三、研究范围和思路

(一)研究范围

首先,根据实际争议的状况以及个人的研究偏好,本书以合同领域的第三国强制规范在法院地国的适用为研究对象。这不表示在民事主体、侵权、物权等财产权乃至婚姻家庭继承等领域不存在适用的空间,但无法与合同相提并论。如果第三国强制规范的适用在合同之外频繁出现,则说明冲突规范有修正的必要。目前随着弹性连结点及分割适用法律的广泛运用,上述领域援引国际强制规范适用制度的可能性不大。而只要允许当事人合意选择法律且国家继续行使经济管制职能,则公益和私益的冲突必然使得第三国强制规范成为涉外合同法律适用面临的难题。

其次,为明确论述的中心,第三国强制规范的适用集中于涉外民事诉讼的法律适用阶段。尽管本书使用仲裁裁决予以证明,也希望能对国际商事仲裁处理“外国”或“第三国”强制规范的适用有所帮助[1],但对可仲裁性[2]、仲裁员援用法律的权限、裁决承认和执行,不作过多关注。[3]另外,对于第三国强制规范对诉讼管辖权的确立及判决承认和执行的影响也不予以深究。

再次,本书着力于第三国强制规范在法院地国适用的特殊问题。但出于结构的安排和论述的完整,对国际强制规范的基本问题也有所涉及。关于法院地强制规范与第三国强制规范适用的异同,本书也将结合具体事例予以探讨。

最后,第三国强制规范在法院地国的适用不包括统一国际实体公约的适用要求。诸如《国际货币基金协定》第8条第2款b项对成员国彼此尊重外汇管制的域外效力的规定不在讨论之列。第三国强制规范基于此类要求在法院地国的适用不是国际礼让的结果。一国缔结或参加的条约规范优于一切冲突法的考虑。在满足此类规范要求的情况下,包括公共秩序保留在内的一切冲突法排除外国法适用的借口都不得运用。虽然此种实践对于推动法院地国适用第三国强制规范起到一定影响,但因为方法论的差异,宜另行探讨。

(二)研究思路

本书分为三大部分:一是第三国强制规范适用的基础内容,包括适用的基本内涵和历史发展过程;二是第三国强制规范适用的主体部分,包括作为一般适用方式的第三国强制规范适用制度和作为替代适用方式的实体法和冲突法方法;三是第三国强制规范适用的前沿问题,包括作为第三国强制规范的中国法的域外适用以及第三国强制规范在中国适用的可行途径。具体如下:


注释

[1]仲裁确立适用法的方法与诉讼差异较大,不必遵循特定国家的冲突法。无论《罗马公约》《罗马条例I》还是其他国际私法,只能成为仲裁员确立适用法的参考。包括《国际商事合同通则》在内的非国内法对国际强制规范的适用也表示必要关切。See Oliver Remien, “Public Law and Public Policy in International Commercial Contracts and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010: A Brief Outline”, Uniform Law Review, Vol.18, No.2, p.262.

[2]该问题在仲裁中极为重要。美国法院审理的三菱案最早承认在国际强制规范支配的领域可以进行国际仲裁。Mitsubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S.614(1985).

[3]因国际强制规范而在国际商事仲裁领域引发的潜在司法冲突,应特别关注。See Luca G.Radicati Brozolo, “Arbitrage Commercial International et Lois de Police”, Recueil des Cours, Vol.315(2005)。