第二章 古镇文化遗产的产权及旅游开发模式

第一节 文化遗产的产权

一、产权与文化遗产产权

遗产旅游分析同其他经济分析一样，其首要任务是界定产权。产权是一种社会工具，其重要性就在于帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。

产权的内容包括两个方面。一是特定主体对特定客体和其他主体的权能。产权中“产”即为客体，没有特定客体的存在，产权便没有意义；同样任何产权都是依赖于特定客体的产权，也只能依托某一特定客体才能存在。在现实生活中这样的客体有多种表现形式，如财产、资产、资本、商品等。所以，A．阿尔钦认为，产权是一个社会强制实施的选择一种经济品的使用的权利。产权还应该包括由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系，包括人们对财产的占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产相关的权利。可以说产权是主体对客体一系列权利束的总称。

二是该主体通过对该特定客体和主体采取这种行为能够获得什么样的收益，所以产权又称权益。H．登姆塞茨把产权定义为界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动。于此可见，产权归根结底是一种物质利益关系。

明晰产权的目的是实现环境成本内部化。这是因为，如果环境资源作为一个公共产品，没有人会将其损失算到自己的成本上来。只有明晰了产权或产权的组成，个人或企业才会将其纳入产品成本中，从而在一定程度上实现环境成本内部化。这样，就可以计算真正意义上的社会总成本，并将之作为社会决策的依据，经济决策与环境决策便得到了统一。没有产权或产权模糊不清，容易导致效率问题。

产权的效率，指的是将某项财产产权用于交易、经营或者其他目的时所产生的经济、社会效果。如道格拉斯·C．诺斯所述，产权及相应的制度安排，有利于降低经济生活中的交易费用，减少未来不确定性，限制或约束人们可能会做出的机会主义行为并形成激励，使个人经济努力转化为私人报酬率接近社会报酬率的活动。因此，如有恰当的制度安排，即使在投入不变的情况下，制度也可以改变生产要素质量与结构的组合，生成新的生产函数，促进技术进步。相反，不清晰的产权则不能分清各种权利之间的界限，很容易引起产权主体间的产权争议，并导致各种各样的成本与效率下降。

以产权制度分析文化遗产产权，其产权包括物质文化遗产产权与非物质文化遗产产权。物质文化遗产产权也就是自然遗产的产权，包括自然遗产的所有权、处分权、收益权、相邻权，等等。

从现行的法律来看，自然遗产属于国家所有。在管理上，自然遗产由当地政府进行日常管理，故自然遗产的管理实际上是委托代理的构架，即中央政府委托或者授权当地政府代表其进行管理。在自然遗产的开发中，既有地方政府部门的介入，也有企业的进入。从现实来看，自然遗产开发已经逐渐走向主体多元化。在自然遗产的使用主体上看，包括旅游者、原住民、文化或科技工作者、开发单位、团体和个人等，所以自然遗产的使用权，不具有排他性。自然遗产的收益权主要是指对自然遗产的各项收入的得益与控制。自然遗产的相邻权，主要是在自然遗产地企业、单位、个人因处在自然遗产地内，或与自然遗产地相邻而具有的一定的相邻权利和义务。

在自然遗产的产权关系中，由于参与者众多，因此关系错综复杂。这里的产权关系，既涉及中央政府和地方政府的关系，也涉及遗产管理部门和政府各相关部门之间的关系、地方政府和开发企业之间的关系、原住居民和当地政府及开发企业的关系、游客和遗产管理部门之间的关系等。中央政府和地方政府的关系体现了所有权和管理权的分离及分配，遗产管理部门和政府各相关部门之间的关系则体现了管理权限和处分权的界定，地方政府和开发企业之间的关系背后则是开发权、处分权的配置，原住居民和当地政府及开发企业的关系则主要表现为相邻权的分割，游客和遗产管理部门之间的关系中隐含着使用权和管理权的交织。因此，从遗产的产权关系看，该产权是由政府强制和市场强制所形成的两方面相互统一的权利。

非物质文化遗产产权，我们通常称为文化产权。文化产权主要指文化资源的归属和所有权问题，这种权利的拥有者能够决定自己对文化资源的使用、改变、保护和放弃，并可以据此获得一定的经济收入。以往人们对产权的认识主要集中于有形的物质资料或产品身上，基本上没有关注到文化也有产权问题。随着文化产业的迅猛发展，文化不再被视为仅是观念或意识形态的东西，其作为社会经济发展的重要资源和动力的作用凸显。文化作为一种产业资源，以精神内涵为主要存在形式，最大的特点是可以多次开发和重复利用，并有很强的再生作用，这就决定了它具有其他资源所没有的强大生命力和巨大开发价值。

按照布尔迪厄的看法，文化尽管具有一定的自主性，但文化领域依然从属于经济。文化资本、社会资本，以及象征资本这些非经济的资本事实上是“经济资本的转化与伪装形式”。经济结构决定性地塑造了文化的舞台，虽然布尔迪厄很少认为这种因果关系是直接的。现在越来越多的文化内容被投入商业领域，以产业资源的形式进入了文化产品的生产过程，并为生产者带来了巨大的经济效益。越来越多的人们意识到开发和利用文化资源不仅能产生新的人文精神，而且能创造经济价值。在新经济条件下，文化资源进入产业链的趋势必然出现，这也使它和其他的资源类型一样拥有了产权问题。

文化产权问题已经引起了国际社会的广泛关注。《联合国可持续发展二十一世纪议程》提出：“推行或加强适当的政策和（或）法律文书，以保护土著人民的知识和文化产权以及维护其习俗和行政制度和办法的权利。”另外，联合国教科文组织通过的《保护民间文学艺术表达，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》《保护传统的民间文化建议案》《保护非物质文化遗产公约》也都关注到了传统文化的产权问题。

与一般产权不同，文化产权还包括知识产权、保真权利（要求真实标记权利、维护正确使用权利）、回归权、继承与发展权、许可使用权、法律救济权。在文化旅游的发展过程中，需要对非物质文化遗产进行产权界定，还需要对旅游产品知识产权进行界定与保护。文化旅游业发展中，需要建立新的产权制度并实施知识产权保护战略，它们具有激励功能与保障功能，并能诱发动力机制与保护机制，促进文化旅游产业创新。

二、文化遗产产权的改革

目前，自然遗产在我国主要表现形式是风景名胜区、自然保护区、森林公园及城市建筑遗产，如历史城市、历史文化街区、建筑类文物保护单位、历史建筑等物质存在。其中以风景名胜区最具典型性，其设立的时间较早，管理比较规范，体系也较为完整。对风景名胜区产权制度安排的考察可以反映出我国自然遗产产权制度安排的指导思想与现实情况。所以，我们的研究从自然遗产的产权分析入手。

新中国成立后，我国确立了以山川、河流、古迹等为基础的风景资源国家所有的产权制度。1954年，新宪法明确规定：“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”1985年，为了进一步加强对风景名胜区的管理，国务院颁布了我国第一部有关风景名胜区的行政法规——《风景名胜区管理暂行条例》。该条例明确了风景名胜区的定义、功能、管理权及开发权等内容，并规定我国风景名胜区由国家、省、县市三级体系组成。1987年，为了贯彻执行国务院条例，作为国家风景名胜区主管部门的建设部制定颁布了《风景名胜区管理暂行条例实施办法》。

根据这两部行政法规与规章所确立的自然遗产产权制度，安排基本格局如下：首先，由政府相关部门主管遗产业务工作，具体到风景名胜区，其主管部门为各级建设部门；其次，遗产所在地人民政府或作为政府派出机关的管理机构全面负责遗产的保护、规划、建设与旅游开发；再次，在前述框架下，遗产资源保护与管理经费由国家财政提供。不难看出，这样的产权制度安排是一种典型的政府主导模式。

进入20世纪90年代后，随着我国经济的快速发展，旅游业逐渐繁荣。政府主导模式开始无法满足新形势的需要，从而发生诱致性制度变迁。诱致性制度变迁在林毅夫看来，指的是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由个人或一群人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。它产生于制度不均衡导致的获利机会的存在，在利益诱导下，人们自发倡导和组织实施对现行制度安排的变更或替代，从而创造新的制度安排。

诺思认为，政府或其所代表的国家属于次级行动团体，在存在获利机会时，由于它本身也是一个决策单位，往往进行一些制度安排来帮助初级行动团体获取收入，从而推动制度变迁。一些地方政府开始与市场主体展开合作，引入市场机制开发遗产资源。其背后的动因，如拉坦所述，主要是新的收入流。新的收入流的分割导致与技术变迁或制度绩效的增进相联系的效率收益增加，这是进行进一步制度变迁的一个主要激励。在个别古镇，甚至发生了将自然文化遗产整体转让的事件，自然文化遗产资源的所有权和转让权归政府所有，而开发权和收益权等其他权利归开发商所有。

南浔古镇就是因为出让整个古镇经营权而遭到众多的质疑。浙江省文物局和建设厅于2004年8月18日联合下发的177号文件强调：南浔历史文化保护区内有国有不可移动文物，又有珍贵的风景名胜资源，而且已是我国申报世界文化遗产预备名录中的江南水乡古镇之一。南浔区政府将历史文化资源出让给经济实体来经营，不符合现有的有关规定。177号文件还引用了国务院办公厅此前转发的《关于加强我国世界文化遗产保护管理工作意见的通知》（国办发〔2004〕18号）“不得将世界文化遗产租赁、承包、转让给个人、社会团体或企事业单位经营”，以及《浙江省风景名胜区管理条例》中“风景名胜资源不得出让或变相出让”的规定。

经营权归属于开发商后，受短期内利益最大化驱动，造成自然文化遗产的过度开发和破坏。这种自发的遗产产权制度改革所产生的绩效毁誉参半：一方面，这种制度创新在吸引外来资金解决遗产保护经费方面起到了积极作用；另一方面，很多遗产开发项目在不同程度上出现了一些有违遗产保护的现象。在制度变迁过程中，出现“搭便车”、外部效应及寻租等现象，使得文化遗产制度变迁困难重重、难以为继。

2005年，国务院24号文件首次引入“文化遗产”保护概念。物质文化遗产是具有历史、艺术和科学价值的文物，包括古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹及代表性建筑等不可移动文物，历史上各时代的重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料等可移动文物，以及在建筑式样、分布均匀或与环境景色结合方面具有突出普遍价值的历史文化名城（街区、村镇）。非物质文化遗产是指各种以非物质形态存在的与群众生活密切相关、世代相承的传统文化表现形式，包括口头传统、传统表演艺术、民俗活动和礼仪与节庆、有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践、传统手工艺技能等，以及与上述传统文化表现形式相关的文化空间。

该文件提出了要加强历史文化名城（街区、村镇）保护，对已确定为历史文化名城（街区、村镇）的，要求地方人民政府认真制定保护规划，并严格执行。在城镇化过程中，要把保护优秀的乡土建筑等文化遗产作为城镇化发展战略的重要内容，历史文化名城（街区、村镇）的布局、环境、历史风貌等遭到严重破坏的，应当依法取消其称号，并追究有关人员的责任。国务院有关部门要对历史文化名城（街区、村镇）的保护状况和规划实施情况进行跟踪监测，及时解决有关问题。

该文件对于文化遗产产权问题虽然没有明确提及，但确定的基本方针是以保护、抢救为主，对于物质文化遗产保护，要求贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的方针；对于非物质文化遗产保护，要求贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的方针。

在这种情况下，2006年由建设部起草、国务院批准的《风景名胜区管理条例》正式颁行。该条例规定，风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人的合法权益受法律保护。申请设立风景名胜区的人民政府应当在报请审批前，与风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人充分协商。因设立风景名胜区对风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人造成损失的，应当依法给予补偿。该条例非常明确地提出，对于风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人应予以法律保护。同时，提倡风景名胜区的合理利用与旅游开发：“风景名胜区管理机构应当根据风景名胜区的特点，保护民族民间传统文化，开展健康有益的游览观光和文化娱乐活动，普及历史文化和科学知识。”

为此，该条例将自然文化遗产资源的开发权从经营权里分离了出来，由地方政府享有自然文化遗产资源的所有权、转让权、开发权和部分收益权，开发商可以获得一部分收益权和剩余产权。风景名胜区内的交通、服务等项目可以采用招标等公平竞争的方式确定经营者，风景名胜区管理机构应当与经营者签订合同，依法确定各自的权利义务。经营者应当缴纳风景名胜资源有偿使用费。

该条例对政府的主导地位进行了强化，规定风景名胜区所在地县级以上地方人民政府设置的风景名胜区管理机构，负责风景名胜区的保护、利用和统一管理工作。国务院建设主管部门负责全国风景名胜区的监督管理工作；省、自治区人民政府建设主管部门和直辖市人民政府风景名胜区主管部门，负责本行政区域内风景名胜区的监督管理工作。

2007年修订的《中华人民共和国文物保护法》明确划分了国家、集体、个人所有的文物产权，指出：“属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。”并提出：“基本建设、旅游发展必须遵守文物保护工作的方针，其活动不得对文物造成损害。”

对于各级文保单位，要严格遵守国家有关文物保护规定，由国家负责维护。国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。居民可以继续使用历史文化遗产，其与所有权相关的抵押权、收益权、转让权等受到限制，如“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人”，“非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案”。

对于非国有不可移动文物是否可以买卖问题，江南古镇当地政府在处理上各不相同。在有一定历史价值，政府却又无力保护的矛盾下，苏州对控保建筑实行“谁使用，谁管理，谁维修”的原则，对一部分非文物保护单位的控保建筑允许转让，将文化遗产的产权转让给私人或者一些投资者，并从法律上加以保护。如2002年10月25日公布的《苏州古建筑保护条例》第十五条明确规定：“鼓励国内外组织和个人购买或者租用古建筑。”

按《中华人民共和国文物保护法》的规定，文物保护单位在修缮、保养、迁移，以及使用时必须遵守不改变文物原状的原则，不得损毁、改正、添建或者拆除。国际古迹遗址理事会中国国家委员会2000年10月在承德通过的《中国文物古迹保护准则》规定，保护是指为保存文物古迹、实物遗存及其历史环境进行的全部活动。保护的目的是真实、全面地保存并延续其历史信息及全部价值。保护的任务是通过技术的和管理的措施，修缮自然力和人为造成的损伤，制止新的破坏。所有保护措施都必须遵守不改变文物原状的原则。该保护准则确定了关于文物古迹原状的主要几种状态有：实施保护工程以前的状态；历史上经过修缮、改建、重建后留存的有价值的状态，以及能够体现重要历史因素的残毁状态；局部坍塌、掩埋、变形、错置、支撑，但仍保留原构件和原有结构形制，经过修整后恢复的状态；文物古迹价值中所包含的原有环境状态。

与《中华人民共和国文物保护法》的规定一致，该保护准则也对文物改变用途与转让做了限制：不允许文物建筑和遗址、庭院、绿地等作为一般房产或商业场地出租；不允许将文物古迹作为资产进入纯商业领域，承担经济风险。可以看出，这些要求是很严格的，当然也就在一定程度上限制了对文物古迹的合理利用，出现一些矛盾。另外，随着文物古迹保护数量的增多和文物古迹新类型的出现，按《中华人民共和国文物保护法》关于不改变原状的统一要求会出现一些矛盾，因此有人呼吁保护方法的改革和创新。

我国2008年出台的《历史文化名城名镇名村保护条例》提出了“历史建筑”的保护概念，它是指经城市、县人民政府确定公布的具有一定保护价值，能够反映历史风貌和地方特色，未公布为文物保护单位，也未登记为不可移动文物的建筑物、构筑物，这是对文物保护单位保护措施的重要补充。依照该保护条例，历史文化街区（村镇）的保护规划必须纳入当地的城镇建设发展规划，其中应当突出的是重点地段、重点建筑的保护措施，以及允许更新改造的范围的要求。这种差别给历史建筑的合理利用提供了更多的余地，便于将那些确实有保护价值又不完全适用“文物保护单位”保护方法的文物古迹保护起来。

由此可以看出，围绕着20世纪90年代实践中产生的遗产开发引入市场机制的自发的产权制度改革，尽管一些江南古镇进行了市场化运作的改革试水，但整体来看，文化遗产实施的是政府主导模式。江南古镇进行的遗产产权市场化运作的改革，促进了文化遗产产权制度的进一步完善，政府主导的模式也进一步得到加强。

文化遗产产权制度安排是旅游开发的前提。旅游开发是指人们为了发掘、改善和提高旅游资源的吸引力而进行的开拓和建设活动。这种建设活动必然涉及权责利关系，而所有权是安排与解决权责利关系的依据与前提。实际上，旅游开发是在现有产权制度“三权分离”的基础上，通过开发协议使得不同的权利在各相关部门之间得以协调配置，使得市场力量和政府力量在旅游资源的配置过程中产生协同作用，通过开发产生效益，最终让各个利益主体获得各自利益。另外，产权制度也在这种旅游开发中得到体现，走向完善。产权制度演进的合理趋势是从“三权分离”到“权利的协调配置”，而这只有通过旅游开发过程中利益关系的协调才能实现。

江南古镇的旅游开发，显然同其他地方的旅游开发一样，其具体开发模式取决于文化遗产产权总体制度安排。在政府主导的模式下，由于法律允许文化遗产合理利用，其基本建设、旅游发展在很大程度上引入了市场机制，从而形成了多种开发模式。