三、克莱因的构成要件论

将“corpus delicti”这一概念改为德文“Tatbestand”的，乃是德国学者恩斯特·费迪南德·克莱因（Ernst Ferdinand Klein，1744—1810）。1796年，他在其著作《通用德国和普鲁士刑法纲要》（Grundsätze des gemeinen teutschen und preuβischen peinlichen Rechts）之中首次使用了“Tatbestand”这个概念。克莱因也是从特殊审查和一般审查出发来探讨“corpus delicti”的，他将之定义为：“互相结合以确定一特定类别（Gattung）犯罪之概念的那些犯罪行为事实，是为Tatbestand（corpus delicti）。”[1]这里的“Tatbestand”也就可以译为构成要件了。依克莱因之见，构成要件根本不是犯罪的一般概念，而是一类犯罪的概念（例如身体侵害或谋杀犯行），它包括两点内容：其一，表明存在犯罪的、行为人所促成的效果；其二，原则上还有促成这种效果的恣意行为。仅当主观要素（故意、过失）乃是区分具体犯罪种类所必要，才属于构成要件的内容。不容否认，这种构成要件具有实体的特征；但除掉这点，克莱因的“corpus delicti”概念仍保留有诉讼法上的功能。[2]属于构成要件的，乃是可以据之以肯定地推知这两点内容（效果和恣意行为）的可以辨识的案件事实情况。[3]在克莱因眼里，这种用于推知犯罪要素的构成要件乃是一种犯罪的“痕迹”，“但需注意的是，一般而言，会留下痕迹的犯罪多半属于偶然，或者因犯罪者的罪责可能没有留下该痕迹”[4]。针对这种证明导向的诉讼法上的构成要件概念，有学者评论道，该概念是基于法定规则的证据法的再度复燃，就如之前日耳曼诉讼程序中的形式主义那样，并不充分。[5]

从克莱因构成要件的具体内容上看，可以得出，后来德国学界犯罪个别化的思想并非凭空产生。克莱因就已经将故意、过失纳入诉讼法意义上的构成要件之中。同时，除了构成要件有了类别性外，在克莱因的构成要件论中，亦已出现了“corpus delicti”由诉讼法上的概念向实体法上的概念的某种转向。所谓诉讼法上的“corpus delicti”，讲的是“要将何者视为发生的事实”；而实体法上的“corpus delicti”，则是“如何评判相应的事实发生”[6]。更确切地说，前者乃是证据法上的问题，后者乃是在查清事实的基础上，应当如何将之认定为犯罪的问题。由于诉讼法上构成要件，后来逐渐进入到了实体法中，德国学者比恩鲍姆（Birnbaum）便指出，正是构成要件这一用语所具有的诉讼法上（已经区分了主观罪体和客观罪体）和实体法上的双重含义，使得后世在使用“构成要件”上出现是否包含故意、过失的概念分歧。[7]

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注释

[1]转引自［德］施魏克特：《贝林以来的构成要件论之变迁》，8页，卡尔斯鲁厄，C.F.米勒出版社，1957。

[2]参见［德］施魏克特：《贝林以来的构成要件论之变迁》，8页，卡尔斯鲁厄，C.F.米勒出版社，1957。

[3]参见［德］布伦斯：《构成要件论之批判》，10页，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社，1932。

[4]［德］布伦斯：《构成要件论之批判》，10页，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社，1932。

[5]参见［德］布伦斯：《构成要件论之批判》，11页，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社，1932。

[6]参见［德］雅科布斯：《刑法总论》，2版，153~154页，柏林等，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1991。

[7]参见［德］比恩鲍姆：《论刑法和刑事诉讼意义上的构成要件概念的确定》（Beitrag zur Feststellung des Begriffs von Thatbestand in criminalrechtlichem und criminalprocessualichem Sinne），载《刑法档案：新系列》（Archiv des Criminalrechts N.F.），505页，1845。