第一章 刑事证据法的体系和功能

法是善良和公正的技艺。

一、从“证据学”走向“证据法学”

传统上，我国主流的诉讼法学理论将有关证据资格、证据收集、审查、判断等方面的事项一律归入所谓“证据学”的研究范围，而不承认有“证据法学”学科的独立存在。但近年来，在西方法学理论——尤其是英美证据法理论的影响下，一些以“证据法学”命名的教科书纷纷面世，“证据学”的名称似乎开始被人遗忘。特别是近年来越来越多的学者关注证据立法问题，有关“证据法学”诸方面问题的研究，开始成为诉讼法学领域中的显学。但是，一种以证据问题为研究对象的法学学科，在名称上所发生的这种微妙变化，难道真的意味着这门学科从理论基础、体系到具体内容都发生了实质性的改变吗？在这场从“证据学”到“证据法学”的“冠名革命”的背后，究竟有哪些值得关注的问题？

其实，“证据学”的称谓是与法律学者长期以来对证据制度的基本认识密不可分的。按照一般的理解，证据制度是指法律规定的关于在诉讼中如何收集证据，如何审查、判断证据，如何运用证据认定案情的规则体系；证据制度“所要解决的核心问题”，是如何保证司法人员能够正确认识案件事实，亦即如何保证其主观认识符合客观实际情况。由于将诉讼活动主要视为一种以发现事实真相为目标的认识活动，因此，大多数证据学论著一度将那种带有浓厚意识形态色彩的认识论作为“证据学的理论基础”。

由于将认识论奉为证据制度的理论基础，这种将证据资格、证据收集、证据审查判断等问题列为研究对象的“证据学”，并不具有完全的法学学科性质。从所谓“证据学”的理论体系来看，这门学科包含着大量的逻辑、经验和认识规律的混合知识，而少有关于证据的法律规则的分析和归纳。这使得有关证据规则的研究并没有与诉讼制度的发展发生联系，而流于一般意义上的证据分析。这种“证据学”研究带有较为明显的一般性和通用性，可以适用于诸如历史研究、科学实验、医生诊断、新闻调查等一系列的证据运用活动，却忽略了诉讼活动的特殊性。因此，以认识论的视角观察并分析诉讼的过程，将发现事实真相作为诉讼活动的最高目标，这不仅有简单化之嫌，而且会给证据规则的建立和完善带来一定的消极影响。

其实，有关证据问题的研究应当存在两个不同的方向：一是从“如何发现事实真相”的角度出发，研究如何有效地收集、审查和判断证据，如何全面地发现案件的事实真相；二是站在“如何限制和规范发现事实真相的活动”的立场上，将证据规则问题纳入诉讼程序的轨道，使之成为法庭审判程序的有机组成部分。前者仍然可以称为广义上的“证据学”，后者则应称为具有崭新功能和体系的“证据法学”。

鉴于各种诉讼活动确实存在着认识案件事实的问题，尤其是在刑事诉讼过程中，无论是侦查人员还是辩护律师，都要通过收集证据来重建案件的历史原貌，因此，一种建立在认识论基础上的“证据学”无疑是有其存在空间的。当然，这种“证据学”不仅要以哲学认识论为理论基础，而且还应吸收诸多学科的知识和理论，将其理论体系奠基于心理学、逻辑学、概率统计学以及多种相关自然科学的理论成果之上。美国证据理论大师威格莫尔（John Wigmore）在20世纪初期曾出版了《在普通法审判中的英美证据体系专论》和《建立在逻辑学、心理学和一般经验科学基础之上的司法证明科学》等著作，倡导建立一门超越英美传统可采性规则的“司法证明科学”，在吸收司法心理学、法庭科学、逻辑学以及哲学知识的基础上，研究如何理性地“寻求案件事实真相”的问题。可惜的是，后来法律学科的发展并没有符合威格莫尔的设想，有关证据问题的研究仍然是主要围绕着证据规则问题而展开的。

威格莫尔所提出的建立“司法证明科学”的设想之所以没有取得成功，主要原因在于这门学科与其他多门学科具有复杂的交错关系，而很难具有其独立的功能和体系。其实，要研究如何全面地收集案件证据、如何发现案件事实真相，不仅需要前面所说的逻辑学、心理学、哲学认识论、概率统计学等方面的理论和知识，而且还需要物证技术、法医、司法精神病、司法鉴定以及侦查学等方面的知识。换言之，只要案件中涉及哪方面的知识，我们就应研究哪一方面的问题，从而创建一门以发现案件事实真相为宗旨的“证据学”。例如，我们可以犯罪现场的重建、同一认定以及各种证据的收集规律等问题为主要研究对象，建立一门专门的“侦查科学”；我们可以刑事案件中经常遇到的DNA、指纹、脚印、血迹等问题为研究对象，创建一门“物证技术学”；我们可以侦查过程中讯问嫌疑人问题为研究对象，建立一门“预审讯问学”；我们可以诉讼案件中出现的电子数据问题为研究对象，吸收最新的电子计算机、电子网络、电子多媒体等方面的知识，创建一门“电子数据学”……甚至根据威格莫尔设想的启示，我们还可以吸收心理学、逻辑学、概率统计学和哲学认识论的知识，创建一门旨在研究发现案件事实真相问题的“司法心理学”。

但是，无论是侦查科学、司法鉴定科学还是司法心理学，都不仅有多种不同学科的知识来源，而且也不可能有一个整齐划一的理论体系。这些以收集证据、发现事实真相为研究对象的学科，都可以被称为广义上的“证据学”。由此可见，即便我们保留这门名为“证据学”的学科，也无法将有关证据运用的问题都纳入到该学科的体系中来。事实上，我们既不可能也无必要在一门综合“证据学”学科中研究所有证据问题。未来的“证据学”即使得到保留，也不可能像目前这样成为一门单一的学科，而注定变成多门交叉学科的混合。

但是，与这种广义上的“证据学”不同，“证据法学”所要研究的是证据运用中的法律问题。作为诉讼法学的一个分支，证据法学并不研究如何收集证据、如何查获犯罪嫌疑人以及如何发现案件事实真相，而是研究如何限制收集证据的程序、如何规范审查判断证据的方式以及如何防止滥用发现事实真相的权力等问题。其实，由于都具有法律学科的性质，并在研究对象上具有一定的相似性，证据法学必然会与诉讼法学发生极为密切的联系。甚至可以说，证据法学并不具有绝对的独立性，而应分别属于相应的诉讼法学学科的一部分。

作为证据法学的三大分支，民事证据法学、行政证据法学和刑事证据法学都有着一系列共同的研究对象，如证据的证明力、证据能力、证据分类、证据的法定种类、司法证明的对象、责任和标准等。尤其是这些证据学科还在使用共同的基本概念，遵循一系列共同的证据规则和诉讼原理。但是，如同民事诉讼法学、行政诉讼法学和刑事诉讼法学一样，上述三门证据法学科也有着各不相同的研究对象，所要遵循的基本原则也有着实质性的区别。例如，刑事证据法与民事证据法就有着一系列的重大区别，使得刑事证据法学与民事证据法学也有着原则性的区别。刑事诉讼所涉及的是国家与个人之间的法律争端，以解决被告人刑事责任问题为最终归宿。为防止国家刑事追诉机构恃强凌弱，确保嫌疑人、被告人获得最基本的防御机会，刑事证据法确立了无罪推定原则、禁止强迫自证其罪原则，制定了一种针对非法侦查行为的非法证据排除规则，创建了一种旨在防止公诉方案卷笔录滥用的证人质证规则……相反，民事诉讼由于仅仅涉及平等主体之间的法律争端，实行当事人处分原则，因此民事证据法所要解决的主要是控辩双方公平游戏的问题。那些在刑事诉讼中需要认真解决的问题，如避免错误的定罪、维持控辩双方的“平等武装”等问题，就不可能成为民事证据法所要关注的主要问题。

当然，强调证据法学与诉讼法学的密切联系，并不意味着法律学者不可以将证据法学作为单独的法律学科来加以研究。事实上，法律学者完全可以“证据法学”为题，研究证据法学的一般理论问题。只不过，从事这种研究的学者需要清醒地认识到，这种泛泛的“证据法学”研究就如同一般的“诉讼法学”研究一样，只能研究证据法学中的一般概念和一般原理，而不可能深入地讨论各个诉讼程序中的具体证据问题。在很多被冠以“证据法学”的教科书中，诸如“无罪推定原则”、“禁止强迫自证其罪”、“沉默权”、“口供规则”、“非法证据排除规则”等刑事诉讼领域中的证据问题，就几乎没有其立足之地。而要对三大诉讼领域中的证据问题作出全面、深入的研究，我们需要分别针对三大诉讼法学的具体情况，建立专门的民事证据法学、行政证据法学和刑事证据法学。

在笔者看来，重新确立证据法的功能和体系，确实需要完成从“证据学”到“证据法学”的理论转型。也就是说，我们所要建立的应当是“证据法学”，而不是那种笼统的“证据学”。“证据法学”与“证据学”尽管只有一字之差，但其意义却相去甚远。从形式上看，将诉讼活动中有关证据运用的学科命名为“证据法学”，这实际意味着承认这一学科的法学学科归属，将其从纯粹的经验论、逻辑学、认识论中解脱出来，使研究者从法律程序的视角观察、研究证据问题，使证据规则真正成为程序法的一部分。而从内容上看，“证据法学”较之以往重点研究如何运用证据认定案情的“证据学”不同，应当将有关证据运用的法律规则作为研究的焦点问题，解释那些存在于各种证据规则背后的观念和理论。

既然将证据法确定为法律程序的一部分，那么，我们在为证据法学重新确立理论基础时，就必须将此与法律程序的理论分析联系在一起。一般而言，如果将诉讼都视为裁判者对案件事实真相的事后揭示活动的话，那么人们会发现，查明事实真相的途径和方式可以说是多种多样的。例如，医生对患者病情的诊断，科学家对科学真理的探求，新闻记者对新闻事件的调查和采访，历史学家对某一历史事件的考证等，都涉及查明“真相”的问题，也都会遇到如何收集、审查和运用证据的问题。但是，与这些调查活动明显不同的是，诉讼领域中的调查活动不仅仅要达到恢复事实真相这一目标，而且还包含着其他重要的目标和价值。例如，为实现某种特定的价值，保护特定的利益，证据法有时会为某一诉讼当事人提供一些特殊的便利，如在取得证据手段方面的司法保障，刑事被告人所享有的不被强迫自证其罪的特权等。证据法为了防止控辩双方在对抗方面出现不公平现象，也会设计出一种确保双方公平分担诉讼风险的程序机制。显然，如果将发现案件事实真相和实施实体法视为诉讼活动的唯一目标，那么证据法就会失去存在的基础和理由。事实上，证据法所要考虑的首要问题不是案件事实真相能否得到准确揭示问题，而是事实真相应通过什么样的途径和手段得到揭示，也就是发现事实真相所采用的方式如何具备正当性、人道性和公正性问题。

二、刑事证据法的体系

作为刑事诉讼法的有机组成部分，刑事证据法所规范的对象主要是法庭在控辩双方的参与下认定案件事实的全部过程。从广义上看，无论是证据的出示、审查和采纳，控辩双方的举证、质证和辩论，还是整个司法证明的范围、责任和标准等事项，几乎都属于证据法所规范的内容。考虑到刑事证据法是以法庭审判过程为调整对象的，因此，证据法所包含的证据规则本身就属于审判程序规则的一部分。

尽管如此，我们仍然有必要将“证据规则”与“程序规则”作出明确的区分。一般来说，法律有实体法和程序法之基本分类。凡是规范各种法律主体之实体权利、义务和责任的法律，可归入实体法的范围；而那些为实施实体法而确立的程式、方法、步骤，则构成程序法的主要内容。刑事证据法作为刑事诉讼程序规范的有机组成部分，自然应具有广义上的“刑事程序法”的性质。不过，上述有关实体法与程序法分类的说法也不能绝对化，在刑事诉讼法所确立的诉讼程序中就可能包含着一些特定的“实体要素”和“程序要素”。其中，前者所确定的是特定诉讼行为的标准、范围、条件、法律后果等，后者则涉及实施该项诉讼行为的主体、方式、期限、裁决方式以及救济途径等事项。在刑事证据法所包含的证据规则中，有些就属于这种带有“实体要素”的规则（简称为“实体性规则”）。这主要是指两种证据规则：一是有关证据能力的规则；二是有关司法证明的范围、责任和标准的规则。还有些证据规则属于带有“程序要素”的规则（简称为“程序性规则”），也就是所有那些旨在实施上述“实体性规则”的程序规范。在法庭审判中，法官所实施的无论是证据能力方面的规则还是司法证明规则，都需要遵循相关的程序规则，以便确定申请者、裁判者、申请阶段、调查方式、期限、裁决方式和救济途径等问题。这些旨在规范证据调查方法的规范显然也属于“证据法”的重要组成部分。

当然，那些被用来实施司法证明规则的“证据调查方法”，由于本身同时属于审判程序的一部分，因此通常不被视为典型的“证据规则”。例如，法庭上证据调查的范围、顺序、方式，控辩双方询问证人的方式，交叉询问的具体步骤，法官询问证人、被告人的时机和方式，法官就证据举行庭外调查的条件和方式，法官就公诉方的指控是否成立所作的裁判结论等问题，就不被视为证据法所调整的范围，而基本上被归入“审判程序规则”的范畴。

与此同时，那些旨在实施证据能力规则的“证据调查方法”，则既可以被视为一种“审判程序规则”，也可以称为“证据规则”的一部分。例如，在控辩双方就被告人庭外供述的自愿性发生争议的场合，法官为确定该口供笔录是否具有证据能力，就需要举行一系列的“证据调查”活动：如果问题是在庭审前阶段出现的，法官就需要考虑是否就此举行专门的庭前听证程序，并确定控辩双方提出申请和辩论的方式、证明责任之分配、证明标准、裁决方式以及相关的救济形式；如果该项申请是在法庭审判过程中提出的，法官则需要考虑是否受理该项申请，受理后要否暂时中止原案的庭审过程，以及要否举行类似于庭前听证那样的审查程序。很显然，这既涉及庭前准备和法庭审判的程序安排问题，也涉及新的证明范围、证明责任、证明标准等实体性问题。如果刑事证据法对这些事项作出规范，则相关的规则就属于“证据规则”与“审判程序规则”的交叉部分。

由此看来，假如将那些涉及“证据调查方法”的规则略而不问的话，那么，刑事证据法所规范的主体内容就是有关证据能力的规则和司法证明的规则。这两类证据规则也构成了刑事证据法的主要规则体系。

所谓“证据能力”，又称为证据的可容许性或者证据的法律资格，是指那种允许证据出现在法庭上的资格和条件。在任何刑事诉讼制度中，证据都需要具备一定的条件和资格才能够被法庭接受为合法的证据。有关证据能力的规则通常与证据排除规则有着密切的联系。迄今为止，几乎所有旨在限制证据之法律资格的规则，都需要有相应的证据排除规则加以保障和实施。从广义上看，所有允许法庭将那些不具有证据能力的证据加以排除的规则，都可以被称为“证据排除规则”。例如，有关被告人口供自愿性的证据规则一旦得到实施，必然导致那些不具有自愿性的口供被排除于法庭之外；作为限制证人证言之证据能力的重要规则，证人出庭规则也赋予法庭将那些无法辨明真伪的“证言笔录”加以排除的权利……当然，狭义的证据排除规则主要是指“非法证据排除规则”，也就是那种旨在限制侦查人员以非法手段所获取的证据之证据能力的规则。对于侦查人员采用违反法律程序或者严重侵犯某一重要权益的方法所获得的证据，法庭不仅有权将其宣告为“非法证据”，否定其证据能力，而且有权作出将其排除于法庭之外的裁决。

在有关证据能力的规则之外，刑事证据法还会确立有关司法证明的各种规则。所谓“司法证明”，是指在法庭审判过程中，承担证明责任的一方提出证据证明各项待证事实的证明活动。按照证据裁判原则的基本要求，法庭要作出任何可能影响某一方利益的裁决，都不能是任意的和随机的，而必须以某种经过司法证明的事实为基础。该项作为司法裁判之根据的事实，必须有充足的证据加以证明，并被法庭确信为可以成立的。因此，刑事证据法不仅要对所有证据的证据能力作出严格的规范，而且还必须对控辩双方的这种司法证明活动作出有效的约束。否则，控辩双方就可能在举证、质证和辩论过程中出现混乱无序的现象，法庭也可能滥用其自由裁量权，以至于损害了公平游戏规则。

要对司法证明活动作出有效的规范，刑事证据法首先需要确定司法证明的范围和对象。有些事实可能是不需要经过司法证明就可以成立的，这主要是指那些被推定的事实。但在这种不需要证明的事实之外，其他大多数事实无论是实体上的事实还是程序上的事实，都需要以证据加以证明。作为证明对象的待证事实一旦得到确定，紧接下来的问题就是证明责任的分配和证明标准的确定问题。前者是指由何方提出证据证明某一事实之成立的规则，意味着何方在无法证明某一事实之成立时可能要承担消极法律后果的问题；后者则是指承担证明责任的一方需要将某一待证事实证明到何种程度，才能成功地促使法庭确信该项事实成立的规则。当然，无论是证明责任还是证明标准，都会根据证明对象的不同和所涉及利益的重要程度，而存在相应的差异。这些旨在调整司法证明活动的规则，与那些规范证据调查之范围、顺序和方式的程序规则一起，成为整个审判程序的有机组成部分。

三、刑事证据法的功能

为什么要建立刑事证据法？换句话说，通过建立刑事证据规则，我们期望它在刑事诉讼过程中发挥怎样的作用？对于这一问题，有人可能会认为，目前中国法律和司法解释中仅仅确立了十分有限的刑事证据规则，因此，讨论“刑事证据法”的功能问题是没有太大意义的。不过，假如我们不是仅仅站在解释现行法律和司法解释的立场上，而是从规范完善的角度研究刑事证据法的话，那么，有关刑事证据法功能问题的讨论还是完全必要的。毕竟，一部法律所要发挥的功能往往决定了这部法律的内容和体系。当然，我们对证据法功能的归纳也不可能完全置中国法律的现状和可预期的发展情况于不顾，而提出一些没有任何根据的功能。

（一）规范法庭审判过程，并借此控制审判前的侦查和审查起诉活动

首先需要明确的是，证据规则发挥作用的对象是法庭审判过程，而不是审判前的侦查和审查起诉程序。也就是说，刑事证据规则与那些旨在规范刑事审判活动的程序规则一样，都是通过对法庭上控诉、辩护和裁判三方法律关系的调整，来确保程序正义和实体正义目标的实现。

但是，刑事证据法对于证据资格、效力以及司法证明责任等问题的规定，势必会对侦查和审查起诉活动产生一系列重要的影响。这是否意味着刑事证据法也将审判前的侦查和审查起诉活动作为直接的调整对象呢？另一方面，考虑到中国的刑事侦查、审查起诉和审判具有一种“流水作业”的关系，这种诉讼制度中并没有形成那种“以裁判为中心”的纵向构造模式，因此，仅仅强调刑事证据法对于法庭审判过程的规范作用，这是否会导致侦查和审查起诉活动难以受到证据规则的制约呢？

事实上，刑事证据法尽管以法庭审判过程作为直接规范对象，但侦查和审查起诉活动也会受到这些证据规则的调整和影响。只不过，这种调整和影响都是通过对法庭审判过程的规范而间接实现的。例如，有关非法证据排除的规则向来都属于刑事证据法中极为重要的组成部分，它直接限制了公诉方证据的法律资格，使得法院将非法的控方证据排除于法庭之外具有了直接的法律依据。这种规则所作用的对象当然是法庭审判程序。但是，通过这种就非法证据之范围、标准和审查程序所作的规定，出庭支持公诉的检察官显然就要遵守这种排除规则，否则它所提出的指控证据就可能被法庭宣告为无效的证据；负责侦查的警察要想使自己搜集的证据顺利通过排除规则的检验，从而被法庭接纳为定罪的根据，也不得不遵守相应的侦查程序，避免自己转交给法庭的证据成为“非法证据”。这样，非法证据排除规则尽管并没有对侦查和审查起诉活动提出明确的标准、步骤和程序要求，却通过确立法庭上的证据可采性标准，而间接地促使警察、检察官遵从法律程序的要求，从而对侦查和审查起诉活动发挥有效的规范作用。又如，刑事证据法对司法证明的责任和标准所作的规定，就是对法庭审判中举证负担和裁判者内心确信程度的一种限定。不过，有了这些证明责任和证明标准，检察官在审查起诉方面就会按照证据法的要求审查证据，警察也会按照证据规则来全面搜集证据，甚至在警察提交的证据尚无法达到法定证明标准的情况下，检察官还可能责成警察继续搜集证据或者进行补充侦查活动，以满足证据法有关的举证要求和证明负担。

（二）限制裁判者的自由裁量权

按照现代法治原则的要求，法院在作出裁判时必须遵循一系列明确的规则，以确保控辩双方对于证据的采纳、事实的认定以及法律的适用具有最基本的明确性和可预期性，否则，就可能出现任意裁判甚至恣意妄为的危险后果。刑事证据法对于证据资格的限制，对法官在审查和采纳证据方面的自由裁量权具有限制作用。尤其是在某一方对对方证据的证明力或证据能力提出异议的场合，法庭究竟如何组织有关审查活动，究竟要否将那些存在争议的证据排除于法庭之外，这些显然都需要有明确的证据规则加以规范。否则，法庭在裁判时就可能无所适从，或者任意处置。

刑事证据法对法官自由裁量权的约束不仅体现在采纳证据方面，而且还可以涵盖整个司法证明过程。尤其是在证明对象的确定、证明责任的分配以及证明标准的掌握上，假如法官可以随意地加以解释，并在不同案件中采取不同的标准，那么，不仅司法审判会出现严重的法律适用上的不统一，而且还会损害诉讼程序的公正性。例如，对辩护方当庭提出的排除非法证据的申请，很多刑事法庭都拒绝对此作出裁判，要么要求辩护方“庭审后向检察机关申请立案”，要么以“与本案审判的问题无关”为由，责令被告人“不得再纠缠此事”。有少数法庭尽管当庭责令检察官就此进行调查，但在恢复开庭后却轻易地采纳侦查机关提交的“情况说明”，从而驳回了辩护方的诉讼请求。这显然说明，假如不确立非法证据排除规则，那么，法官在就侦查行为的合法性进行司法审查方面就将拥有太大的自由裁量权。

（三）维护程序正义，避免被告人受到不公正的对待

刑事诉讼是强大的国家专门机构对被告人所发动的一场法律追诉活动，其结果很可能是使被告人受到定罪判刑，其财产、自由乃至生命被国家剥夺。考虑到被告人一般不可能与国家公共权力机构进行平等的对抗，刑事诉讼一旦操之不当，就容易变成一种弱肉强食或者带有“公共报复”性质的刑事追究活动，以至于失去了最起码的公正性。因此，如何有效抑制公共权力机构的权力，并进而避免被告人受到不公正、非人道的对待，这是现代刑事诉讼制度所要解决的一个永恒难题，同时也是刑事证据法所要发挥的一项重要功能。

程序正义价值体现在一系列证据规则之中。一般而言，任何可能对被告人利益产生重大影响的实体事实和程序事实，都必须被纳入司法证明的对象，使得控辩双方有机会参与该项裁判的制作过程，并对裁判者施加积极的影响。司法证明规则所体现的这种参与理念，显然有助于维护程序价值的实现。这是其一。其二，根据无罪推定原则，被告人在被法院生效裁判认为有罪之前，应当被推定为法律上无罪的人。这一可推翻的推定针对被告人相对弱势的地位构成了一种保护性假定，使得被告人不再承担证明自己有罪或者无罪的义务，公诉方所承担的证明其指控的犯罪成立的责任在任何情况下都不得转移给被告人；被告人享有辩护权，并可以为此提出本方证据、论证本方主张，但法庭不得因为被告人没有提出辩解和证据即判决其有罪，而仍然要审查公诉方提出的证据是否足以达到法定证明标准。无罪推定原则所包含的上述理念和制度设计，显然体现了“天平倒向弱者”和“平等武装”的程序正义理念。其三，刑事证据法对法院定罪标准的严格要求，以及将定罪标准与民事胜诉标准的严格区分，使得有罪裁判受到最严格的法律限制，从而给国家剥夺个人财产、自由和生命的活动施加了法律上的障碍。无论是英美法中的“排除合理怀疑”，大陆法中的“内心确信无疑”，还是中国法中的“事实清楚，证据确实、充分”，都是各自法律体系中最高的证明标准。对于未能达到此等最高标准的案件，法院只能按照“有疑义时作有利于被告人的解释”的原则，作出法律上无罪的裁判。

（四）排除不可靠的证据，防止可能的错误裁判

刑事证据法对证据法律资格的限制，除了可以避免被告人受到不公正的对待以外，还能使那些可能不可靠的证据被排除于法庭之外。所谓“不可靠的证据”，是指那些一旦被法庭采纳就容易作出错误裁判的证据。

在中国刑事证据法中，证据排除规则除了适用于那些在收集证据方法上存在违法情况的证据以外，还可以适用于那些可能不可靠、不真实的证据。例如，侦查人员通过违法手段获取的言词证据，尤其是以刑讯逼供方法所获取的被告人供述以及以暴力、威胁等方法获取的证人证言、被害人陈述，经常因为侦查人员取证手段的违法性，而导致被告人、证人、被害人提供虚假陈述的问题。在很大程度上，中国刑事证据法之所以对非法言词证据适用强制性的排除规则，就是因为这些非法言词证据不仅取证手段有违法之处，而且还因为提供证据的人受到了外力强迫，因而容易造成不真实的陈述。

又如，那些在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单中没有任何记载的物证、书证，由于来源不明、收集过程不清楚或者保管不完善，因此经常都被排除于定案根据之外。而来源不明的物证、书证，则不仅真实性难以得到保证，而且就连法庭上所出示的证据与原来所收集的证据是否具有同一性，都难以得到令人信服的证明。

（五）避免诉讼的拖延

任何制度的建立和法律的制定，都必须顾及司法资源的有限性问题。刑事证据法在发挥上述诉讼功能的过程中，也不得不考虑节省司法资源、降低诉讼成本和提高诉讼效益的问题。在任何诉讼制度中，那种“重复的”、“不必要的”或“显属拖延诉讼的”证据，即使具有相关性和合法性，也会被法庭根据诉讼经济原则予以排除。

例如，刑事证据法固然确立了证人出庭作证规则，要求证人亲自出庭作证提供证言，并接受控辩双方的质证和盘问。但是，在一些法定例外情况下，如控辩双方对证言不持异议、证人身患重病或者因不可抗力之原因无法按时出庭的，其证言笔录或者书面证言就可以被作为定案的根据。这显然是考虑到证人出庭作证不能是绝对的，而必须有适当的界限和范围。在此界限和范围之外，法庭还需要考虑诉讼效率的提高和诉讼成本的降低问题。

又如，刑事证据法通过确立推定规则，减轻或者弱化公诉方的证明责任，使得部分事项的证明责任被转移给被告人。毕竟，对于某些刑事案件而言，被告人可能掌握着侦查人员极难获悉的事实和信息，除非他们本人亲自作出澄清，否则，公诉方很难提供给证据加以证明。与此同时，鉴于某些特定的犯罪案件不仅具有严重的社会危害性，而且具有高度的隐蔽性，犯罪人极其容易逃脱法网，因此，法律需要建立一些特殊的刑事政策，以确保针对这些犯罪的刑事追诉活动能够正常地进行。在中国刑事法中，对于巨额财产来源不明罪的司法证明就体现了这种刑事政策，包含了证明责任转移的理念。很显然，这种规则使得公诉方对上述犯罪指控的证明变得更加容易了一些，控辩双方在法庭上的质证和辩论也会简略许多，诉讼周期的延长、案件的久拖不决问题也会得到相应的解决。

四、两个理论问题

在前面的分析中，笔者已经对证据法的体系和功能进行了分析，提出并论证了自己的看法。但是，在近年来的证据法研究中，有些学者对证据法的体系和功能作出了另一种不同的解读，提出了一些理论观点。比如说，有些学者将证据法的体系解释为以“取证”、“举证”、“质证”和“认证”为中心的规则体系，认为刑事证据法也应就这四个程序环节构建证据规则。又比如说，有些学者仍然坚持认识论的观点，认为刑事证据法就是保障“发现事实真相”的法律规范，保障发现案件事实真相应成为指导刑事证据立法的基本原理。考虑到前一观点涉及刑事证据法的体系问题，而后一观点则与证据法的功能有着密切的联系，甚至牵涉到证据法与认识论之间的关系问题，因此，笔者对这两个观点作出简要的理论回应。

根据笔者的理解，所谓的“取证”、“举证”、“质证”和“认证”，确实属于司法人员运用证据、认定案件事实的动态过程。任何一部诉讼法，确实要对诉讼各方搜集证据、向法院提出证据、对证据进行质证以及法院最终采纳证据的活动进行必要的规范。但是，证据法主要是对法院采纳证据的活动加以规范的法律。如前所述，对于单个证据而言，证据法确立了各类证据的法庭准入资格，也就是通常所说的“证据能力”，并对那些不具有证据能力的证据确立了排除规则；而对于案件事实的认定而言，证据法对案件的待证事实、证明责任和证明标准设定了基本的规则。这就意味着证据法主要是围绕着单个证据的采纳标准以及整个案件的证明机制所建立的规则体系，它不可能对“取证”、“举证”、“质证”的具体程序作出事无巨细的规范。对这三个程序环节加以规范和限制的使命，只能由诉讼法而不是证据法来完成。

譬如说，刑事诉讼中的“取证”主要是由侦查人员来完成的，当然也不排除辩护方进行一定的调查取证活动。对于侦查人员的各种“取证”活动，刑事诉讼法会确立详尽的规则，对诸如取证的主体、决定者与实施者的分权、有关的授权方式、取证的时间和地点、案卷材料的制作以及相应的救济方式等，作出尽可能完备的法律规制。迄今为止，没有任何一个国家会将这些“取证”规则确立在证据法之中，而通常将其作为刑事诉讼程序的一部分来看待。证据法不可能对侦查人员的“取证”活动进行直接的规制，而只能要求法院对侦查行为的合法性进行事后的司法审查，并将那些不具有证据能力的控方证据排除于法庭之外。由此，证据法对侦查人员的取证活动产生一定的规范作用，并对那些违反法律程序的侦查行为实施有约束力的程序性制裁措施。

又比如说，刑事诉讼中的“举证”活动可能还会涉及待证事实、证明责任等司法证明领域中的问题，确实需要证据法确立具体的规则。但是，控辩双方的“举证”活动究竟如何展开，这本身并不是证据法所能解决的问题，而应属于刑事诉讼法调整的对象。在“举证”环节上，刑事诉讼法需要解决的问题主要有：控方证据究竟是全案提交还是部分提交；辩护方可否将本方证据提交法院；对于辩护方申请传唤证人、鉴定人出庭作证的，法院究竟如何处置；对于控辩双方要求查阅对方证据的申请，法院究竟是否允许；遇有控辩双方要求重新鉴定、补充鉴定的，法院应否同意……这些问题都属于非常具体的程序问题，而很少属于证据法所要解决的证据能力问题。

再比如说，刑事诉讼中的“质证”活动往往涉及控辩双方对对方的证据提出反驳性意见的问题。对于那些出庭作证的证人、鉴定人、被害人，法院要给予控辩双方交叉询问的机会；对于被告人，法庭在公诉方进行讯问之后，也要给予辩护律师进行当庭询问的机会；对于当庭出示、播放的物证、书证、视听资料、电子数据以及各类“笔录类证据”，法庭也要给予控辩双方发表意见的机会……这些“质证”活动尽管会涉及证据能力的调查过程，但更主要的属于“法庭审判程序”所要规范的对象，也就是刑事诉讼法中的审判规范。

由此看来，根据诉讼活动的进程来确立所谓的“取证规则”、“举证规则”、“质证规则”和“认证规则”，表面看来考虑得十分全面，涵盖了证据运用的主要方面，但实际模糊了诉讼法与证据法的界限，对证据法的体系和功能作出了不适当的理解，甚至进而否定了证据法的独立价值之所在。事实上，证据法主要是就法院采信单个证据以及认定案件事实的过程所确立的法律规范。通俗地说，证据法是给法庭审判制定的游戏规则，也是为规制法庭上的事实认定活动而确立的规则体系。正因为如此，证据法不可能直接对“取证”、“举证”、“质证”的程序逐一确立法律规范，而主要对单个证据的法庭准入资格确立法律标准，并对特定证据对象的证明责任和证明标准设定可操作的规范。

在就证据法的体系问题作出澄清之后，我们接下来讨论“发现事实真相”的问题。迄今为止，仍然有人坚持将认识论奉为证据法的指导性理论，甚至将其与以程序正义为中心的法律价值理论相提并论；仍然有人坚持“发现事实真相”的观点，将其视为证据立法的重要目标。对于这些观点，笔者认为有必要作出进一步的反思和澄清。

在笔者看来，刑事诉讼活动尽管包含着一种认定案件事实的过程，但是，这是一种由控诉、辩护和裁判等多方共同参与的解决争端过程，法官不可能像侦查人员那样进行单方面的真相探知活动，而不得不在至少由三方组成的诉讼构造中充当司法裁判者的角色。因此，法庭审判的核心在于司法证明过程，而不是那种以探求未知事实为目的的“单方面认识过程”。传统的证据理论将司法裁判过程等同于侦查过程，以为这都是一种由未知到已知的“单方面认识过程”，混淆了司法裁判与刑事追诉的职能，对法庭审判的功能作出了简单化的解释。其实，与侦查人员不同，法官不可能动辄亲自搜集证据，更不可能对控辩双方没有提出过的问题探求所谓“事实真相”。司法裁判的被动性决定了法官的职责主要是对控辩双方提出的证据作出是否采信的裁断，并进而对公诉方指控的犯罪事实是否成立作出裁判。

很显然，法院的审判活动并不是积极地发现事实真相的活动，而至多是对公诉方指控的犯罪事实是否成立作出裁判的活动。当然，法官在对控辩双方提交的证据进行审查判断的过程中，也有可能进行单方面的调查证据活动，甚至有时也会搜集一些新的证据。但是，法官所进行的这种单方面调查活动，最多不过是发现证据线索的活动，而不具有形成内心确信的功能。一旦发现新的证据线索或者新的证据，法官就需要恢复法庭调查程序，给予控辩双方对证据进行举证、质证和辩论的机会，从而将自己对该证据的证明力和案件事实的内心确信过程，完成于法庭审理过之中。这又显示出法庭审判与侦查活动的主要区别。正因为如此，我们才可以得出结论：侦查人员的使命确实是探求事实真相，但法官的使命则不是探求事实真相，而是对控辩双方所提交的证据进行审查判断，对检察机关所主张的犯罪事实是否存在作出权威的裁判。

除了应将法官的裁判过程区别于侦查人员的事实探知活动以外，我们还需要区分“发现事实真相的活动”与“规范发现事实真相活动的法律”。刑事审判确实包含着对事实真相的认识过程，法官也确实要通过运用证据来认定案件事实。但是，作为规范法官认定事实活动的法律，证据法却是以规范和限制事实真相的发现为宗旨的法律。毋庸置疑的是，中国刑事证据法已经确立了越来越多的证据规则，使得那种探知事实真相的过程越来越多地被纳入法律程序的轨道。对于裁判者而言，证据法一般并不明确限制其探求事实真相的目标，但对其认定案件事实的手段却作出了越来越详尽的规范和限制。例如，法官应尽可能听取控辩双方的质证意见，对任何证据，未经对方质证，都不得采纳为定案的根据；法官自行庭外调查得来的证据，也不能不经控辩双方的质证，而直接将其采纳为定案根据，等等。

不仅如此，很多证据规则不仅不具有保障事实真相之发现的功能，反而在一定程度上不利于甚至妨碍事实真相的发现。例如，非法证据排除规则的适用，使得某些有助于揭示案件真相的证据，如被告人供述笔录、证人证言笔录、被害人陈述笔录等，仅仅因为取证手段的违法性，而被排除于法庭之外；那些来源不明的物证、书证、视听资料、电子数据，尽管可能是真实存在的，却因为无法得到鉴真，而可能被排除于法庭之外；那些由专家所提供的鉴定意见，仅仅因为鉴定程序违反操作规程，而可能被排除于法庭之外；那些由侦查人员组织的辨认活动，仅仅因为辨认违反法律程序，而使得辨认笔录无法被采纳为定案的根据……当然，根据经验和常识，这些违反法律程序所获取的证据，也有可能是不真实、不可靠的，但更多地则属于真伪难辨、虚实不明的证据。将这些证据排除于法庭之外，所要考虑的主要因素并不是证据的真实性问题，而更多的是取证程序的合法性问题。

通过上述简要的分析，可以得到以下的结论：证据法主要是以规范和限制单个证据的证明力和证据能力为宗旨的法律，它无需将全部运用证据的活动都纳入调整对象之内。诸如“取证”、“举证”、“质证”之类的证据运用活动，更应被纳入程序法的调整范围，而没有必要为证据法所规范。与此同时，证据法不是以发现事实真相为目的的法律，认识论也无法构成证据法的理论基础，相反，证据法应当是对那种发现事实真相的活动作出规范和限制的法律。在现代证据法的世界里，发现真相固然是非常重要的价值，但它经常需要让位于其他更为重要的法律价值。

【深入思考题】

1．如何区分“证据学”与“证据法学”？

2．有学者认为，证据法所要规范的对象包括“取证”、“举证”、“质证”和“认证”四个环节，你是否同意这一观点？为什么？

3．有学者认为，证据法就是保证司法人员收集证据、发现事实真相的法律规范，你同意这一观点吗？为什么？