女同性恋女性主义法律理论：25年及其论点

帕特里夏·A．凯恩

一般说来，女同性恋者在女性主义理论的发展过程中，发挥了不可或缺的作用，尽管她们被早期的女性主义领导者比如Betty Friedan斥为潜在的威胁（若干年后，她撤回了此项主张），我们称之为紫色威胁。Friedan担心女同性恋者对女性主义可能造成消极影响，主张同性恋者应当在女权运动中隐形，并应当从主流的女性主义资讯中分离出去。那一年是1970年。

1970年春，激进女同性恋者们通过发表第一篇女同性恋宣言做了回应，她们在一个国家级的女性主义会议上散发此宣言。这一文件的名称是“女人定义女人”，并以此问作始：“什么是女同性恋者？”之后，它解释道，女同性恋者是一种这样的女人，她们在生命的早期就发现，她们是一种爱着别的女人的女人，而且她们敏锐地发觉到，因为这一特质，她们成为不被法律保护的人。这一认识将她们带入到令人痛苦的矛盾中——与人的矛盾，与情境的矛盾，与可接受的思考、感受、行动方式的矛盾。她们恰巧就生活在早期第二波女权运动的口号所表达的生活中——“私人的即是政治的”。她们的私人选择使她们成为了一种政治存在，无法“接受那施加于她们身上的限制与压迫，这一限制与压迫来自最基本的社会角色——女性角色”。女同性恋者是永远反抗父权制的女人，她们应当处于女性主义对父权制批判的中心。而且，借着这一声明，激进女同性恋者于1970年完美地解释了为何女同性恋者的经历及视角应当被这样看待——处于女性主义核心关注（寻求改善社会中全体女性的处境）的中心。

可惜的是，在1970年，这些事件或论辩无一对法律或法律理论产生太多有意义的影响。虽然那时国会已经颁布了有关禁止在就业领域进行性别歧视的法律，但这些法律的解释方式是非常保守狭窄的。最高法院尚未确认对任何女性施以宪法性保护，女同性恋者则连最基本的法律保护都遭到直接否定。在大多数州，她们被称为犯罪分子；她们的聚会场所被警察侵入；她们失去与丈夫争夺孩子的监护权资格；她们失去工作、居所、受教育的机会，一旦她们被察觉是女同性恋者。

在1970年，美国法学院被男性主宰。无论在哪个班，女生只占3%至4%的比例。而且，截至1970年，女法学教授在全国的数量大约为66人，占全美法学教授的2%。在1970年，第一次有关女性与法律的会议在纽约大学举办。但是，这并不是一个法学教育会议，它只是一个由法科生举办的激进者会议，受邀的人有女性主义律师、激进者，还有那时仅有的几位女性法学教授。女性主义以激进主义的面貌出现，只是其前往法律竞技场的第一步。但是，法学学术界尚且不是一个全面深入的参与者。

1977年，由威斯康星州大学举办的女性与法律大会包含了一个特别被命名为女同性恋法的板块，弄得好像真有那么个法似的。我正在彼处。那是我生命中最初几次之一听到“女同性恋者”与“法律”这两个词相关联。这一板块专注于这样一些主题，比如非婚伴侣的资产分配规划，注重那些被主流法律所忽略的方式——在这些方式中，女同性恋者的存在从未被陈述。我所教授的遗嘱这门课的大纲内容很快就丰富起来了。

然后，在1978年，“女性主义法理学”这一词汇被Ann Scales创造出来，那时她还是哈佛法学院的一名学生。与此同时，新一波的女法学教授被一种压力推进学术界，这一压力来自联邦政府及民权法案第七条对教育机构的延伸。我们开始教授专门有关女性与法律的课程，同时也开始从一个新的视角写一些批判法律的文章——女人的视角。由此，女性主义法律理论诞生。

法学院的这一时髦紧跟在大量的女性主义批判之后，这些批判广泛地发生于学术界。女性主义学者们开始问问题，这些问题被许多人称之为“女人问题”。在科学领域，为何男性占据主宰地位？在文学领域，为何被囊括在权威作者名单里的女性寥若晨星？在H. W. Janson编著的艺术史基本教材里，没有一名女性艺术家的作品或姓名？

在1970年代后期，我开始在我自己讲授的法律领域发问“女人问题”。我认可女性主义措词——“私人的即是政治的”。对我而言，“私人的”，即是我作为女同性恋者的生活，一个爱着女人的女人，一个从未梦想过婚姻的女人，一个承受着双重歧视（性别与性态）的女人。但是，若与我的黑色皮肤及棕色皮肤的姊妹相比较时，我显现出来的样子，只是一个有着各种优势因素的白人女性。没有人看到我之后会说：看哪，那里站着一个女同性恋者。

加拿大籍法学教授Diana Majury解释说，女同性恋者歧视是最极端的性别歧视，因为女同性恋伴侣直接威胁到性别等级制度的核心。女同性恋伴侣挑战男性权力与男性统治：两个女人，零个男人。她的分析有助于解释我所经历的女同性恋歧视。它首先提出了何时我可主张我与另一个女人做伴的权利，或者何时我可声明我不需要一个男人存在于我生命里的事实。这一分析同样可以解释为何早期为女性同性恋者争取权利的斗争中，当斗争的人是一个女同性恋者时，比斗争的人是一对女同性恋伴侣时，更易取得成功。如同Mary Anne Case教授于1993年所观察到的情形，在审阅同性恋者权利的诉讼时，她发现，当法庭面对同性恋伴侣时，案件进展得不那么顺利，相反，当法庭面对同性恋者个人（有的甚至可能之前是伴侣，因为分手和死亡等原因分离）时，进展得则相对好一些。一对完好的、生活正常的同性恋伴侣的出现或许会产生更多的恐惧，以致导致更多的负面法律后果。在1974年，Marjorie Rowland为何会失去其在高中做辅导员的职位？因为她在私下与同事谈话时，提到了她的同性恋伴侣？1991年，Robin Shahar为何会失去其在佐治亚州检察长的职位，仅仅因为她的同事得知她和一个女人结婚了？虽然这桩婚姻只是一种宗教仪式，而不是被政府所承认的缔结形式。

在1970年代末期和1980年代，叩问“女人问题”是法律理论领域重要的一步，但是，我想将它推得更远——问更多问题。在1980年代，我担心四个本质主义（来自基本的女性主义视角的批判）的危险。并且，我问了更多的问题——这一次，是有关差别的。我的有色人种女性主义友人正在叩问这些问题。Mari Matsuda问：“如果不从底层建构一种批判，你如何能够理解什么叫做附庸？”Bell Hooks在《我难道不是女人吗？》中写道，除非最弱势的人的呐喊被采纳，否则正义不会到来。她们都从有色人种女性的视角出发进行书写。追随她们的脚步，我选择叩问与女同性恋者相关的问题。

1989年，在有关女性与法律的第20届全国大会上，我提出了关于女同性恋者透明的问题。如此多的女性主义法理学或女性主义法律理论好似都忽视了女同性恋者的存在。麦金农教授的开创性著作——有关女性作为“附庸的他者”的著作，好似也忽略了女同性恋者不附庸的真实体验——不是完全地不受男性宰制的影响，但确实有不附庸的那些时刻。既然女性的附庸地位是维护等级秩序结构的核心，那么，女同性恋者那种不附庸的体验是不是可以带给我们一些有关如何粉碎附庸政权的启迪？

与此同时，文化女性主义具体化了母亲/孩子纽带，却忽略了这样的事实——女同性恋者因为被视为不适格的家长，而持续失去她们对孩子的监护权。我想，是时候将女同性恋者的体验带到中心去了，是时候去展露出那些曾经隐形的同性恋妇女。

所以，1989年，我让女性主义律师去思考，明明感觉到爱，却不能将爱说出口是一种怎样的感受。我迫使女性主义律师直接去思考她们自己的性态。她们是否意识到，她们是选择做了异性恋者？为何她们选择反对“女人之爱”？她们是否意识到在她们自己的生命中，异性恋推定的力量？确实，她们是否意识到这样的推定是如何适用到女同性恋者的生活中的？她们能在工作中谈论她们的爱侣而不像Marjorie Rowland那样，冒着失去工作的危险吗？

为何女同性恋伴侣如此被法律鄙视并恶待？如果可以将女同的体验理论化，我们或许会发展出一个更好的女性主义法律理论。但是，为了使这些体验中心化，女同性恋者们必须“出柜”，非但如此，还要谈论她们生命中重要的事项。若要这么做，她们不得不冒引发他人生气和失去他人的风险。我设想能有一个全国范围内的意识觉醒事件，类似于国家级研讨那样的，专注于这样一个问题——作为女同性恋者，什么才算是生活？

自从1989年以来，长达25年之久，我一直在讲述有关女同性恋者的故事——试图使得隐形变为可见——希望我们有关平等、自由、歧视、非附庸的法律理论可因此而得到改善。另一些人也一样，致力于创造并适用被称作女同性恋女性主义法律理论的学科。在我于女性与法律大会上发言仅仅一年后，Ruthann Robson教授特地呼吁女同性恋者法理学。她解释说，当她呼吁适用女同性恋者法理学或是女同性恋者法律理论时，她意在说明，女同性恋者的视角应当处于任何批判的中心，随之而来的评论应当关注个体和团体的女同性恋者的生存处境。Robson教授与Julie Shapiro教授已经使用女同性恋者法律理论去批判对女同性恋者而言成问题的家庭法学说了。

有一个问题在女同性恋者的生活中占据着中心地位：对孩子的两位母亲都进行法律认可。Nancy Polikoff教授就此问题研究了至少25年。这个问题部分来自于那个性别歧视信条，即孩子既需要父亲，也需要母亲，家长必须遵从既定的性别角色。同性恋母亲们与孩子们却体验了不同的真实：孩子需要的是两个爱他的家长。而且，这两个家长都必须是被法律承认的、合法的家长。因此，借助于一些理论及激进主义的力量，女同性恋母亲们得以劝说法庭将有关收养的法律解释为允许“第二个母亲”收养她的伴侣的孩子。这是一个极好的进展。

但是，女同性恋者的经验同样告诉我们，“第二个家长收养”是不足的。在许多女同性恋伴侣的生活中，孩子的父亲和母亲先已存在一个异性关系。父亲是合法的家长，而且不太可能放弃他的家长权而让第二个妈妈去收养他的孩子。认识到这一问题，一些法庭开始授权第三家长收养。而且，加利福尼亚州最近颁布法律赋权于不止两个合法家长。但是，如果女性主义法律理论真的将女同性恋者的体验置于中心，并且批判收养法——从一个生活中存在一位合法父亲的女同性恋母亲的视角，为何我们不能从第三方家长收养的可能性开始呢？甚至更好。为何我们仍没有重新定义家长职责及其法律后果？考虑一下特拉华规约吧，其授权确认事实上的家长——尽管在一些案例中，这些小孩已经有了两位家长。女同性恋者理论化，特别是，Nancy Polikoff教授的工作，已经有助于使这些改变得以可能。但是，改变已经变得非常缓慢。

为婚姻平等权而斗争的另一个关键例子如下所述。我作为一名早期女同性恋者，抵制这样一种观点，即我应当在某天结婚，然后在一个被法律承认的家庭中安顿下来。而现在，我却可以选择与一位女人结婚。2008年，得益于加利福尼亚州法律上的改变，我欢喜地与我的至爱（具体说来，即jean）结婚。2015年7月26日，美国最高法院裁定，婚姻平等是国家法律。现在，美国50个州都必须向同性配偶颁发结婚证，必须承认从其他司法管辖区而来的同性配偶的婚姻。这一进步的速度是突破性的，尽管同性恋伴侣对此已展望了50多年。

这些事件或许暗示了女同性恋者法律理论的绝对胜利。但是，女同性恋者却发出了批判这一平等权的最强烈的声音。她们所言如下：

女同性恋者是不同的

女同性恋者是不需要婚姻的

女同性恋者已在婚姻外存活了若干个世纪

但是，是的，有些女同性恋者渴望婚姻

Ruth Bader Ginsburg大法官在最近的最高法院口头辩论中承认，女同性恋者可能不愿意投身于20世纪70年代就存在的传统婚姻制度之中

为Ruth Bader Ginsburg法官解构婚姻中的性别歧视山呼万岁

为女性主义法律理论所达成的对婚姻的改变山呼万岁

想要结婚的女同性恋者应当有结婚的权利

不想要结婚的女同性恋者不应当被恶待

我说，在我们接纳前，不要忘记女同性恋者的体验，不要忘记建立在婚姻之外的女同性恋者社群。

如下是我有关婚姻平等的一些忧虑：

（1）如果婚姻对女同性恋者而言是可得的，那么，她们将会被迫结婚以获得那些传统上给予婚姻伴侣的好处吗？换句话说，当所有伴侣都有法律上结婚的权利时，政府和雇主将限制给予婚姻的所有好处吗？如果政府只承认（或推定）对婚姻关系的支持，那么，当一方死亡，另一方未婚的、长期具有依赖性的伴侣会失去支持吗？从一开始，婚姻为何可获得好处？这些问题挑战婚姻的首要地位及伴随而来的奖赏，这些问题是女同性恋者数年来提出的核心问题。现在，更甚的是这些问题需要被更新。

（2）我们——那些选择进入婚姻制度中的人——会不会继续改变这一制度，如同女同性恋女性主义者几十年来所做的那样？或者，我们会不会被婚姻制度中那一缕光遮蔽得目盲而改变初心，现在，我们站在哪里？我想，我们只有继续保持我们的女同性恋者视角并继续从活生生的、非主流的女同性恋者的生活中获得知识，我们才可以保持我们建构性的批判。当然，只有时间能告诉我们，我们是否仍有此能力。

（3）在有合法的婚姻它形式之前，我们曾有同居伙伴组织以及其他一些婚姻的替代形式——它们将会消失吗？

这一方面的证据正在增多。那些之前承认各种替代形式而不是婚姻形式的州，开始要求处于替代形式中的伴侣在婚姻有无之间进行选择。那些之前提供健康保险给同居伴侣的政府，现在要求他们结婚，并且开始限制给予配偶的好处。

我于1994年在《女同性恋者视角》中表达出的担忧，开始逐渐应验（coming home to roost）。第一，如果我们从女同性恋者的视角批判当前存在的法律制度，我们会不会冒有创造一种本质女同性恋者主体身份的风险？这就如同我在1989年担心的一样，我们会不会冒有创造一种本质女性主义（缺乏女同性恋者的体验）的风险？而且，如果我们从一个固定的女同性恋者的视角出发进行批判，我们是不是变得越可见，观点就变得越同化？作为女同性恋者，当我们隐形，不被正视时，我们才会经历不同。当我们变得刚刚可见时，因为歧视，我们亦会经历不同。我想，正是这种有关“不同”的体验，才促使我们能够批判主流法律制度。现在，那个不同能看得见了，差别待遇也减弱了，我们更可见了，可以更平等地参与像婚姻这样的主流法律制度中了。然而我担心，我们的批判能力将会失去一些棱角。

第二，女同性恋者法律理论站好位了吗？足以迅速地从收获的胜利中移向对这一收获的批判吗？为了保有批判性，女同性恋者必须持续地创造新的站位以便充满思辨地朝往一个积极的方面前进。你识破一个问题。你批判它。你找到一个片面的解决方案，总结归纳后变成新的命题，然后你必须迅速制造一个新的对立面。这样的工作永远没完。它需要你一直将一只脚置于你刚刚达成的正面的收获中（现在即是主流的一部分），另一只脚置于其外。一个充分同化的女同性恋者不太可能创造一个伟大的批判理论。

最后，尽管女同性恋者法律理论需要关注女同性恋者的体验，但是，这一体验被承认是片面的，不能将我们引导向如我们所设想的宏伟目标——一个真正的包罗万象的人类法理学，没有父权制或性别主宰的残余，不涉及种族及阶级主宰。我已经被我极尊重的学者批评，因为我执着于“女同性恋者”这样的一个类目，将之作为坚固的视角，并声称其应当被保护于本质主义（那个作出“女人立场”姿态的本质主义）危险的侵害。我那时（写作关于本质女同性恋的问题时）的担忧在于，“女同性恋者”这一分类在被解构前，必须披上更坚固的盔甲。但是，无论如何，它或许最终要被解构掉。这一分类，伴随着它的父权包袱，比如“男性化女同性恋者”和“女性化女同性恋者”角色（这些说法映照出了传统的两性角色），必然是不够流动的，不足以对我所设想的那种后现代的批判提供有意义的价值。

此刻正是解构并进行更好的后现代批判的时刻。我们有女同性恋电影及女同性恋艺人。在媒体的眼中，我们有黑色、白色、棕色的女同性恋者。我们有如此多的不同的女同性恋者形象，正是时候解构她，并且不失多维度的批判——我希望。我相信，未来，在批判方面，我们将获得新一代的性别激进者的支援。他们拒绝局限性的标签，比如男人、女人、男同性恋者或女同性恋者。他们拥抱雌雄同体理论——不是中性，而是允许他们作为一个自在的人，可以同时具有阴柔与阳刚两种特质。他们是新方式的跨性别人，这一方式常允许他们忽略身体所带来的限制。一份2013年的《纽约时报》称他们为LGBTQIA一代，意思是女同性恋者、男同性恋者、双性别者、跨性别者、怀疑者（或许是酷儿）、中性人及联合体（或许是无性恋者）。根据自诩为其中一员的青年的说法，他们非常多，不停变化。他们显现出对性别分类的最大挑战。

1989年，我曾说，后现代女性主义或许最有助于女同性恋法律理论及最终的性别等级秩序的瓦解。但是，之后，却陷于女同性恋者的概念，女同性恋者的立场，甚至试图避免本质女同性恋主义。对我而言，“女同性恋者”似乎就是一个不够流动的概念，以至于我无法进行后现代的工作。在“LGBTQIA+管他还有什么”一代这里，我认为，我或许已经找到了必要的流动性。若想再向前推进，我认为，听听他们的声音并且试图理解他们的体验，才是明智的。

（任苗苗·译）