第二节　人格权的商业化利用

一、人格权商业化利用概述

人格权商业化利用，是指在市场经济社会，人格权的某些权能可以依法转让或者授权他人使用，以及在其遭受侵害以后可以通过财产损害赔偿的方式获得救济。世界知识产权组织国际局（International Bureau of WIPO）曾将商业化利用定义为：“为了满足特定顾客的需要，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品，或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或主要利用该角色的实质人格特征。”（注：王文英：《商品化权之反不正当竞争法保护》，载《行政与法》，2003（7）。）这一定义就解释了人格权商业化利用的部分内涵。从历史发展的角度看，人格权商业化利用理论是近代民法的产物。在古代社会，在商品经济并不发达的情况下，人格权不可能作为财产进行利用或者交易。例如，罗马法区分了有体物和无体物，认为名誉、荣誉等并非有体物，不是财产。直到中世纪，市场经济尚未确立，缺乏对人格利益进行财产评价的有效机制，如侵害人格利益不能通过市场价格来计算损失，因此不存在人格权商业化利用现象，甚至对侵害人格权行为的制裁，也不是补偿性的，而只能是惩罚性的。（注：See Eric H.Reiter，“Personality and Patrimony: Comparative Perspectives on the Right to One’s Image”, 76 Tul.L.Rev.676.）

19世纪德国著名学者基尔克提出了人格权商业化利用理论。他认为，某些具体人格权同时也是财产权。（注：O.Gierke, Deutsches Privatrecht, I, Leipzig, 1895，p.706.）在19世纪末期，虽然立法者已经注意到非法利用他人姓名或肖像以获取利益的行为是客观存在的，但对此并没有引起重视。当时的司法界普遍认为，如果允许通过支付费用的方式利用自己的姓名、肖像供他人获取利益的市场化行为是违背人的尊严的。但在19世纪就已经开始出现了人格权商业化利用的实践（注：J.P.Wood, The Story of Advertising，New York, New York: Ronald Press Co.1958，p.123.），19 世纪初人身保险的兴起以及收养市场的出现，已经提出了人格权商业化的现象（注： See V.Zellzer, “Human Values and the Market: The Case of Life-Insurance and Death in 19th Century America”, in 84 Am.J.Soc.591 （1978）.），19世纪末20世纪初，一些名人的姓名和肖像已经被广泛用于香水、雪茄和药品。（注：See Huw Beverley-Smith, Ansgar Ohly, Agnes Lucas-Schloetter, Privacy, Property and Personality, Cambridge University Press, 2005, p.1.）在两大法系，都存在人格权商业化利用的发展趋势。但在两次世界大战以后，随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商业化利用的问题，在著名的“Paul Dahlke”一案中，德国联邦最高法院认为，在广告中使用名人的肖像的，在很多情况下只能通过支付巨额费用才能够获取对方的同意，从而在法律上承认了人格权市场化的行为。（注：BGHZ 20, 345, 353.）此后，该观点亦适用于姓名权，而且一般人格权也具有财产价值成分。（注：1999年德国联邦最高法院关于“Marlene Dietrich”一案（BGHZ, 214, 219）。）欧洲其他一些国家也广泛承认了人格权的商业化利用。例如，在意大利，对非法利用他人的姓名、肖像等被法学家们界定为对人格权中肖像权或姓名权的触犯。（注：See P Vercellone, Diritti della personalita e rights of publicity, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1995, pp.1163-1174.）在人格权商业化利用理论的影响下，公开权仍然被视为人格权的组成部分。（注：Corte di Cassazione, 93/2740.）

人格权商业化利用的主要表现如下：

第一，某些人格权尤其是标表性的人格权本身具有一定的可利用价值。例如，名人的姓名、肖像、声音以及法人的名称等，都具有一定的社会知名度，因此在商业上具有相当程度的利用价值，也就具有了一定的商业价值，可以用金钱加以衡量。肖像首先是作为商标来使用的（例如，肯德基就使用了创始人本人的肖像作为其企业的标志，同时也作为其产品的商标使用），但也不限于作商标使用。即使是普通人的姓名、肖像等，也有用做宣传广告的可能。此外，人格权之外的特定人格利益，如声音、特定人体动作等也都具有利用的可能性。但如果利用权利人的肖像、隐私等做商业上的使用，如未经同意用名人的肖像做挂历，获取一定的经济利益，此种利用行为将侵害他人人格权。

第二，人格权的某些权能具有可分离性。按照传统观点，人格权具有专属性，与个人的主体资格并不具有可分离性，无法转让，人格权也无法进行商业化利用。但随着人格权商业化利用实践的开展，某些人格权的权能具有一定程度的可分离性，人格权的专属性出现了一些松动，如姓名权、肖像权等，权利人可以许可他人使用，这也为人格权的商业化利用创造了可能。

第三，某些人格权的财产价值具有可继承性。既然权利人可以在合同项下允许他人使用自己的部分人格权益，并且获得一定的收益，使得人格权益具有了商业价值，那么这种商业价值自然也就能够在其死后被其继承人所继承。（注：参见张民安主编：《公开权侵权责任研究：肖像、隐私及其他人格特征侵权》，11页，广州，中山大学出版社，2010。）这里需要强调的是，死者近亲属就侵权人对死者的侮辱侵害而提起诉讼要求损害赔偿的案件中，如著名的“荷花女案”，所受损害的并非死者本人的人格利益，而是死者近亲属的人格利益。但是死者人格利益中涉及财产价值的部分，则是可以继承的。

第四，对可商业化利用的人格权的侵害可采用财产赔偿的方式予以补救。这就是说，对一些可商业化利用的人格权的侵害，不仅可以通过精神损害赔偿的方式予以救济，更可根据其商业化利用后的经济价值而对权利人予以补救。我国《侵权责任法》第20条对侵害人身权益的财产损害赔偿责任作出了规定，其主要也是针对人格权商业化利用现象。例如，对非法利用他人肖像从事商业广告宣传，权利人可要求通过财产赔偿的方式获得救济，这也是可商业化利用的人格权与一般的人格权的重大区别。

二、可商业化利用的人格权的主要类型

从人格权法发展来看，已经呈现出了商业化利用发展的趋向。某些人格权的可商业化利用并不意味着产生了一种新型的人格权，而只是指某些人格权的可利用性和财产属性也得到不断的彰显，但是，如何实现人格权的商业化利用，并且不违背人格权的本质和人格权法的价值取向，这都是人格权商业化利用必须解决的问题。在欧洲出现了所谓的“形象代言人权利”。甚至一个人的声音、笔迹、舞台的形象等都可以受到人格权法的保护。随着高科技以及互联网的发展，各种新的人格利益的商业化利用会越来越宽泛，价值会越来越凸显，这必将成为人格权发展的重要趋势。可进行商业化利用的人格权益主要有以下几种：

1.姓名权。按照传统观点，姓名权在性质上属于精神性人格权，并不具有财产价值，其主要功能是为了防止个人身份的混淆。姓名权作为标表性人格权的重要类型，由于其对个人的身份具有一定的识别作用，将一些名人的姓名用于产品的宣传广告，可以对产品销售具有一定的推动作用，姓名也可以用做商标、企业名称。随着市场经济的发展，姓名权商业化利用的实践也在不断发展。姓名权商业化利用是姓名权积极利用权能发展的重要体现。从我国的司法实践来看，法院一般承认，权利人有权许可他人对其姓名进行商业化利用，并可从中获利。例如，在“姚明与武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷上诉案”（注：湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第137号民事判决书。）中，法院认为：“未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用。武汉云鹤公司未经权利人许可，多次使用姚明的姓名及肖像，将其生产和销售的运动型产品与姚明相联系，并进行引人误解的宣传，其行为违背了诚实信用原则，既侵害了姚明的姓名权及肖像权，也构成不正当竞争。”由此可以看出，法院在判决中也肯定了权利人有权许可他人对其姓名进行商业化利用。

2.名称权。依据《民法通则》的规定，法院和其他组织享有名称权。名称权不仅具有标识法人及其他组织身份的功能，而且具有一定的商业利用价值，权利人既可以许可他人对其名称进行利用，而且依据《民法通则》第99条第2款的规定，权利人还可以通过转让的方式利用其名称。由此可以看出，名称权的利用方式比姓名权更为广泛，即权利人不仅可以许可他人使用其名称，而且可以依法转让其名称权。从我国司法实践来看，一般也肯定权利人有权对其名称权进行商业化利用。例如，在“王某等与哈尔滨市松江塑料化学技术研究所侵害企业名称权及名誉权纠纷申请案”（注：最高人民法院（2014）民申字第493号民事裁定书。）中，被告未经许可擅自使用他人登记注册合法有效的企业名称，侵害了原告的企业名称权，法院判决行为人承担相应的侵权责任。由此可以看出，权利人有权许可他人对其名称进行商业化利用。

3.肖像权。按照传统观点，肖像权在性质上属于纯粹精神性的人格权，并不包含经济价值，行为人侵害他人肖像权，权利人仅能请求行为人承担精神损害赔偿责任。但随着肖像权商业化利用实践的开展，肖像权中的经济价值逐渐得到法律的肯定与保护，权利人既可以自己利用，也可以许可他人利用其肖像权。在肖像权受到他人侵害后，权利人既可以请求行为人承担精神损害赔偿责任，也可以依据《侵权责任法》第20条请求行为人承担财产损害赔偿责任。我国司法实践一般肯定了肖像权可以进行商业化利用。例如，在“张柏芝诉江苏东洋之花化妆品有限责任公司等肖像权纠纷案”（注：安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院（2003）合高新民一初字第137号民事判决书。）中，被告未经原告许可，在其网站上使用张柏芝的肖像，法院认为，“江苏东洋之花公司与张柏芝之间并无关于使用张柏芝肖像的合约，故江苏东洋之花公司以营利为目的，在其注册所有的网站上张贴张柏芝的肖像，是侵犯了原告的肖像权”。在该案中，法院虽然否定了原告的精神损害赔偿请求权，但肯定了其财产损害赔偿请求权。由此可以看出，我国司法实践实际上是肯定了权利人许可他人使用其肖像的权利。

4.其他人格利益。除上述人格权外，其他人格利益也可以进行商业化利用。例如，自然人死亡后，其人格要素如姓名、肖像等，仍具有商业利用的价值，也可以成为商业利用的对象。（注：Jean-Christophe Saint-Pau,L’article 9, matrice des droits de la personnalité, in Recueil Dalloz, 1999, n° 37 , p.541.）例如，在“周某诉黄某、贵州人民出版社肖像权纠纷案”中，被告将鲁迅的肖像编入《鲁迅像传》一书中，一共使用了114张鲁迅的肖像照片并配以文字解说。法院虽然认为被告的行为是对鲁迅肖像的合理使用，不构成侵权。但也肯定了死者的人格要素可以成为商业化利用的对象。除死者人格利益外，其他人格利益，如个人特有的声音、肢体动作等，均可成为商业化利用的对象。

在现代社会，不仅应当关注人格权的保护，还应当更多地关注人格权的有效利用，人格权制度是由确认、利用和保护三类规范共同组成的。随着近几十年来人格权商业化利用的发展，人格利益如姓名、肖像、声音、隐私等，在传统上被认为是财产之外的没有价格的利益。随着市场经济的发展，这些权利越来越具有财产属性，权利人有权许可他人使用。例如，在美国出现了公开权制度，在欧洲出现了所谓的“形象代言人权利”，甚至一个人的声音、笔迹、舞台的形象等人格权益都可能成为商业化利用的对象。现代各国法律确定个人对其信息所享有的支配权，目的之一就是促进个人对信息的利用，对信息的保护和利用构成个人对信息所享有的权利的两个支柱。由此表明，现代社会中，对人格权的主动利用趋势日益突出和普遍，人格权的内涵在逐渐扩张，利用方式和适用范围也不断丰富。但由于人格权自身的特殊属性，对于人格权的利用，应与物权、知识产权等财产权有所区分，因而，有必要构建一套以保护人格尊严为基础的人格权利用制度。

三、人格权商业化利用的方式

人格权商业化利用的方式主要包括两种：一是许可使用。所谓许可使用，是指权利人通过合同的方式，许可他人在约定的期限和范围内使用其人格权。受许人应当按照约定的期限和方式使用他人人格权，否则可能构成侵权。例如，在“任达华与海南正大汇龙房地产开发有限公司肖像权纠纷上诉案”（注：海南省高级人民法院（2013）琼民三终字第59号民事判决书。）中，法院认为，被告仅与原告签订《演出协议书》，而没有签订肖像权许可使用合同，其利用原告肖像的行为构成侵权，应当承担侵权责任。人格权的商业化利用需要规定对可商业化利用的人格权的授权许可使用机制。人格权的商业化利用的实现方式往往需要通过合同来进行，比如，权利人授权许可他人商业化使用自己的特定人格利益，在人格权商业化利用授权许可合同中就需要以不侵害权利人的人格尊严和人身自由等基本价值为前提。对此种授权许可合同的内容需要进行法律上的规制。二是转让。所谓转让，是指权利人将其人格权转让给他人。自然人的人格权具有人身专属性，仅能通过许可使用的方式加以利用而无法转让。而法人和其他组织的人格权，如名称权，则可以依法转让。

为保障个人的人格尊严，应当对人格权商业化利用的方式进行一定的限定，对此，可以区分自然人人格权的商业化利用与法人和其他组织人格权的商业化利用，而分别确定其人格权商业化利用的方式。就自然人人格权的商业化利用而言，为了保护个人的人格尊严，同时考虑人格权的人身专属性，应当禁止权利人转让其人格权，因而，应当将其利用方式限定为许可使用。就法人和其他组织的人格权商业化利用方式而言，由于不涉及人格尊严的保护，因而，应当尽量保障法人和其他组织利用其人格权的自由，即既允许其许可使用，也允许其转让。

四、人格权商业化利用的限制

为保护个人的人格尊严，应当对人格权商业化利用进行一定的限制，以防止人格权的过度商业化利用。从某种意义上说，人格权商业化利用是人格权与市场经济相结合的产物，为保障个人的人格尊严，应当对可以进行商业化利用的人格权的范围进行一定的限制。从比较法上来看，在划定可以进行人格权商业化利用的人格权的范围时，各国一般禁止对物质性人格权进行商业化利用，而主要将人格权商业化利用的权利范围限于精神性人格权。（注：参见［美］古奥乔·瑞斯塔：《人格利益商品化一一比较法的考察》，载《2010年国际民法论坛论文集：人格权保护一一历史基础、现代发展和挑战》，135页。）各国之所以作出上述限制，主要原因在于，物质性人格权如生命权、身体权、健康权等，与个人的主体资格密切关联，而且对个人正常的生活具有较大影响，一旦允许个人对其物质性人格权进行商业化利用，可能导致人沦为权利客体，因为个人可能会基于经济方面的原因而放弃其物质性人格权。

我国未来人格权法在划定可进行商业化利用的范围时，需要平衡保障个人商业化利用其人格权的自由与其人格尊严保护之间的关系，参考比较法上的通行做法，可以采用排除规定的方法划定可商业化利用的人格权的范围，具体而言，可以将物质性人格权如生命权、身体权、健康权排除在可商业化利用的人格权的范围，对其他人格权而言，原则上应当允许权利人积极利用。

五、人格权商业化利用情形下的精神损害赔偿

行为人未经许可对他人人格权进行商业化利用时，权利人可能遭受一定的精神损害，在此情形下，权利人应当有权依据《侵权责任法》第22条请求行为人承担精神损害赔偿责任。从我国的司法实践来看，在一些案件中，法院没有考虑受害人的财产损害，而主要通过精神损害赔偿对受害人进行救济。例如，在“崔永元诉北京华麟企业（集团）有限公司侵害肖像权、名誉权案”（注：北京市朝阳区人民法院（1999）朝民初字第4247号民事判决书。）中，法院认为，由于原告未举出其他证据证明其遭受了经济损失，因而并未支持原告赔偿经济损失的请求，但法院肯定了原告的精神损害赔偿请求权，并根据侵害肖像权、名誉权的范围，侵权方式，过错程度等情况酌定精神损害赔偿数额。再如，在“昆明市园林索道管理处因肖像权纠纷上诉案”（注：云南省昆明市中级人民法院（2000）昆民终字第684号民事判决书。）中，法院认为，肖像权主要是一种公民精神上的人格权利，原判关于由上诉人赔偿经济损失（律师费）的内容不当；又鉴于上诉人所印制和销售印有被上诉人肖像的索道票及简介数量较大，具有营利性，且使用门票、简介者的处理方式不同，加之乘坐索道缆车的游客来自四面八方，致使该肖像侵权的扩散面较宽，客观上给两被上诉人的身心造成一定程度的损害，故上诉人应负担因此给被上诉人造成的精神损害赔偿。

从我国的司法实践来看，在原告因无法证明其损失而难以获得救济的情形下，法院一般会通过适当提高精神损害赔偿的方法来弥补受害人的损失。当然，完全以精神损害赔偿来替代财产损害赔偿也是不妥当的，因为精神损害赔偿的目的主要是抚慰受害人，并不能达到剥夺侵权人收益的目的；而且精神损害赔偿的数额是有限的，无法达到制裁侵权人的目的，甚至在一定程度上鼓励了侵权行为，无法发挥侵权法的损害预防功能。

本书认为，在人格权商业化利用的情形下，在适用精神损害赔偿责任时，应当考虑权利人的财产损害，从而实现财产损害赔偿与精神损害赔偿的平衡。精神损害赔偿本身具有调节功能，在财产损害不足的情况下，可以通过精神损害赔偿的方式予以调节。当然，在行为人未经许可对他人人格权进行商业化利用的情形下，单纯的精神损害赔偿无法对人格权中的财产利益进行有效的保护，还必须借助传统的财产损害赔偿方法。因为从实践来看，在人格权商业化利用的情形下，权利人所遭受的损害主要是财产损害，只有在极少数案件中，受害人才会遭受精神损害。在商业化利用趋势下，保护人格权中的财产利益是人格权保护的一个重要内容，在现实生活中，如果仅仅提供精神痛苦的抚慰，而不对财产损失进行补偿，尤其是在不法行为人侵害他人人格权取得非法的巨大经济利益的情况下，如果不予补偿将可能导致对受害人严重不公平的后果。因此，对人格权的侵害应当区分精神损害和财产损害，并进一步分别计算赔偿额。法官在衡量精神损害赔偿数额时，可以考虑行为人的获利情况，从而有效剥夺行为人的获利，充分发挥侵权责任的损害预防功能。但在《侵权责任法》第20条已经规定了受害人的财产损害赔偿请求权的情形下，法院在衡量精神损害赔偿数额时，应当适当限制《精神损害赔偿司法解释》第10条中考虑行为人获利情况的规定。

六、人格权商业化利用情形下的财产损害赔偿

如前所述，在行为人未经许可对他人人格权进行商业化利用的情形下，权利人也可能遭受一定的财产损害，为全面救济受害人，应当注重发挥财产损害赔偿的功能。《侵权责任法》第20条对侵害人身权益的财产损害赔偿责任作出了规定，其主要适用于人格权商业化利用的情形，该条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”依据该条规定，在行为人未经许可对他人人格权进行商业化利用的情形下，权利人有权请求行为人承担财产损害赔偿责任，关于财产损害赔偿数额的确定，该条确立了如下规则：

（一）按照实际损失赔偿

在行为人未经许可对他人人格权进行商业化利用的情形下，依据《侵权责任法》第20条的规定，如果权利人能够证明其实际财产损失数额，则其有权请求行为人按照该数额承担损害赔偿责任。尽管侵害的对象是人身权益，但是，造成了受害人财产损害，所以，也适用财产损害赔偿的原则。另外，从侵权责任法的一般原理来说，损害赔偿就是按照受害人的现实损害进行赔偿，所以，该条规定也符合一般原理。因此，在造成财产损失的情况下，受害人应当举证证明损害的存在和范围，据此确定赔偿的数额。

在权利人选择请求行为人按照实际损失赔偿时，按照损害确定性的要求，权利人应当证明其客观上遭受了确定的财产损害，也需要证明其财产损失的具体数额，否则将难以获得救济。

（二）按照获利数额赔偿

依据《侵权责任法》第20条的规定，在权利人的损失难以确定时，如果行为人有获利的，则权利人有权请求行为人按照其获利承担财产损害赔偿责任。《侵权责任法》确立的获利赔偿规则有利于剥夺行为人的获利，从而发挥侵权法的损害预防功能。罗马法中就确立了“禁止非法获利”的原则，这是罗马法法谚“任何人不得因他人不法行为获利”（neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locopletiorem）的基本要求。禁止非法获利也是矫正正义的具体体现，《侵权责任法》第20条规定了获利返还请求权，创设了“获利视为损害”的规则，这一方面有利于缓解受害人证明其客观上遭受财产损害的困难；另一方面，将行为人的获利视为受害人的损害，也可以有效剥夺行为人的获利。

获利标准也称为侵权获利标准，这就是说，在受害人的损失难以确定时，可以按照侵权人的获利进行赔偿。《侵权责任法》第20条被称为将获利视为损害的规则。这一规定符合侵权责任法上的完全赔偿原则，即只要是与侵权行为有因果关系的损害，都应当予以赔偿，以使受害人恢复到如同损害没有发生的状态。该条适用于侵害他人人身权益的情况，被侵害人身权益包括的范围非常宽泛，不仅包括人格权、身份权，而且包括权利以外的利益，但是不能包括财产权益。它适用的典型情形就是侵害肖像权。这一规则主要运用于可商业化利用的人格权受侵害的情形。在确定行为人的获利数额时，应当考虑如下因素：

第一，考虑权利人人格权在行为人全部获利中的贡献度。德国学者Schultz认为，应该根据不同考量要素（商品、版权、劳动力、企业等）对获利的贡献进行公平的分割，并根据贡献进行分配。（注：Schultz, “System der Rechte auf dem Eingriffserwerb”, 105 AcP 1 （1909）; Sacco, Larricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto （1959）; Kellmann, Grundsatze der Gewinnhaftung 139 （1969）. ）例如，以他人的肖像做广告，对产品的促销究竟有多大的作用，应当综合考量上述因素加以判断。

第二，使用费标准。德国法允许权利人按照拟制的许可使用费标准请求行为人赔偿，即在行为人未经许可对他人人格权进行利用时，受害人有权请求行为人按照其通常的许可使用费赔偿。

第三，比较标准。即比较行为人因利用他人权利后获得的利润总额与假如未利用他人权利而获得的利润总额，二者之间的差额就应当是因利用他人权利而获得的利益。有学者指出, 为避免知识产权人不当得利,只有在未发生侵权行为时, 权利人能获得与侵权人获得的同等数量的销售额, 该利润才能成为损害赔偿的内容。（注：参见崔志刚、全红霞：《知识产权赔偿中‘侵权人获利’标准的思考》，载《科技与法律》，2007（4）。）例如，某人未经他人许可而利用其肖像做广告，因此节省了相应的广告费用，所以，他应赔偿聘请同类的人做广告所应支付的费用。如果某个肖像权人是明星等公众人物，使用其肖像所得利益比使用普通人的肖像更为巨大。一般而言，肖像权人的名气和获益成正比关系，因此，在计算损害赔偿金额时，可以考虑各明星肖像使用许可的市场价格。对于肖像的非商业化的利用，如果确实造成精神损害，应当赔偿精神损害。

（三）法院酌定标准

依据《侵权责任法》第20条的规定，酌定的情形适用于获利难以确定的情况，也包括了侵权人没有获利的情况。在此情况下，受害人仍然无法证明自己的损失，因此，运用前述标准来赔偿是不可能的，只能通过法院酌定的办法来确定赔偿额。法院在酌定赔偿数额时，虽然没有最高或最低限额的限制，但是也应当谨慎确定，避免赔偿数额过高或过低。就侵害肖像权的案件来说，法院在酌定赔偿数额时，应考虑侵权人的过错程度、具体侵权行为和方式、造成的损害后果和影响等因素综合考量确定。（注：参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，76页，北京，北京大学出版社，2010。）在司法实践中，有的法院认为：“如果有一般许可使用费可以参照，法院可以结合侵权人过错、侵权的情节、该许可使用的范围、时间、受害人知名度等因素，参照许可使用费确定赔偿数额。”（注：“张柏芝诉梧州远东美容保健品有限公司肖像权案”，江苏省无锡市中级人民法院（2005）锡民初字第101号民事判决书，江苏省高级人民法院（2006）苏民终字第109号民事判决书，载《人民法院案例选》（2006年第4辑），北京，人民法院出版社，2006。）此种看法不无道理。事实上，在《侵权责任法》颁行前，有的法院在决定人格权商业化利用财产损害赔偿数额时，已经开始参考拟制的许可使用费。例如，在“艾瑞比·鲍威尔·泰勒诉人像摄影杂志社侵犯著作权、肖像权纠纷案”（注：北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第10253号民事判决书。）中，法院认为，对于赔偿的具体数额，本院将参照模特行业肖像使用费的一般付费标准及被告侵权的情节等因素酌情予以确定。

针对利用网络侵害他人人身权益造成他人财产损失情形下财产损失赔偿数额的确定，最高人民法院《利用信息网络侵害人身权益司法解释》第18条第2款规定：“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”其也适用于未经许可在网络环境下对他人人格权益进行商业化利用的行为，该条规定可以看作是《侵权责任法》第20条规定的一种具体化。如果将该数额与精神损害赔偿数额相比较，从我国司法实践来看，法院所确定的精神损害赔偿数额一般在10万元以下（注：例如，在“范冰冰与毕某、贵州易赛德文化传媒有限公司侵犯名誉权纠纷案”中，法院判决毕某和易赛德公司应分别承担赔偿精神抚慰金3万元和2万元；再如，在“徐某与北京新浪互联信息服务有限公司侵犯名誉权纠纷案”中，法院判定新浪公司赔偿原告精神损害抚慰金人民币2万元。），由此可以看出，该司法解释所确定的财产损失赔偿数额明显高于精神损害赔偿数额，这也有利于剥夺行为人的获利，从而更好地发挥侵权法的损害预防功能。

在行为人未经许可对他人人格权进行商业化利用的情形下，法院在酌定行为人的财产损害赔偿数额时，还应当考虑行为人的侵权方式。例如，在行为人未经许可对他人肖像权进行商业化利用的情形下，法院在确定行为人的财产损害赔偿数额时，应当考虑肖像制作的背景、是否具有私人或公共属性、如何制作、是否公开制作、使用何种设备（如是否使用长聚焦镜头）、肖像的类型与特征是什么、制作了多长时间、肖像的尺寸大小如何、肖像以前是否可以获得、有无涉及隐私部位、肖像是否曾被复制、被告是否从中获利、肖像所要传递的信息是否具有娱乐价值、肖像权人的地位和特征如是否属于公众人物、本人是否愿意出版肖像、出版肖像对本人是否有实际的不利等情况。如果侵害肖像权造成了对其他人格利益的侵害，如散布他人裸体照片，导致他人的名誉、隐私等权利受侵害，表明受害人的损害后果是综合性的，较为严重，在确定财产损害赔偿数额时也应当考虑此种情况。