第六节　保密规范

一、保密规范的内涵

保密的内涵就是要求特定的人员在一定的期限和范围内以一定的手段保守特定信息和资讯，不公之于众。秘密是与公开相对而言的，就是个人或集团在一定的时间和范围内，为保护自身的安全和利益，需要加以隐蔽、保护、限制，不让外界客体知悉的事项的总称。构成秘密的基本要素有三点：一是隐蔽性，二是莫测性，三是时间性。一般地说，秘密都是暂时、相对的和有条件的，这是由秘密的性质所决定的。司法活动中一样也会产生一定的秘密。司法秘密的基础是确保司法公正和司法利益，维护司法秩序的正常运行。保密规范对法官、检察官、律师的要求是，对各自在执业过程中知悉的国家机密、商业秘密、当事人的个人隐私都应该按照法律规定予以严格保密，在一定时间内只能让一定范围的人员知悉，不能泄漏，否则会对司法程序的运行和司法公正产生极大的损害。

二、保密原则在法律职业伦理中的具体体现

法官需要保守审判工作秘密。所谓审判秘密是指按照有关的法律规定在审判活动中不宜或不应向他人公开的内容，具体包括审判委员会笔录、合议庭笔录、院庭领导的批阅意见、涉案个人隐私和商业秘密、案件收结案统计情况、案件排期情况、庭审动态等。而审判泄密就是指以上内容通过不适当的途径为不宜或不应知悉的人所知道。法官职业道德要求法官应当严格做到：（1）除履行审判职责或者管理职责外，不得询问其他法官承办案件的审理情况和有关信息；（2）不得向当事人或者其代理人、辩护人提供有关案件审理情况和其他有关信息；（3）不得为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官和透露承办法官的联系方式。

对法官而言，按照其所处的审判阶段的不同，审判泄密有以下的一些表现形式：有关人员违反规定携带案卷外出或随意放置、保管不慎致案卷材料遗失；将有密级的信息、材料随意传阅、复制，扩大知晓范围；将案卷或诉讼材料借给无阅卷权的人员观阅；案件尚未审结即向新闻媒介透露案件的审理情况或公开发表评论；将未经宣判的案件的合议庭评议意见、审判委员会讨论决定的具体内容或法律文书原本等透露给当事人及其诉讼代理人、辩护人；在调查阶段将证人证言、某一当事人的供述情况等传递给相关的当事人、诉讼代理人或其他人；将法院对犯罪嫌疑人采取的强制措施、财产扣押等决定提前透露给相关人员；泄露当事人的个人隐私、商业秘密，等等。其危害主要有以下几个方面：（1）损害当事人的合法权益。有些案件涉及个人的隐私或商业秘密等内容，当事人本不愿或不想为社会公众所知晓，如果这些内容泄露出去，便会造成当事人名誉之损害或是应有利益之损失，不利于当事人合法权益的保护。（2）严重影响人民法院执法的公正性。法律最终的理念是公平与正义，人民群众把纠纷交给人民法院裁决，也是为了能够找到第三方公平诚实地去判断谁是谁非以及责任的归属问题，而公平与正义也是对一个法官最严肃、最基本的要求，但审判泄密明显有悖于公平与正义。对案件的双方当事人来说，对于同一案件事实，提早获悉的一方必然比另一方有更充足的时间去收集资料和证据，也会给当事人规避法律、逃避责任创造条件，这对于另一方来说显然是不公平的。（3）审判泄密容易导致审判人员滥用职权，故意偏袒一方当事人，枉法裁判，索贿受贿，从而滋生司法腐败，妨碍司法公正，不利于法院的廉政作风建设和队伍素质的提高。

检察机关同样也存在保密原则。例如最高人民检察院和国家保密局将“检察机关正在立案侦查（包括立案前的初查）的案件的侦查计划、处理意见及有关材料（包括举报材料）”定为机密级保密事项。根据调查，目前检察机关泄密的情况类型有：（1）检察人员的故意或过失泄密。知晓案情的检察人员泄露案件的机密有两种方式，一是过失泄露，因为平时保密意识不强，对自己保管的案卷随意丢放，不注意影响，与亲人、朋友、邻里，甚至在公共场合谈论案情，造成案件机密泄露。二是故意泄密，如部分了解案情的检察人员，故意向案件当事人的亲属、朋友通风报信，泄露案件机密。检察人员泄露案件机密无论是过失还是故意，其后果是十分严重的，他们的泄密行为，为不法分子逃避法律制裁创造条件，严重干扰检察机关的执法活动。（2）检察人员用电话（包括移动电话）谈论案情，将案件机密资料录入上网的计算机而导致的泄密的情况时有发生。（3）新闻报道方面的泄露。保密规范要求检察人员必须做到严格遵守《保密法》和检察机关保密规定；不因工作以外的原因打听国家秘密和案件情况；不在公共场所和家属、子女、亲友面前谈及国家秘密和检察工作秘密；不在私人交往中泄漏国家秘密和案件情况；不私自抄录、复印秘密文件资料；不携带秘密文件和卷宗到宿舍和公共场所；不用电话和无线电话传递国家秘密事项；不用明码电报和不加密传真机传输秘密文件、资料；不在个人著作和文章中引用国家秘密，未经批准不向任何单位提供正在办理的案件情况；发现失泄密问题要及时向领导报告，并立即采取补救措施，防止扩散。

律师的保密原则体现的范围更为广泛。在美国，关于律师保守职业秘密的规范，体现在三类不同的规范中。证据法中的律师—委托人特权保护的对象是律师和委托人之间的秘密交流，按照证据规范特权，不得强迫律师就其与委托人之间的秘密职业交流作证。程序法中的律师工作成果豁免原则保护的对象是律师在诉讼过程中准备的工作成果，避免为对手知悉而减少诉讼的必要对抗性和律师的工作积极性。另外就是职业道德中的保密规范。对律师而言，保密原则体现在保守当事人的秘密。美国学者克罗曼指出，一个“杰出的律师首先应该是具有献身精神的公民。他关注公众利益，并随时准备为其牺牲自己的利益，不像那些只为自己私利使用法律的人”[46]。尽管律师保守职业秘密可能使律师面临严重的道德困境，并因此有可能使自身的权利受到损害，但是“对于法制而言，最根本的价值不是效率而是公正，不是利益而是信赖”[47]。律师揭露当事人的秘密，也许在个案中是实现了个体公正，但是它却割断了当事人与律师之间的联系纽带，破坏了当事人与律师之间的信赖基础，从而将导致整个辩护制度走向衰落。辩护制度是现代诉讼为追求程序公正所设计的伟大制度之一，如果因此而使辩护制度夭折，那么程序公正的实现则成为不可能。法律在追求公正的过程中，必然存在着多种价值的取舍，因为“所有的规范实际上都是相互冲突的期待与利益的一种混合的产物”[48]，律师保守当事人秘密的义务正是法律取舍的结果，它充分地保障了当事人对律师的信任，保障和促进律师辩护制度的发展，从而为公正的实现奠定了基础。

美国律师协会颁布的《职业行为示范规范》（MRPC）1.6（a）规定，律师不能泄露任何与代理当事人有关的信息，此范围更宽于律师—当事人特权所保护的秘密信息。法国刑法典和有关律师的职业规范也规定律师负有保守秘密的义务，该项义务甚至适用于实际上已为他人知晓的事实。作为法国现行法律的第468号法令第89条规定：“律师绝对不得泄露任何涉及职业秘密的事项。律师尤其必须保守与刑事侦查活动有关的秘密，而不得传播从案卷材料中了解到的情况，也不得公开与正在进行的预审程序有关的案卷材料、文件或信件。”如果违反上述规定，不论产生的实际后果如何，均按“既遂”处理。《法国刑事诉讼法典》第101条规定，任何人在被法院传讯出庭作证时都必须出庭作证，但如果律师被传唤出庭作证，他必须独立确定哪些事情属于职业秘密，并根据其本人的良心决定是否要在法庭上公开这些事实。在有些地区，即使当事人主动让律师公开有关的情况，律师也可以拒绝泄露。《法国刑事诉讼法典》明确规定，预审法官有责任预先采取一切有效的措施以保护职业秘密和保障被告人的权利。[49]2002年修订的《英格兰和威尔士出庭律师行为法典与出庭律师理事会指导准则》第702条规定：“无论律师与委托人之间的委托关系是否存续，律师必须对委托事务保守秘密。未经委托人许可或者没有法律的准许，律师不得将委托事务中有关文件的内容泄漏给第三人（包括其他律师、普通民众或者需要该信息开展工作的其他人），也不得与第三人就该信息进行沟通，这些信息是委托人交由律师秘密使用的。律师更不得使用这些信息为自己或者第三人牟取利益。”

我国《律师职业道德和执业纪律规范》第8条规定：“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”第39条规定：“律师对与委托事项有关的保密信息，委托代理关系结束后仍有保密义务。”《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”《行政诉讼法》和《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》也有相应规定，从而表明我国已基本上确立了律师保守职业秘密的义务。

在确定律师保守职业秘密原则的同时，我们必须将保守职业秘密与故意隐藏证据区分开来。律师保守职业秘密尽管有时的后果是使他人不能了解案件的情况，从而放纵了犯罪，但是它涉及的是律师只是不告知其他人有关当事人与他之间的交流内容，而并不涉及律师故意采取其他一些手段使案件的事实情况被隐藏起来。律师保守职业秘密并非等同于放纵犯罪。

保密规范同样适用于公证员。公证员在公证活动中对于接触到的当事人的秘密和国家秘密以及商业秘密和其他非公开的信息应当保守秘密。许多国家和地区都规定了公证保密制度，如遗嘱、赠与、保全证据和继承事项等都需严格保守秘密。因为当事人申请公证的事项大多与自身的利益密切相关，如果泄露出去，就有可能会损害当事人的利益。因此，保守秘密是公证员职业道德中的一项十分重要的内容。