3.1　概述

3.1.1　《中华人民共和国合同法》简介

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行。《合同法》共23章、428条。这23章是：一般规定，合同的订立，合同的效力，合同的履行，合同的变更和转让，合同的权利义务终止，违约责任，其他规定，买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。

《合同法》是民法的重要组成部分。《合同法》调整范围如下。第一，《合同法》调整的是平等主体之间的民事关系。政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关行政管理的法律，不适用《合同法》；法人、其他组织内的管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用《合同法》。第二，《合同法》主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。

3.1.2　房地产项目开发与经营过程中涉及的主要合同的性质

房地产项目开发与经营过程中涉及的合同主要包括：国有建设用地使用权出让合同，房地产或工程咨询合同，借款合同，建设工程委托监理合同，建设物资采购、供应合同，建设工程勘察合同，建设工程设计合同，建设工程施工合同，商品房买卖合同，房屋租赁合同，物业服务合同等。

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。商品房买卖合同、建设物资采购、供应合同属于买卖合同。房地产或工程咨询合同、建设工程委托监理合同、物业服务合同属于委托合同。房屋租赁合同属于租赁合同。

国有建设用地使用权出让作为双方的经济行为，形式上表现为“合意”，借用合同形式在目前较为方便。事实上，国有建设用地使用权出让的双方当事人之间并不是合同法律关系，而是行政法律关系。尤其在确认双方的权利和义务时，不能以平等的民事法律关系为基础，而应以管理和被管理为特征的行政法律关系为基础。因此，国有建设用地使用权出让合同不在《合同法》调整的范围内。目前，国有建设用地使用权出让合同受《城市房地产管理法》《土地管理法》等行业法律、法规的调整和规范。

3.1.3　合同的概念

合同的含义非常广泛。广义上的合同是指以确定权利、义务为内容的协议，除了包括民事合同外，还包括行政合同、劳动合同等。

《合同法》中的合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

3.1.4　合同的种类

在市场经济活动中，交易的形式千差万别，合同的种类也各不相同。根据性质的不同，合同有以下几种分类方法。

（1）书面合同、口头合同和默示合同

按照合同的表现形式，合同可以分为书面合同、口头合同和默示合同。

书面合同是指当事人以书面文字有形地表现内容的合同。传统的书面合同的形式为合同书和信件。随着科技的进步和发展，书面合同的形式也越来越多，如电报、电传、传真、电子数据交换以及电子邮件等已成为高效、快速的书面合同的形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。建设工程合同应当采用书面形式。

口头合同是指当事人以口头语言的方式（如当面对话、电话联系等）达成协议而订立的合同。口头合同简便易行，迅速及时，但缺乏证据。当发生合同纠纷时，难以举证。因此，口头合同一般只适用于即时清结的情况。

默示合同是指当事人并不直接用口头或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或者以不作为的沉默方式进行意思表示而达成的合同。例如，房屋租赁合同约定的租赁期限届满后，双方并未通过口头或书面形式延长租赁期限，但承租人继续交付租金，出租人依然接受租金，从双方的行为可以推断双方的合同仍然有效。

（2）转移财产合同、完成工作合同和提供服务合同

按照给付内容和性质的不同，可以分为转移财产合同、完成工作合同和提供服务合同。

转移财产合同是指以转移财产权利，包括所有权、使用权和收益权为内容的合同。此类合同的标的为物质客体。《合同法》规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同和部分技术合同属于转移财产合同。

完成工作合同是指当事人一方按照合同约定完成一定的工作成果交付给对方，另一方接受成果并给付报酬的合同。《合同法》规定的承揽合同、建设工程合同属于此类合同。

提供服务合同是指依照约定，当事人一方提供一定方式的服务，另一方给付报酬的合同。《合同法》规定的运输合同、行纪合同、居间合同和部分技术合同属于此类合同。

（3）双务合同和单务合同

按照当事人是否相互负有义务，可以分为双务合同和单务合同。

双务合同是指当事人双方相互承担对等给付义务的合同。双方的义务具有对等关系，一方的义务即另一方的权利，一方承担义务的目的是为了获得对应的权利。《合同法》中规定的绝大多数合同，如买卖合同、建设工程合同、承揽合同和运输合同属于此类合同。

单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。双方当事人的权利义务关系并不对等，而是一方享有权利而另一方承担义务，不存在具有对等给付性质的权利义务关系，如赠与合同等。

（4）有偿合同和无偿合同

按照当事人之间的权利义务关系是否存在对价关系，可以分为有偿合同和无偿合同。

有偿合同是指当事人一方享有合同约定的权利必须向对方当事人支付相应对价的合同，如买卖合同、保险合同等。

无偿合同是指当事人一方享有合同约定的权利无须向对方当事人支付相应对价的合同，如无偿保管合同等。

（5）诺成合同和要物合同

按照合同的成立是否以递交交付物为必要条件，可以分为诺成合同和要物合同。

诺成合同是指只要当事人双方意思表示达成一致即可成立的合同，它不以标的物的交付为成立的要件。我国《合同法》中规定的绝大多数合同属于诺成合同。

要物合同是指除了要求当事人双方意思表示达成一致外，必须交付标的物以后才能成立的合同。例如，承揽合同中的来料加工合同在双方达成协议后，还需要供料方交付原材料或者半成品，合同才能成立。

（6）主合同和从合同

按照相互之间的从属关系，可以分为主合同和从合同。

主合同是指不以其他合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同，如买卖合同、借贷合同等。

从合同又称附属合同，是指不具备独立性，以其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。例如，在借贷合同与担保合同中，借贷合同属于主合同。因为它能够单独存在，并不因为担保合同不存在而失去法律效力。担保合同则属于从合同，它仅仅是为了担保借贷合同的正常履行而存在的。如果借贷合同因借贷双方履行完合同义务而宣告合同效力解除后，则担保合同就因为失去存在条件而失去法律效力。主合同和从合同的关系为：主合同和从合同并存时，两者发生互补作用。主合同无效或者被撤销，从合同也将失去法律效力。从合同无效或者被撤销，一般不影响主合同的法律效力。

（7）要式合同和不要式合同

按照法律对合同形式是否有特殊要求，可以分为要式合同和不要式合同。

要式合同是指法律规定必须采取特定形式的合同。《合同法》中规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

不要式合同是指法律对形式未作出特别规定的合同。合同采用何种形式完全由双方当事人协商确定。可以采用书面合同，也可以采用口头合同、默示合同。

（8）有名合同和无名合同

按照法律是否为某种合同确定了一个特定的名称，可以分为有名合同和无名合同。

有名合同又称为典型合同，是指法律确定了特定名称和规则的合同。例如，《合同法》分则中所列出的15种基本合同即为有名合同，包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。

无名合同又称非典型合同，是指法律没有确定一定名称和相应规则的合同。

3.1.5　合同的主要条款

《合同法》遵循合同自由原则，仅仅列出合同的主要条款，具体合同的内容由当事人约定。一般包括以下主要条款。

（1）当事人的名称或者姓名和住所

当事人的名称或者姓名和住所是指自然人的姓名和住所以及法人和其他组织的名称和住所。合同中记载的当事人的名称或者姓名是确定合同当事人的标志，而住所则在确定合同债务履行地、法院对案件的管辖等方面具有重要法律意义。

（2）标的

标的即合同法律关系的客体，是指合同当事人权利义务所共同指向的对象。

合同中的标的条款应当标明标的的名称，以使其特定化，并能够确定权利义务的范围。合同的标的因合同类型的不同而变化，总体来说，合同标的包括有形财物、行为和智力成果或某种权利。

（3）数量

合同标的的数量是衡量合同当事人权利义务大小的尺度。因此，合同标的的数量一定要确切，否则，就无法确定双方当事人权利义务的大小，双方的权利义务就处于不确定的状态。在确定合同标的数量时，应当按照国家标准或者行业标准中确定的或者当事人共同接受的计量方法和计量单位来衡量。

（4）质量

合同标的的质量是指检验标的内在素质和外观形态优劣的标准。它和标的的数量一样，是确定合同标的的具体条件，是这一标的区别于同类另一标的的具体特征。因此，在确定合同标的的质量标准时，应当按照国家标准或者行业标准。如果当事人对合同标的的质量有特别约定，在不违反国家标准和行业标准的前提下，可根据合同约定确定标的的质量要求。合同中的质量条款包括标的的规格、性能、款式和质感等。

（5）价款和报酬

价款和报酬是指物、行为和智力成果为标的的有偿合同中，取得利益的一方当事人作为取得利益的代价而应当向对方支付的金钱。价款是取得有形标的物应支付的代价，报酬是获得服务所应支付的代价。当事人在约定价款和报酬时，应当遵守国家有关价格方面的法律和规定，并接受工商行政管理机关和物价管理部门的监督。

（6）履行的期限、地点和方式

履行的期限是指合同当事人履行合同和接受履行的时间。它直接关系到合同义务的完成时间，涉及当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一。

履行地点是指合同当事人履行合同和接受履行的地点。履行地点是确定交付与验收标的地点的依据，有时是确定风险由谁承担的依据，以及标的物所有权是否转移的依据。

履行方式是指合同当事人履行合同和接受履行的方式，包括交货方式、实施行为方式、验收方式、付款方式、结算方式、运输方式等。

（7）违约责任

违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应当承担的民事责任。违约责任是促使合同当事人履行债务，使守约方免受或者少受损失的法律救济手段，对合同当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。不过，由于违约责任是法定责任，即使合同中未明确约定，违约方也不能因此而免除责任。

（8）解决争议的方法

解决争议的方法是指合同当事人解决合同纠纷的手段、地点以及法律适用等。合同的订立、履行中一旦产生纠纷，合同双方应通过和解、调解、仲裁或诉讼的方式来解决争议。仲裁和诉讼是最终解决争议的两种不同的方法，当事人只能在这两种方法中选择其一。当事人在订立合同时，在合同中约定争议解决的方法，有利于当事人在发生争议后及时地解决争议。

3.1.6　合同订立的程序

合同订立的程序是指当事人就合同的主要条款达成一致意见的过程。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约、承诺是合同订立过程中不可缺少的两个主要步骤，有些合同的签订过程中还有要约邀请这一步骤。

（1）要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等属于要约邀请。

（2）要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定。

①内容具体确定。

②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

除下列情况之一的，要约不得撤销。

①拒绝要约的通知到达要约人。

②要约人依法撤销要约。

③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（3）承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺必须是承诺人作出完全同意要约的条款方为有效。如果受要约人对要约中的某些条款提出修改、补充、部分同意，附有条件或者另行提出新的条件，以及迟到送达的承诺，都不被视为有效的承诺，而被称为新要约。承诺生效时合同成立。

在建筑工程施工承发包中，招标公告为要约邀请，投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。

3.1.7　房地产开发企业的合同管理

（1）房地产开发企业合同管理内涵

房地产开发企业合同管理，是指企业按照顺利开展房地产开发经营活动的客观实际需要，依据有关法律、法规，为正确订立和严格履行合同而进行的有关管理工作的总称。

（2）房地产开发企业合同管理的主要工作

房地产开发企业合同管理所涉及的具体内容主要包括3个环节：合同的签订管理、合同的履行管理以及合同的档案管理。围绕这3个环节，应做好下列工作：

①在企业内部设置专职合同管理机构，配备专职管理人员；

②定期组织企业合同管理人员学习有关法律、法规、规章和政策（特别是《合同法》），并向企业全体员工进行宣传，以增强他们的法律与合同观念；

③制定企业合同管理的具体办法，建立健全必要的合同业务管理制度；

④督促各职能部门及所属单位严格按合同办事；

⑤做好日常合同管理工作，建立按项目分类的合同管理档案制度；

⑥经常与本企业的合同法律顾问保持密切联系并进行磋商，及时提供合同执行过程中发生的纠纷情况，从而为其在处理有关合同纠纷问题或进行法律辩护时提供必要的事实依据。