中译本前言

1918年，时在民国政府任职的张君劢三十刚刚出头，随梁任公等人公干赴欧考察，因对民国失望，便脱离公职留下来在德国念书。没过多久，德国推翻帝制（1918年11月）闹起共和，半年多后（1919年8月），德意志国民大会便通过了一部新宪法——史称“魏玛宪法”。

正在德国的张君劢兴奋不已：这可是“以往的成文宪法中最彻底的民主文件之一”，堪称社会民主主义的划时代胜利，说它开创了“共和宪政的新纪元”也不为过。1919年12月，张君劢拜望魏玛宪法主笔、魏玛民国首任司法部长普鲁斯，从这位公法大师手里接过魏玛宪法打字稿，随即译成中文，希望中国智识人“读万遍”——中国应该从效法法国革命转向效法德国革命：“昔焉以法国为政治革命之先驱，而全欧洲转相效法，则今后各国所取者，其在社会革命之先驱之德国乎。”言之殷切，实乃痛惜中国闹共和革命后没有能制定出这样一部好宪法来。

早在第一次游学德国时，张君劢已经恍悟到一个道理：“一国以内，先要人民的智识力、道德力充实，然后才有好政治。”因此，张君劢看重的其实并非德国的立法者经验，而是国民道德——他对国人宣传魏玛宪法时说，魏玛民国的成功，从政治上看，军队支持固然重要，但根本原因是德国“国民道德智识之健全”，民族性格“守纪律、爱秩序”。言下之意，改造国民性乃施行宪政的首要政治因素。

无论欧洲还是中国的古代圣贤不是都说，先有“好政治”，人民才会有“智识力、道德力”？是否到了民主政治时代，人民的“智识力、道德力”就是“好政治”的前提了呢？再说，什么叫作“好政治”？民主政治肯定是“好政治”？究竟何谓民主政治？

张君劢直到晚年都不厌其烦地讲，现代国家的确立依赖于两大要素：法律和道德。按张君劢对魏玛宪法的理解，所谓“法律”指的就是一部民主的宪法。

宪法等于经民意的代议机关审议通过的一套法律规定吗？

在《宪法学说》一开始，施米特就说到：将“宪法”与作为一套法律规定的宪法法规（条文）混为一谈，是稀里糊涂的宪法观——必须区分“绝对意义”的宪法与“相对意义”的宪法。前者指制宪主体（君王或者人民）的一次性政治决断，决定性地创制自身的政治共同体的特定生存形式，在这一意义上，宪法的含义等于国家的实存本身及其政体形式（比如“民主共和”）。“相对意义”的宪法则是由这政治决断引出的一套调节生活秩序的具体法规。

倘若不区分“绝对意义”和“相对意义”的宪法，仅从魏玛宪法的条文来看，魏玛宪法就会出现荒唐的情形。施米特举例说，宪法第七十六条的修宪条款属于具体的宪法法规之一，规定了修宪的程序（比如经三分之二议会多数通过）;“德意志民国为共和政体”这一规定也是宪法条款之一（宪法第一条），如果不区分这两个宪法条文的性质（前者体现的是制宪权，后者体现的是修宪权），宪法第一条就同样属于第七十六条的效力范围——民国政体可以随（民）意经三分之二议会多数通过修改。这样一来，魏玛宪法本身就包含着自己推翻自己的“合宪”成分，制宪的政治决断便成了儿戏。

张君劢钦佩魏玛宪法，主要因为魏玛宪法符合他自己的宪政理想，具有统合各种政治对立的妥协性。的确，在涉及国民基本权利和义务的第二编中，魏玛宪法不仅囊括了美国宪法中的“权利法案”、法国宪法中的“人权宣言”，还采纳了一些“社会主义”条文，可以说是自由派与社会民主派妥协的产物——其他方面，如内阁制与总统制、议会政治与直接民主、中央集权与权力分化、劳工与资产者等对立因素的混合，在张君劢看来，都是魏玛宪法堪称杰作的表现——魏玛宪法是世界上再好不过的宪法了。

在施米特眼里，魏玛宪法很具体，几乎要成“包罗无遗的法典”的样子，恰恰反映出现代性政治的根本问题：自从传统的自然法被扫进历史的垃圾堆，规定国家的法规体系已经没有“终极正当性”的基础，“所有宪法条文都取决于制订宪法时的政治和社会状况，受制于政党政治的偶然情势”。魏玛民国初期的德国党派有亲西方的自由民主派、亲苏联的左派和主张回归传统的右派，而每一党派中又还有左右翼，歧见纷扰自然导致无休无止的议会纠纷。社会民主党虽然最强大，被看作“魏玛联合的中坚”，可这个党的领袖们偏偏缺乏政治抱负。魏玛宪法是在这样的政党政治结构中产生的，各党为了某一条款斤斤计较、讨价还价，宪法的妥协性与其说是立法者们的政治明智的产物，毋宁说是新的德意志共和国这个政治统一体的体制在政治脆弱的结果。

即便魏玛宪法这样一部妥协性的自由民主宪法，仍然遭到当时的极左派和极右派政党拒绝。对极左派来说，这是一部彻头彻尾资产阶级民主的宪法，与第二帝国宪法藕断丝连；只有实现以工农兵为基础的无产阶级专政，与旧宪法革命性地决裂而非其改良，才能彻底告别专制时代。对于极右派来说，魏玛宪法是崇洋媚外，把外国那套政治制度生搬硬套强加给具有悠久民族传统的德意志“人民”。为了捍卫宪法，社会民主党人提出了“宪法神圣不容侵犯”的口号。

“宪法神圣不容侵犯”——在施米特看来，这句口号中“宪法”的含义应该是“绝对意义”的，而非“相对意义”的宪法（条文）。施米特举例说，魏玛宪法第四十八条规定总统有权授权内阁动用军队维护国家安定——所谓总统的强制执行权和“专政强制权”（Diktaturgewalt），一旦行使这项权力，必然要打破好些宪法条文，然而，却“并没有涉及根本政治决断和宪法核心”，绝非等于破坏了“绝对意义”的宪法，相反倒是在维护这个自由民主宪法得以产生的政治意志。“不容侵犯”的，并非宪法的具体条文，而是制宪权的政治意愿。以“宪法神圣不容侵犯”为由来否定魏玛宪法第四十八条（比如把它说成专制残余），无异于为魏玛民国制宪主体（德意志人民）的敌人提供了颠覆民主宪政的可能性和合法性。

有一种观点认为，魏玛民国最终断送在魏玛宪法手中。这种说法把一件复杂的历史事情简单化了，但也并非无中生有——1932年下半年以来，帕本内阁中的国防部长施莱歇尔将军和内政部长盖尔多次打算启用一项倚靠军方力量的“国家紧急状态计划”（der Staatsnotstandsplan）——解散国会，让国会休止一段时期（因为纳粹党与德共联手已经在国会占据多数，重新选举无济于事），以便剪灭纳粹党一类激进政党。但魏玛宪法第二十五条规定，解散国会后得马上举行新的国会选举——社会民主党和中央党这两个魏玛宪政的支柱的领袖人物扬言，如果政府推迟新的国会选举，就要依宪法第五十九条把政府告上宪法法院；结果，内阁多数成员害怕政府因破坏宪法的罪名吃违宪官司，最终未能形成动手的决议。施米特区分宪法的“绝对含义”和“相对含义”，不仅在宪法学说史上（参见《布莱克政治学辞典》），也在德意志民族的历史上留下了厚重一笔。

当人们欢呼走向共和民主宪政时，很少有人会想这样的问题：什么样的政治家在领我们走向共和？什么样的立法者在设计民主宪政？——如施米特一再问的：谁在决断？

民主政治依然是政治，并没有取消统治与被统治的关系，仍然甚至更需要具有大胆见识、德性超迈、果敢有勇的政治家——因为，“人民的声音就是上帝的声音”这话杰斐逊可以说，希特勒也可以说。可是，如施米特在《宪法学说》中所指出的：现代民主政治给人类政治生活带来的根本变化之一是，统治与被统治的关系不再基于统治者的优异品质，而是基于与人民的同构型——“统治者或治理者的权力或权威并非出自某些更高的、人民所不能企及的品质，而是仅仅出自被统治者或被治理者的意志、委托和信任”。民主制否定的并非统治与被统治的关系本身，而是其他政体形式的统治与被统治的关系，或者说否定的是古典形式的政治家条件——韦伯的确富有远见卓识，魏玛民国一建立，他就作了题为“政治作为志业”的讲演。

“传统政治的主体是国家，现代政治的主体是人民”（施米特语）。共和革命之后，古典的“国家学说”已经无法应对现代民主政治问题，需要另立“宪法学说”。《宪法学说》是施米特一生中篇幅最大的著作，于1927年——也就是孙中山领导的革命党在南方起兵再来一次革命取得决定性胜利那年——杀青。从书名看，《宪法学说》像是谈一般的宪法原理，实际是对魏玛宪法及其所依托的议会民主制的细致剖析。施米特没有站在某种意识形态或政党理念立场来褒贬魏玛宪法，而是从公法学角度审视魏玛宪法，指望魏玛民国的政治家们的“智识力”有所提高，为捍卫新生的自由民主共和国保持清醒的政治警觉，果敢采取必要的措施。从形式上看，《宪法学说》既可以说像黑格尔的《法哲学纲要》——论题加说明，似乎想要承继或纠正某种法理精神——也可以说像宪法条文评注；从内容来看，《宪法学说》既是法制思想史，又是比较宪法论，更是民主政治论：将魏玛宪法纵向地与西方历史上的各种政制或法典加以比较，同时又横向地与其他欧美国家的成文宪法比较，以便让智识人中的立法者们和政治家们清楚认识自己热情追求的民主共和宪政究竟是怎么回事。

施米特力图让人们清楚地看到，宪法是人类政治行为的结果，并“不是什么绝对的东西，因为它不是从其自身中产生出来的”，不能把宪法看成一架万能机器，似乎靠自身的规范系统就可以产生作用——“宪法的效力有赖于制定宪法的人的政治意志”。无论“共和”还是“宪法”，都不是一揽子解决人类政治问题的灵丹妙药，因为，人类的政治问题不可能一劳永逸地解决。

张君劢当年脱离民国总统府的秘书公职留在德国念书，不是为了深入研究导致现代政制剧变的西方近代法理和政制思想的历史，甚至不是为了认真研究一番各国宪法，而是为了找奥伊肯请教人生观哲学——据说，只要解决了人生观问题，一切政治、经济问题就会迎刃而解——难怪人们没有见到张君劢在宪法学方面用多少功夫，如此推崇魏玛宪法，却没有注意到施米特的《宪法学说》。当施米特通过撰写一系列论析宪法条文的文章（后结集为《宪法条文论集》）为魏玛宪政的生死存亡搏斗时，被人誉为“中国宪政之父”的张君劢在中国挑起的是一场“人生观论战”——既然如此，国民也就没有指望张君劢这样的立法者会留意到魏玛民国时期德国公法学界对宪政问题的大量思考。

说起搞“宪法”，中国智识人和政治家们当然谈不上有什么经验——欧人不仅有绝对王权时代以来的宪制经验，更有罗马的“共和”理念和罗马法传统。尽管如此，对于西人来说，民主宪政同样是“新时期的新任务”，没有可能从伯里克利那里直接取经——倒是有可能吸取教训，古朗热（Fustel de Coulanges）在其《古代城邦》（Cité antique）中以“平民革命”为题来描述雅典民主时代。精通西方法理学史的施米特说，欧洲一向有国家学说，但直到20世纪初，都还谈不上有什么“民主宪法学说”——倘若如此，张君劢跑回宋明儒那里，通过编写《新儒家思想史》创造性地转化出宋明儒“富于革命性”的政制设想，透过宋明儒的眼睛看出“三代诸帝”就是“柏拉图理想国中的守护者”，又有什么意思哩。

由于一心想着要将“欧洲之新思潮”与吾国的儒家传统结合起来，张君劢在读宋明儒书时，脑海里就难免浮想联翩出这样的历史想像：宋明儒已经设想出完美的地方政治制度——“乡约和中国地方自治的关系相当于卢骚的社约与西方民主政治的关系”；宋代固然没有民主选举制，但“有过一种近似选举的制度”，只要谁“良善而能干”，就会被“乡里贡举送至京师，参与政事”云云，宋明儒俨然成了民主宪政的先知——难怪不得，中国智识人因直面西方政制而经受三千年来未有之大变局已经百多年了，汉语学界的公法领域迄今依然几乎近于荒芜。“百年”一个接一个来——“北大建校百年”、“废科举百年”，人们又忙于迎新的百年——“共和革命百年”……事到如今，中国的立法者们在“智识力、道德力”上有多大长进？无论多少百年过去了，立法者的教养依然是“好政治”的首要前提。要是“立法者”们仍然像周先生或张先生那样，将中国没有“好政治”怪罪到人民头上——所谓“国民性”、“国民道德”云云，智识人在自身的改造过程中却立志或被迫向游民或经济人学习，百年恐怕真的白过了……施米特的《宪法学说》初版于1928年，德国第二次民主建国时期重版（1954），波恩基本法的制定者采纳了施米特在魏玛时期提出的建言——作者在“重版前言”中有理由说，本书并没有过时，这话对汉语学界可能更适用。

本书涉及魏玛宪政的国名Deutsches Reich时，按笔者的建议译作“民国”，对此，笔者在《施米特论政治的正当性》（见《思想与社会》第二辑，上海人民出版社，2002）中作过说明，没有看到说明的读者，难免对这一译法感到愕然。我的说明是：1918年革命后，德国政制变了——君主立宪制已经变成民主共和国，但德国国名还是Deutsches Reich，老一辈的公法学家钱端升教授在上个世纪三十年代就觉得翻译上是个麻烦，他以为，Deutsches Reich再译作“德意志帝国”明显不当，但译成“德意志共和国”也不妥，建议将Reich音译为“莱希”；有鉴于此，我建议译作“民国”，尽管这个汉语词的西文含义是“共和国”，却恰好可以用来区分帝制和民主制的Reich。

倘若按有的学者的看法，将Reich译作“联邦”，则不仅Reich一词与“联邦”一词的德文相差太远，难免与“二战”后的“德意志联邦共和国”搞混，而且会让人忽略魏玛宪政时的国情：魏玛宪法面临的基本国情仍然是德国的统一问题（魏玛宪法起草人普罗伊斯拿出的草案第一稿就非常注重国家的统一）。过分强调国家的“联邦”性质，与魏玛宪法的意图不符。再说，本书中数次出现“联邦的Reich”, Reich译作“联邦”就成了“联邦的联邦”，让人不知所云。1933年，施米特写过一篇文章，题为“帝国、国家、联邦”，其中有一段话清楚表明：虽然魏玛宪法具有联邦国家的性质，但国家结构并不具有联邦性质：

1919年的魏玛宪法消除了普鲁士的霸权地位，同时让普鲁士州的总体规模保持未变。除了取代以前的霸权统治结构的替代物以外，魏玛宪法没有找到新的结构原则，因此而犯了近几年经常讨论的灾难性结构错误。魏玛宪法消灭了联邦的基础，同时也消灭了联邦国家的基础；魏玛宪法不再说“联邦的语言”（die Sprache des Bundes），而是避免“联邦”（Bund）这个语词，不再讲“联邦参议院”，而是称“民国参议院”（Reichsrat）。瑙曼（Friedrich Naumann）在魏玛宪法委员会提出的从现在开始将德意志Reich称为“德意志联邦”的值得注意的动议没有得到认真对待。所以，在1919年以后的最初几年里，魏玛宪法的国家法学说的出发点是，现在各邦之间的国家性质被消除了，德国不再是联邦国家。

1918年11月3日的基尔水兵叛乱前一周，旧的帝国公布了帝国宪法修订案（10月28日），据宪法学史家的看法，这次修订无异于“把皇权最后且最重要的部分转让给了国民代表”，换言之，革命还没来，帝国的修宪差不多已经改变了帝制的性质。魏玛宪法维持了10月28日公布的帝国宪法修订案的民主政制改革方向，但在采取议会内阁制的同时，又赋予总统有抑制（议会民主制）议会权力的特别权力条款（第四十八条）。从某种意义上讲，宪法第四十八条像是恢复了德意志“皇帝”的权位——然而，这个新的、“民主”的“皇帝”，由国民直接选出，其“皇权”来自国民。波恩基本法（宪法）制定时，德国（西德）实质上不再是主权国家（把魏玛宪政时的国名Reich译作“联邦”，无异于抹去了有主权与没有主权的两个民主制德国的差别——施米特会着何想？），虽然制定方向是回到魏玛宪法，但波恩基本法根本改变了魏玛宪法的所谓“双头议会主义”：总统和内阁都直接属于联邦议会，总统也不再由国民直选产生，尽管总统靠紧急立法状态的宣告权和联邦议会的解散权仍然对议会具有一定程度的牵制作用。总之，魏玛宪政区别于旧的帝国和“二战”后的无国家主权的“民主宪政”的关键之一，就在总统的宪法定位（由此可以理解施米特对魏玛宪法第四十八条的解释意图）——既像“皇帝”又不像“皇帝”。难怪普罗伊斯当初要解释说：国民选出的总统与皇帝不同，皇帝与国民隔绝，没有视听，民选的总统有视听，对形势和人心动向的判断会比皇帝正确——言下之意，大家可以放心，虽然总统权力像过去的皇帝，但最终受制于民意。采用“民国”的译法并非最好，但至少比“联邦”的译法“政治正确”，足以体现魏玛宪政的“特色”，从而使得魏玛宪政的国名有别于此前的“德意志帝国”和此后的“德意志联邦共和国”，在（比如说）翻译本书时，行文也方便和明确得多。

由于意识形态的原因，本书迄今未见英译本，日译本倒已经不止一个。眼下这个中译本承任教于北京大学英语系的老友刘锋兄据1993年德文版迻译——个别术语的译法，请在东京任教的友人王前博士查考了日文译本。

本书大量涉及魏玛宪法，为方便读者参考，兹将魏玛宪法中译全文收作附录。

刘小枫

1999年11月初稿于深圳

2003年7月订于广州中山大学哲学系