一、选题的背景和意义

（一）选题背景

目前，跨国商事交易以前所未有的速度增长，它在为各国带来机遇的同时，也产生大量的涉外纠纷。根据国际私法，涉外合同由以当事人选法为主要特征的自体法支配。此种选法自由已逐渐不加以对象及联系限制，呈现出绝对化的趋势。然而，由于市场失灵等缘故[1]，各国纷纷加大对私人商事交易的监管，不仅表现为反垄断、进出口管制等管制立法，还导致排斥意思自治的消费者保护、劳动者保护等政策性法规的大量出现。[2]从国际私法的角度，基于自身性质和目的确定适用范围的公益性立法，即所谓国际强制规范，不宜由当事人选择适用，构成自体法理论的例外。

此类国际强制规范如何适用值得关注。当其属于准据法所属国时，只要不违背法院地国公共秩序，即可视为准据法予以适用；当其属于法院地国时，如法院认为有适用之必要，同样可以确立其适用资格。[3]既不属于法院地国又不属于准据法所属国的第三国强制规范的适用，被认为是国际私法领域最具争议的话题。[4]一方面，如果法院地国一概不予承认，不仅影响个案的公正处理，还有违国际礼让要求[5]，不利于国家间的合作，甚至会出现因挑选法院地而造成跨国判决不一致的局面；另一方面，如果不加限制地认可，则会严重冲击合同机制，损害法院地国的利益，破坏国际交往的基础。

除相互尊重主权等少数要求之外，传统国际法不存在系统分配国家立法管辖权的明确规定。属人、属地甚至效果原则只是对各国立法范围的大致描述，在没有当事国约定时，正当与否并无明确的标准。[6]同时，当代国际法已经从主权国家间的共存阶段发展到追求共同目标的合作阶段，在贸易、环境和人权等领域出现广泛适用的国际条约。[7]此种格局有助于统一各国的监管立法，减少公法层面的法律冲突，降低国际经贸的交易成本，但对各国相互承认管制措施的域外私法效力没有直接的帮助。如此一来，单纯依靠国际法无法解决第三国强制规范在法院地国的适用问题；与此同时，国际法不反对一国为追求普遍利益而适用第三国强制规范。国家间关系的密切越发要求尊重彼此的重要政策，由此国际强制规范不仅是准据法适用的例外机制，还构成地球村时代增强国际合作的方式。[8]于是乎，适用第三国强制规范的互惠有助于国际协议的缔结，甚至会逐渐形成适用法层面的习惯国际法规则。

从实体法的角度，伴随着公法的大量增加以及私法公法化的趋势，如何处理公法性规定对合同效力的影响一直是合同法理论上的重大问题，学者们也热衷于从比较法角度探讨。以往为凸显国家利益的绝对至上，实践中大量本可履行的合同被认定无效，从而引发信任危机。从目前来看，合同并非违反任何强制规范都发生无效的后果，特别是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》[以下简称《〈合同法〉解释（二）》]第14条将《合同法》第52条第5项中的强制性规定限于效力性强制规定。[9]第三国强制规范适用理论的出现，使得该问题不再局限于一国民法或比较法的层面，而是导致发生多国、多领域的法律冲突，突出表现为如何处理使合同效力产生瑕疵的第三国法与维护交易关系的准据法和法院地国法之间的矛盾[10]；另外，从合同履行的角度，因第三国强制规范发生的履行障碍可以作为合同准据法下的事实予以考虑，这在国际民商事诉讼及仲裁的实践中层出不穷。

从冲突法的角度，1929年审理塞尔维亚债务案[11]的常设国际法院认为，可能发生如下情形，法院认定适用于本案债务的法律在特定的国家根据该国国内法不起作用。也就是说，此类实施公共政策的法律的适用无可避免，即使合同的订立获得外国法的支持。作为当代合同领域国际私法代表的1980年《罗马公约》和2008年《罗马条例I》不仅在欧盟层面统一了第三国强制规范适用制度，还对欧盟外国家和地区的立法产生重要的影响。从规则演进的角度，取代《罗马公约》的《罗马条例I》对第三国强制规范有了新规定。它的出台基于何种考虑、如何解释以及对中国国际强制规范在欧盟的适用产生何种影响，值得探究。在第三国强制规范适用制度得以确立并不断发展的同时，运用实体法、冲突法方法等替代方式适用或考虑第三国强制规范的做法一直存在。此种替代方式有哪些情形、是否可行、如何处理与第三国强制规范适用制度的关系，也需要在考察欧美国际私法理论和实践的基础上作进一步分析。

我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条确立了我国国际强制规范的直接适用，其范围由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》[以下简称《〈法律适用法〉解释（一）》]第10条加以规定，形成全面的法院地强制规范适用制度。这将改变司法实践中利用公共秩序保留或法律规避制度适用中国国际强制规范的做法。[12]虽然立法未就第三国强制规范的适用作出规定，但为涉外民事关系的法律选择在冲突规范之外开辟了新路，有助于第三国强制规范适用制度在中国的建立。

（二）选题价值

就理论价值而言，首先，国际强制规范由自身意图决定适用与否，此种单边选法方法与美国利益分析学说存在暗合。[13]然与法院地强制规范不同，一方面，第三国强制规范的适用需要考虑更多因素，理论上存在更大的争议，有研究的必要；另一方面，这仍属一国法院如何对待外国法的范畴。它从单边主义出发，却弥补法院地强制规范直接适用的缺陷，实现双边选法的功能，无疑突破了传统选法理论。[14]其次，从实体法的角度，第三国强制规范的适用不仅构成第三国公法性规范发生私法效果这一合同法上的重要命题，还表现为如何看待因第三国强制规范的适用造成的履行障碍。总之，此类争议的澄清，能够丰富当代国际私法的基本理论，也为比较合同法学的开展提供契机。

就现实价值而言，首先，中国是否要效仿欧盟等的立法实践在国际私法体系下正式建立第三国强制规范适用制度值得关注。考察其他国家通过第三国强制规范适用制度适用本国的国际强制规范，将有助于合理限定中国国际强制规范的适用范围。其次，于国际私法的审判实践，对于已经确立该制度的国家，如何正确理解、解释这一抽象规则仍是摆在法官和当事人面前的实际难题；对于其他国家，能否运用实体法和冲突法方法实现第三国强制规范适用制度的合理替代，也值得思考。总之，第三国强制规范在法院地国的适用研究，有助于实现国家间的司法礼让，促进国际判决的一致，保护中国国民在对外交往中的利益，进而服务于对外开放的大局，便利跨国商事交易的顺利开展。

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注释

[1]外交安全战略的考虑构成美国频繁采取禁运等域外经济制裁的重要原因。此种制裁并不仅存在于直接限制商事交易，没收或冻结财产、停止或剥夺一国及国民权利资格以及拒绝承认和执行行政司法措施与判决等制裁方式多与合同有关。See Linos-Alexandre Sicilianos, Les Sanctions Economiques en Droit International, Brill Academic Publishers, 2004, p.718.

[2]See Henry Mather,“Choice of Law for International Sales Issues not Resolved by the CISG”, J.L.& Com., Vol.20,（2001）203.

[3]甚至有学者认为规定法院地强制规范是多余的，因为任何法院都必须遵从本国的立法意图适用那些规范涉外合同的法律。See A.L.Diamond,“Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations”, Recueil des Cours, Vol.199,（1986）291-292.

[4]See Frank Vischer,“General Course on Private International Law”, Recueil des Cours, Vol.232,（1992） 166.

[5]See James J.Fawcett, “Evasion of Law and Mandatory Rules in Private International Law”, Cambridge Law Journal, Vol.49, No.1,（1990） 53-55.

[6]如常设国际法院对管辖权的效果原则作出不违反国际法的判断。France v.Turkey, PCIJ Rep Series A, No 10.另外，对于域外经济制裁是否违反《联合国宪章》以及国际强行法也莫衷一是。不过，对国家管辖权加以合理限制的主张于第三国强制规范适用制度的设计有启发意义。

[7]See Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, Cambridge University Press, 2003, p.17.

[8]Michal Wojewoda, “Mandatory Rules in Private International Law”, Maa.J.Eur.& Comp.L., Vol.7, No.2（2000）, 211.

[9]此前主要从法律位阶限制导致合同无效的强制性规定的范围，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》[以下简称《〈合同法〉解释（一）》]第4条。

[10]更具体的问题是，如《合同法》第52条第5项之类的转介条款基于准据法的地位而适用，还是本身就系可直接适用的第三国强制规范的组成，抑或如何运用遵从法院地国法的做法。

[11]P.C.I.J., 12.6.1929.

[12]See Yongping Xiao & Weidi Long,“Contractual Party Autonomy in Chinese Private International Law”, Yb.Priv.Int.L., Vol.11（2009）; Jieying Liang,“Statutory Restrictions on Party Autonomy in China's Private International Law of Contract”, J.Priv.Int'l L., Vol.8, No.1（2012）， 89-92.

[13]See Peter E.Nygh,“The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort”, Recueil des Cours, Vol.251（1995）, 378.

[14]See Jürgen Basedow, “The Law of Open Societies: Private Ordering and Public Regulation of International Relations”, Recueil des Cours, Vol.360（2012）, 330.