们所追求之‘法治社会’”。[6]马长山教授认为,法治平衡概括起来主要表现在三个方面:其一,多元制衡的均势状态。其二,互动妥协的协调状态。其三,动态稳定的秩序状态。[7]

其实,关于法治,也有学者提出更为具体的标准。[8]戴雪认为,法治有三条标准,即法律具有至尊性,反对专制与特权,否定政府有广泛的自由裁量权;法律面前人人平等,首相同邮差一样要严格遵守法律;不是宪法赋予个人权利与自由,而是个人权利产生宪法。[9]美国法学家富勒认为,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:(1)一般性;(2)公布或公开;(3)可预期;(4)明确;(5)无内在矛盾;(6)可遵循性;(7)稳定性;(8)同一性。

上述法治的标准本质上差别不是太大。在这些标准中,有些已为领导干部所熟知,如法律的一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、稳定性等;有些标准虽然不同的学者使用了不同的表达方式,但其实质并无不同,如“有普遍的法律”和“法的一般性”“法律为公众知晓”和“法律公布或公开”等。对于广大领导干部来说,值得进一步强调的有以下几点:第一,法治的前提是有“法”可依,但构成法治基础的法一定是良法,是可遵循之法。“无法可依,肯定没有法治社会,有法可依与有法必依也不必然导致法治国家。”“倘若所定之法并非善法,那么依法、执法与护法越严,其对法治破坏就越烈,其目标离法治就越远。”[10]富勒说,人们一般认为,只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治,立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。其实,立法机关制定一项模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。不仅如此,人们通常还认为,任何神智健全的立法者,甚至邪恶的独裁者,也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的法律,但现实生活却与此相反。如果立法不切实际,政府官员就会面临这样的困境:要么强迫公民为其不可能为之事,以致造成严重的不义;要么对公民违法视而不见,从而削弱公民对法律的尊重。第二,对于中国的法治建设而言,必须重视莱兹提出的“必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令”的法治标准。只有这样,方可避免“上有法律、下有政策”“上有政策、下有对策”的问题。第三,关于法律稳定,基本的看法是规则不能改变过快以致难以学习和遵守,频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治。[11]法律不稳定之所以会危害法治,是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性,另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。在这个意义上,保持宪法的稳定对于一国的法治至关紧要。第四,法治之所以重视程序正义甚于重视实质正义,是因为实质正义需要通过程序正义实现。没有程序正义,实质正义就很难实现,甚至不可能实现。而且,实质正义的标准难以把握,而程序正义的标准较明确,易于为人们所接受。再者,程序正义并非全是手段,在很多情况下也具有目的价值。[12]

以上是从静态角度对法治的探讨。动态看,法治是一个过程,是一个没完没了的过程,永远不会有终点。宾汉姆认为,“法治概念在任何时候都不是固定不变的。”[13]丁国强教授认为,法治不仅是理论上的价值预设,更是实践上的边走边说。法治的基础在于人们对法的正当性的认同。从身份到契约,从礼俗社会到利益社会,从封闭社会到迁徙社会,都是一个法治增长的过程。法治不是一个固定的模式,而是秩序、权利、正义、自由生成的过程。[14]马长山教授认为,法治是一种具有权力制约、权利多元和理性自由取向的复杂的秩序状态与生活方式,是一种多样、平衡、动态化、“未完成”的发展过程。[15]其实,即使在法治发达国家,也不能断言其法治已经完成。“法治在世界上的进程并不确定,且即使是在普遍实行法治的地区也发生倒退,一个主要的解释是人们并未完全了解实行法治的条件及其所促进的价值观念。”[16]

对于没有实现法治的国家而言,法治就是一个理想目标。对于实现了法治的国家,其法治也需要不断完善,又何尝不是理想目标?