第一部分 宪法的概念

第一章 绝对的宪法概念（作为统一整体的宪法）

Verfassung一词有多重含义。就该词的一般意义而言，一切事物——每个人和每件东西、每家企业和每个社团——都以某种方式处于Verfassung中，一切可能的事物都能具有一种Verfassung。这里并未产生任何特殊概念。若要对Verfassung一词达成统一理解，它就必须仅限于国家——亦即一个民族的政治统一体——的Verfassung。在这种限制的意义上，Verfassung一词可将国家本身——确切地说，个别、具体的国家——界定为一个政治统一体，或者一种特殊的、具体的国家存在类型和形式；就此而言，它指的是政治统一体和秩序的整体状态（Gesamtzustand）。但是，Verfassung也可以指一个完整自足的规范系统（System von Normen）。在这种情况下，它同样是在描述一个统一体，不过，这个统一体不是具体存在着的统一体，而是存在于思想中的观念统一体（ideelle Einheit）。在两种情况下，Verfassung概念都是绝对的，因为它被用来描述一个（存在于现实或思想中的）整体。此外，如今还有一种广泛流行的说法，将一系列明确制定的法律称为Verfassung，在这种情况下，Verfassung与Verfassungsgesetz（宪法律）就被当成同一个东西来对待了。按照这一思路，一切个别的宪法律看上去都是宪法。因此，宪法变成了一个相对的概念，不再涉及一个整体、秩序和统一体，而是涉及几个、若干或众多特殊的个别法律规定。

教科书一般都这样界定宪法：宪法=根本规范（Grundnorm）或根本法（Grundgesetz）。不过，此处的“根本”（Grund）究竟指什么，通常并不清楚。它经常不过是一种陈词滥调，用来表示某种在政治上具有特殊重要性或不可违背的东西，正如人们模模糊糊地谈论“基本”权利、“确定下来”等等一样。这类词语在宪法理论中的含义将在以后的概念讨论中呈现出来。

I．绝对意义上的宪法（Verfassung im absoluten Sinne）首先可以指具体的、与每个现存政治统一体一道被自动给定的具体存在方式。

1．第一层含义：宪法=一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态。凡是国家都必须有政治统一性和社会秩序，必须有统一性和秩序的某些原则，必须有某个在危急情况下、在遇到利益和权力冲突时作出权威裁决的决断机关。我们可以将政治统一性和社会秩序的这种整体状态称为宪法。就此而言，“宪法”一词指的不是用来调节国家意志的形成过程和国家活动的实施过程的一整套或一系列法规和规范（只要遵守这些法规和规范，就会产生秩序）。实际上，这个词仅指处于具体政治存在状态中的具体的个别国家（德意志帝国、法国、英国）。国家并不拥有（hat）国家意志“据以”形成和运行的宪法，它就是（ist）宪法本身。换句话说，国家是基于存在的现存状态，是统一性和秩序的状态（status）。倘若这种宪法——亦即统一性和秩序——终止了，国家亦将不复存在。宪法是国家的“灵魂”、具体生命和个体存在。

在希腊哲学家那里，“宪法”一词通常具有这种含义。按照亚里士多德的观点，国家（πoλιτεία）是一个城市（πóλις）或地区的居民的共同生活（Zusammenleben）秩序（τάξις），而这种共同生活乃是自然给定的。该秩序涉及国家的统治权及其划分，有了这个秩序，才有了统治者（κύριoς）。不过，这个秩序大力实施的目标（τέλoς）——包含在具体政治形态的基于存在的特性中——也从属于它。如果这种宪法被取消了，国家也就不复存在了；如果确立了新的宪法，就会产生一个新的国家。伊索克拉底（Isokrates）在《论雅典最高法院》（14）中将宪法称为城邦的灵魂（ψυχὴ πóλεως ἡ πoλιτεία）。这一宪法概念也许最好用一个比喻来说明：合唱队的演唱员或演奏员会有变化，演唱或演奏的地点也会有变化，但表演的歌曲或乐曲还是原封不动。统一性和秩序在于歌曲和总谱，正如国家的统一性和秩序在于宪法。

G．耶利内克认为宪法是“国家意志据以形成的秩序”。这种看法实际上把基于存在的现存秩序与一项工作据以合法地、正当地开展的规范混为一谈了。这里考虑的所有概念，例如统一性、秩序、目标（τέλoς）、生命和灵魂，都是在描述某个存在着的东西，而不是在描述某个仅仅具有规范性和应然性的东西。

2．第二层含义：宪法=一种特殊类型的政治和社会秩序。在这里，宪法是指具体的统治和服从关系，因为离开了这种关系，在社会现实中就不可能有任何秩序可言。就此而言，宪法是每个国家都具有并且无法与其政治存在相分离的统治形式（Form der Herrschaft），例如君主制、贵族制、民主制，或人们所划分的任何政体形式。在这里，宪法=政体（Staatsform）。而且，“形式”（Form）一词指的也是某个基于存在的东西，即政体（Status），而不是某个符合法规或具有规范应然性的东西。同样，从这种意义上说，每个国家不言而喻都拥有宪法，因为它总要符合国家借以存在的某种形式。在这里，或许也可以更确切地说，国家就是（ist）宪法；它是（ist）一个君主制国家、贵族制国家、民主制国家或苏维埃式共和国，并不仅仅拥有（hat）君主制国家、贵族制国家、民主制国家或苏维埃式共和国的宪法。就此而言，宪法乃是“诸形式的形式”（forma formarum）。

尤其在中世纪和17世纪，人们经常在这种意义上使用“国家”（status）一词（除了这个多义词的其他含义——如一般状态、地位等等——之外）。托马斯·阿奎那在《神学大全》（Summa theologica, I, II,19,10c）中仿照亚里士多德划分了几种政体（status）:（1）贵族制国家（status optimatum），它由少数出类拔萃的人来统治（in quo pauci virtuosi principantur）;（2）寡头制国家（status paucorum），它由少数人统治，而不考虑这群人是否具备特殊的卓异品质；（3）民主制国家（status popularis），它由一群农民、工匠和劳动者来统治。博丹（Bodinus）在《共和六书》（Les six livres de la République）中依据这几种政体形式划分了民主制国家（état populaire）、君主制国家（état royal）和贵族制国家。格劳秀斯（Grotius）在《战争法与和平法》（De iure belli ac pacis,1625）中认为，政体（status）——就该词与此处的讨论相关而言——是一种国家形式（forma civitatis），因而就是宪法。霍布斯（Hobbes）在《论公民》（De cive,1642）中也有类似的说法，他讨论了君主政体（status monarchicus）、民主政体（status democraticus）、混合政体（status mixtus）等等。

职是之故，随着一场成功的革命，就会立即诞生一个新国家，因而也会立即诞生一部新宪法。正因为如此，在1918年11月革命后的德国，人民代表委员会（Rat der Volksbeauftragten）在1918年12月9日的一份公告中提到“通过革命诞生的宪法”。

3．第三层含义：宪法=政治统一体的动态生成原则。有一种根本的或在根基处涌动的力量或能量，使政治统一体处于不断形成、不断被创造的过程中，宪法就是这个过程的原则。按照这种理解，国家不是某个现存的东西，某个静止不动的东西，而是某个不断生成、不断被重新创造的东西。政治统一体必须日复一日地从各种对立的利益、思想和目标中产生出来，借用斯门德的话来说，政治统一体必须将自身“整合起来”。

这个宪法概念不同于前面提到的那些国家（作为静态统一体的国家）概念。亚里士多德的概念同样也包含动态的因素，但静态与动态的截然划分多少带有人为的、强加的性质。无论如何，这个“动态的”宪法概念仍然处于（生成性）存在和实存的范围内。因此，宪法还没有（像本章第二节将要讨论的宪法概念那样）变成一种单纯的规则和规范。宪法是活跃着的能量的动态过程的能动原则，是生成的元素，而不是一套确定行为准则和责任归属的受规则支配的程序。

施泰因（Lorenz von Stein）在一个广阔的系统语境中阐述了这个宪法概念。尽管施泰因仅仅讨论了1789年以来的几部法国宪法，但他却同时触及了宪法学的普遍的双重性原则。在托马斯·阿奎那的《神学大全》中，这个原则可以看得非常清楚。阿奎那强调了两点（duo sunt attendenda）：第一，所有公民都有机会参与国家的意志形成过程（ut omnes aliquam partem habeant in principatu）；第二，治理和统治的类型（species regiminis vel ordinationis principatuum）。这里涉及自由与秩序的古老对立，这个对立又与下面（第十六章，II）将要阐明的两项政治形式原则（同一性与代表）的对立相互关联。在施泰因看来，1789年革命期间的最初几部宪法（即1791年宪法、1793年宪法和1795年宪法）都是真正意义上的国家宪法（Staats-Verfassungen），不同于从拿破仑时代（1799）开始的国家法规（Staats-Ordnungen）。我们在下面描述一下两者的区别。国家宪法是这样一种法规：它导致了个体意志与国家的总体意志的协调一致，将众多个体联合成国家机体的有生命的部件。一切宪法安排和宪法程序都具有如下意义：国家“被看成一个人格统一体，代表着一切自由的、自决的个体的意志”。相反，国家法规则将一切个体和行政机关视为国家的部件，要求他们（它们）完全服从（Gehorsam）。国家生活在国家宪法中是自下而上，在国家法规中则是自上而下。国家宪法是国家意志自由形成的结果，国家法规则是对如此形成的意志的有机实施。宪法是政治统一体的有效的基本原则，这个思想在拉萨尔（F. Lassale）的著名演讲《论宪法的本质》（Über Verfassungswesen,1862）中得到了言简意赅的表达：“因此，如果宪法确立了一个国家的根本法，它就是……一种能动的力量。”拉萨尔在实际的力量对比中发现了这种能动的力量和宪法的本质。

施泰因为德国19世纪的宪法学思想奠定了基础（同时也成为一个中介，使黑格尔的国家哲学继续保持活力）。在莫尔（Robert Mohl）的著作中，在格奈斯特（Rudolf Gneist）的法治国学说中，在黑内尔（Albert Haenel）的理论中，处处都能辨认出施泰因的思想。后来，拉班特（Laband）的方法开始广泛流行，宪法学思想走到了尽头，这种情况也就随之而结束了。拉班特的方法主要限于用字词解释的技巧来解说宪法法规的条文，这种方法被称为“实证主义”（Positivismus）。

一直要到斯门德发表了论文《宪政国家的政治权力和政体的问题》（Die politische Gewalt im Verfassungsstaat und das Problem der Staatsform）之后，宪法学问题才再度被置于整体脉络中。我们在下面还会经常提到这篇论文的有关思想。遗憾的是，这些思想还只有一个雏形，但就其已有的纲要而言，我认为关于国家统一体的“整合”的理论直接延续了施泰因的学说。

II．绝对意义上的宪法可以指一种根本法规定，亦即一个由最高的终极规范构成的统一的、完整的系统（宪法=诸规范的规范[Norm der Normen]）。

1．在这里，宪法不是一种基于存在的状态，也不是一种动态的生成过程，而是一种规范性的东西，一种单纯的“应然”（Sollen）。但是，这种意义上的宪法不是指一批个别的、或许非常重要的、具有突出外在标记的法律或规范，而是指一般国家生活的总规范、作为完整统一体的根本法和“诸法律的法律”。其余的所有法律和规范都必须能够回溯到这个单一的规范（diese eine Norm）。就“宪法”一词的这种意义而言，国家变成了立足于作为根本规范的宪法的法秩序（Rechtsordnung），亦即一个法规统一体。在这里，“宪法”一词是指统一性和整体性而言，因此，我们也完全可以将国家与宪法等同起来。不过，不能像对待“宪法”一词的前述意义一样，提出“国家=宪法”的公式，而是要颠倒过来：宪法就是国家。原因在于，人们把国家当作一种符合规范的应然存在的东西来对待，认定它只是一个规范系统，一种“法”秩序。这种秩序并非基于存在而存在着，而是基于规范而产生效力，但它却为绝对的宪法概念奠定了基础，因为这里假定了一个完整的、系统的规范统一体，并且这个统一体被赋予了与国家相等的地位。有鉴于此，人们也可以认为，这种意义上的宪法“拥有主权”。不过，就其本身而言，这是一种模糊的说法，因为正确地说来，唯有具体存在着的东西才能拥有主权，很难说一个单纯有效的规范拥有什么主权。

有一种习见的说法：并非人在统治，而是规范和法律在统治；在这个意义上，规范和法律应“拥有主权”。这种说法非常古老。就近代宪法学而言，可以考虑到下述历史发展过程：在法国王朝复辟时期，在七月王朝统治时期（1815—1848），主要是资产阶级自由主义的某些代表人物——即所谓的“空论派”（Doktrinäre）——主张宪法（宪章）“拥有主权”。这种将一部成文法拟人化的措辞颇为奇特，其目的是要让确保公民自由和私有财产的法律凌驾于一切政治权力之上。这样就回避了一个真正的政治问题：究竟是君主拥有主权，还是人民拥有主权？这个问题的答案很简单：无论君主还是人民都不拥有主权；宪法才拥有主权（参见第六章，II,7，第54页）。在国民法治国中，这是自由派的典型答案。对自由派来说，不仅君主制，而且民主制都要受到限制，这样才能确保公民自由和私有财产（关于这个问题的讨论，参见第十六章，第216页）。因此，王朝复辟时期和路易—菲力普时期的典型“空论派”人士鲁瓦耶—科拉尔（RoyerCollard）提到了宪法主权。自由法治国体制的经典代言人基佐（Guizot）讨论了“理性的主权”（Souveränität der Vernunft）、公正性和其他抽象概念。基佐正确地认识到，只有当规范不是一种实在的意志和命令，而是一种合理的正当性、理性和公正性——也就是说，具备某些特定品质——时，它才谈得上“拥有主权”，否则，主权的拥有者就恰恰是某个施行意志和命令的实体。托克维尔（Tocqueville）维护1830年的法国宪法，始终坚持宪法的不可修改性。他强调指出，人民、国王和议会的一切权力均来自于这部宪法；一旦越出了宪法，所有这些政治实体就什么也不是（hors de la Constitution ils ne sont rien）。

凯尔森（H. Kelsen）在许多著作中反复论述过的国家法学说同样将国家解释成一个法规系统和统一体，但却丝毫没有解释这种“统一体”和“系统”的实质的、逻辑的原则，也没有说明，一个国家的众多实在法律规定和各种宪法法规是如何建构出这种“系统”和“统一体”的，又是出于什么必要性而恰好建构出这种“系统”和“统一体”的。国家统一体和秩序的政治存在或生成变成了一种运作（Funktionieren），存在与规范的对立经常同实体存在与依法运作的对立掺合在一起。我们在前面曾提到一种典型的国民法治国理论，这种理论力图将国家变成一个法秩序，并且将法秩序视为法治国的本质。如果将凯尔森的理论看成这种法治国理论的末梢，它就变得可以理解了。市民阶层在其鼎盛时期，在17世纪和18世纪，获得了创造一个真正系统——即个人主义的理性法和自然法——的力量，并且从私有财产和人身自由之类的概念中建构出本身有效的规范。这些规范的有效性先于一切政治存在，超越于一切政治存在之上，因为它们是正当的、理性的，从而也就包含着一种真正的应然，根本无须考虑基于存在的——即实在法的——现实。这是一以贯之的规范性，在这里，人们可以谈论系统、秩序和统一体。相反，在凯尔森那里，唯有实在的规范才有效，也就是说，唯有能够产生实际效力的规范才有效。这些规范之所以有效，不是因为它们依照正当的理由应该有效，而只是因为它们是实在的，根本不用考虑合理性、公正性之类的品质。在这里，应然突然消失了，规范性也荡然无存了。取而代之的是粗陋的事实性的同义反复（Tautologie）：如果某个规范有效，并且因为它有效，它就是有效的。这就是“实证主义”（Positivismus）。一个人如果真的坚持认为，“整体的”宪法具有“根本规范”的效力，其余的全部有效规范都应当来源于宪法，他就不能把随便什么具体规定都视为一个由纯粹规范构成的纯粹系统的基础。这些具体规定由某个特定的机关制定出来并获得承认，从而被称为“实在的”，也就是说，它们仅仅具有事实上的效力。但是，不能因此就把这些规定当作基础来对待。一个规范统一体和秩序只能来自于一系列系统的原则。这些原则根本不管什么“实在的”有效性，其本身就具有规范上的融贯性，也就是说，它们凭借其合理性或公正性，本身就具有正当性。

2．实际上，一部宪法之所以有效，是因为它出自制宪权（即权力或权威），并且凭着它的意志而被制定出来。与单纯的规范不同，“意志”（Wille）一词将一个基于存在的东西描述成应然的起源。意志实存着，意志的权力或权威在于其存在。一项规范之所以有效，也许因为它是正当的；由此产生的系统的逻辑结果就是自然法，而非实定的宪法。或者，一项规范之所以有效，也可能因为它是以法令的形式实在地制定出来的，也就是说，它所凭借的是一种实存的意志。规范从来不会自己把自己制定出来（这种说法是荒诞不经的）。事实上，规范之所以被承认为有效，是因为它可以从某些原则中推衍出来，而这些原则的本质同样在于正当性，而不仅仅在于实在性，也就是说，不仅仅在于它们是以法令的形式实际地制定出来的。如果有人说，宪法是作为根本规范（而不是作为实在的意志）发生效力的，他就等于是在断定，宪法能够凭借某些逻辑的、道德的或其他内容方面的特性而承载一个封闭的正当法规系统。如果有人说，宪法一方面并非由于其规范正当性，而只是由于其实在性而发生效力，另一方面又作为纯粹规范而确立了一个纯粹规范系统或秩序，那就会造成矛盾和混乱。

并不存在一种纯粹规范性的封闭宪法系统，如果统一性不是从作为先决条件的统一意志中产生出来的，那么，将人们解释成宪法律的一系列个别规定当作系统统一体和秩序来对待，就是任意武断的。同样，轻易地谈论法秩序，也是任意武断的。法秩序的概念包含两个完全不同的要素：法的规范要素和具体秩序的存在性要素。统一体和秩序在于国家的政治存在，而不在于法律和规定，不在于任何规范。宪法被称为“根本法”或“根本规范”，不过，在多数情况下，这类概念和词语都是模糊的、不精确的。它们把一个系统的、规范的和逻辑的“统一体”归在一系列各不相同的规定——例如魏玛宪法的181个条款——之下。这不过是粗陋的虚构，因为包含在大部分宪法律中的个别规定在思想和内容上都完全不同。德意志民国的统一性并非源于181个宪法条款及其有效性，而是源于德国人民的政治存在。德国人民的意志——因而就是某种实存的东西——超越了个别宪法律的一切系统矛盾、不一致和模糊性，奠定了政治和国家法统一性的基础。魏玛宪法之所以有效，是因为德国人民“为自己制定了本宪法”。

3．宪法被当作一个规范统一体、一种绝对的东西来对待。从历史的角度来看，这类观念可以追溯到宪法被视为一个完整法典的时代。在1789年的法国，广泛流行着这种对立法者智慧的理性主义信念。人们自信能够针对全部政治生活和社会生活制定一个有意识的、完善的计划。的确，即便仅仅考虑一下修改和修正的可能性，有的人也颇有顾虑。然而，时至今日，人们已不再相信能够建立一个完整的、囊括了整体国家的、具有终极正当性的规范性法规系统了。实际上，目前有一种相反的意识正在蔓延，认为一切宪法的条文都取决于制定宪法时的政治和社会状况。某些规定恰好被写进“宪法”，而没有被写进“普通法律”（einfaches Gesetz），其原因在于政党联盟政治上的考量和偶然情况。但是，一旦失去了对法典化和系统统一性的信念，纯粹规范性的宪法概念——绝对法治国的自由理念恰恰预设了这个概念——也就荡然无存了。只有当人们相信资产阶级自然法的形而上学基设时，才有可能出现这种纯粹规范性的宪法概念。现在，宪法变成了一系列个别的、实定的宪法律。诚然，许多人至今还在谈论根本规范、根本法等等（对此就不必举例了），不过，那是因为他们受了某些相沿成习、早已被掏空了内容的套语的影响。同样，如果还要谈论什么“整体”宪法的话，那也是不精确的，容易造成混乱，因为人们心里想的其实是众多缺乏系统脉络的宪法法规。宪法概念被相对化了，变成了个别的宪法律。