第三章 刑事证据法的基本原则
在未被证明有罪之前，任何人都应被推定为无罪的人。
对于刑事证据法的基本原则，法学界曾经作出一定的研究，从理论上进行过一些整理和归纳。
但是，由于我国过去不曾有一个刑事证据规则的文本，这些有关证据法基本原则的研究往往带有较强的理想化色彩，与中国刑事证据规则和证据运用的实践存在不少脱节现象。有的证据法律学者尽管倾向于从英美证据法中引入一些基本理论，但在对证据法基本原则的总结上，却受到大陆法国家证据理论的影响。这种主要依据比较法研究的成果所作的理论概括，未必完全符合中国刑事证据制度的实际情况。
然而，自2010年以来，这种局面开始发生了变化。由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部颁布实施的两个证据规定，对刑事证据的审查判断问题确立了一系列法律规则。2012年，我国立法机关通过了修改后的《刑事诉讼法》，对证据的概念、法定证据种类、证明责任、证人和鉴定人出庭作证以及非法证据排除问题，作出了一些全新的规定，为我国刑事证据法的完善确立了带有纲领性的法律规范。
两个证据规定和2012年《刑事诉讼法》的颁布实施，为我们系统地总结中国刑事证据法的基本原则创造了规范前提。作为一种带有理论指引作用的法律规范，原则往往反映了立法者的主要价值倾向，并对一部法律制度的发展具有长期的指导作用。成文法有时可能贯彻了原则的部分要求，却不一定保证原则内容的全部实现。从这一角度来看，原则具有一定程度的前瞻性。尽管如此，作为最基本的规范要素，原则也不应仅仅流于倡导性的宣言和口号，而可以通过一系列具体的规则和制度来发挥其规范作用。对于刑事证据法的基本原则，应当从那些业已存在的证据规则中加以抽象和概括，使得那些为成文法所确立的基本理念，可以得到系统的总结。
一、证据裁判原则
我国刑事诉讼法确立了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。但根据《办理死刑案件证据规定》, “认定案件事实，必须以证据为根据”。据此，我国刑事证据法正式确立了证据裁判原则。
证据裁判原则的确立，并没有取代原有的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，而是对后一原则作出了进一步发展。这是因为，根据“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，法院应当在准确认定案件事实的基础上，正确地适用法律，并以此为根据形成裁判结论。但是，这一政治性较强的原则并没有回答“事实从何而来”、“没有证据如何认定事实”、“证据应具备怎样的法律资格”等方面的问题。而证据裁判原则恰恰弥补了这些缺憾。根据这一原则，法院只能根据证据来认定案件事实；没有证据支持的事实，根本不能成立。
（一）证据裁判原则的要素
那么，证据裁判原则究竟包含哪些要素呢？在这一方面，法学界有不同的概括和归纳。有人主张，这一原则包含着“证据不足，则不能认定案件事实”的含义。但在笔者看来，证据裁判原则主要解决的是认定案件事实的证据基础以及证据的法律资格问题，而不涉及司法证明的标准问题。因此，诸如“认定事实必须达到证据确实、充分的程度”之类的要求，应被视为无罪推定原则的内在应有之义，而不属于证据裁判原则的构成要素。有鉴于此，我们将这一原则分解为三个方面的内容：一是认定案件事实只能以证据为根据；二是认定案件事实只能以具备证据资格的证据为根据；三是证据只有经过法庭调查并被查证属实，才能作为裁判的根据。下面依次对这些内容作出分析。
1．认定案件事实只能以证据为根据
在证据制度的发展历史上，伴随着弹劾式诉讼制度，曾经出现过神明裁判的证据制度。各国历史上曾实行过的“水审”、“火审”、“宣誓裁判”、“司法决斗”等证明方式，就属于这种神明裁判制度的表现形式。根据这一证据制度，司法官员在对案件事实的认定存有疑问的情况下，可以依赖上天的启示或者神明的感应来认定案件事实，裁断孰是孰非。因为那时人们普遍相信：上帝和神明会帮助有理的一方获得正义。当然，随着科学的发展和人类理性能力的提高，这种证据制度最终被视为非理性的和不科学的，后来逐渐被法定证据制度所取代。
法定证据制度的出现，及其对神明裁判制度的取代，标志着证据裁判原则逐渐浮出水面，成为引领证据规则发展的基本理念。根据这一原则，法官认定案件事实，只能以证据为根据，而不能依赖于各种非理性的神明启示或无根据的猜测。从积极的层面来说，在诉讼活动中，只有那些得到证据证明的事实，才应被视为真实存在的事实。因此，只有证据及其所包含的事实信息，才属于认定案件事实的直接根据。而从消极的角度来看，凡是没有证据加以证明的事实，则一律应被视为不存在或者不曾发生过的事实。法官无论是凭借经验和常识，还是根据理性推断，在没有任何证据的情况下，都不能认定任何事实的成立。对于法官来说，不存在什么离开证据存在的“客观事实”。所谓“事实”，只能是根据证据所包含的信息所重新形成的对案件事实的认识，也就是法官从证据事实中所形成的事实印象。
中国的刑事司法哲学，一直将“客观事实”与“案件事实”等同起来，以为每个案件都存在着一种可以认识的“客观事实”，要求办案人员发挥主观能动性，积极调查收集证据，发现事实真相。即便在部分犯罪构成要件没有证据证明的情况下，办案人员也倾向于认定被告人有罪。这种先假定“客观事实（通常是犯罪事实）”的存在，然后再通过运用证据加以证实或揭露的思维方式，是违背证据裁判原则的，也是造成一些案件形成冤假错案的主要原因。而根据证据裁判原则，先有证据的存在，然后才能认定从证据中推论出来的案件事实。对于任何一个犯罪构成要件事实，办案人员只要没有掌握证据，就都应作出该事实不成立的判定。这种思维方式的转变，对于避免冤假错案的发生，具有很强的现实意义。
2．作为定案根据的证据，必须具有法定的证据资格
法定证据制度的出现，使得人类的证据制度开始摆脱那种非理性的司法证明方式。但是，法定证据制度是一种有着重大缺陷的制度。根据这一制度，对于各类证据的证明力大小强弱，法律都要作出明确的限定。尤其是对于被告人的供述和自白，法律给予高度评价，将其视为“证据之王”，也就是最具有证明力的证据。这种对被告人供述高度强调的证据制度，促成了纠问式诉讼中酷刑取证的合法化，使得一种片面重视证明力、忽略证据法律资格的证明方式大行其道。近代以来，随着宪政运动的兴起，司法改革的浪潮最终结束了纠问式诉讼制度，法定证据制度也逐渐被自由心证制度所取代。
法定证据制度的消失，标志着证据的法律资格开始成为法律所规范的对象。证据固然是认定案件事实的唯一根据，但是，法院也不能将任何证据都作为定案的根据，而必须对证据的法律资格作出严格的限制。否则，那些通过不人道、不规范的手段所获取的证据，如侦查人员通过酷刑手段所获取的被告人供述等，就可以成为法院认定事实的根据了。这显然是不可接受的。正是基于对证据法律资格加以限制的要求，才诞生了现代意义上的证据法。换言之，现代证据法的主要功能就在于对各类证据的法律资格作出明确的限制，并据此将那些不具备法律资格的证据排除于法庭之外。
根据证据裁判原则，认定案件事实，只能以那些具有法律资格的证据为根据。所谓证据的法律资格，又称为证据的合法性或者证据能力，是指法律对证据转化为定案根据所提出的法律要求。一般来说，证据法是从三个方面来规范证据的法律资格的：一是取证主体的合法性；二是取证手段的合法性；三是所作证据笔录的规范性。例如，对于被告人供述和辩解这一证据而言，负责讯问的侦查人员应符合法定的资格和人数，侦查人员所属的侦查机关应拥有对案件的立案管辖权；侦查人员在预审讯问时应遵循法定的诉讼程序；侦查人员的讯问笔录制作得较为规范，并记录了完整的内容，等等。
从积极的角度来说，证据裁判原则要求法院认定案件事实，只能以具备法律资格的证据为根据。也就是说，证据只有同时具备证明力和证据能力，才能转化为定案的根据。但从消极的方面来看，证据裁判原则强调那些不具备法律资格的证据，包括在取证主体、取证手段或者法庭调查方式方面出现问题的证据，法院都不能将其作为定案的根据，而只能排除于法庭之外。
在中国，无论是刑事证据立法还是刑事司法实践，都比较重视证据的证明力，关注证据的真实性和相关性问题，而程度不同地忽略了证据的法律资格问题。两个证据规定的颁布实施，确立了不少旨在限制证据法律资格的规则。但在司法实践中，这些证据能力方面的规则很难得到有效的实施。无论是对实物证据还是对言词证据，法庭几乎很少进行资格准入的审查。即便是被告方提出了排除非法证据的申请，法庭也很少就侦查行为的合法性进行专门调查，更不用说作出排除非法证据的决定了。在绝大多数情况下，法庭仅凭公诉方出具的书面说明材料和经过剪辑的录像资料，就可以轻而易举地否定被告方的诉讼请求，证明“侦查行为不存在违法情形”。这种重证明力、轻证据能力的传统做法，导致证据法很少为控方证据设定法律上的障碍，也导致法庭审判很难对侦查人员的取证活动产生规范作用。
3．证据只有经过法庭调查程序才能成为裁判的根据
证据的法律资格属于证据法对证据所提出的静态要求。但从动态上看，任何证据都必须经过法庭调查程序，经受法庭上的举证、质证，并得到最终的查证属实，才能转化为定案的根据。可以说，对证据在法庭上接受调查并被查证属实的要求，属于证据裁判原则的第三项内容。
证据裁判原则的这一内容特别注重法庭调查的程序。从消极的角度来说，未经法庭调查程序，任何证据都无法在法庭上经受出示、辨认、宣读等举证程序，更无法经受控辩双方的询问、盘问、辩驳等质证程序。这类证据一旦被采纳为定案的根据，往往会剥夺被告人的辩护权，也无法给予控辩双方当庭质疑其证明力的机会，其真实性和可靠性也容易引起人们的合理怀疑。对这类没有经过法庭调查程序的证据，无论它们是否具备证明力和证据的法定资格，法院都不能将其作为定案的根据。
我国刑事诉讼法早就确立了这一要求。但在司法实践中，对于公诉方移交的那种未经法庭质证的证据，法庭有时会直接采纳为定罪的根据；有些法官遇有法庭上来不及调查的证据的，有时会进行庭外调查核实，并单方面地制作证据笔录，直接将其作为定案的根据。这些做法都规避了法庭调查程序，使得一些证据未经当庭举证和质证程序就被转化为定案的根据。这显然都是违背证据裁判原则的。
（二）证据裁判原则的例外
当然，没有无例外的原则。证据裁判原则主要是针对犯罪事实的认定所适用的基本原则。而在犯罪事实的认定之外，法院还有可能对量刑事实和程序事实作出认定。而在这两类事实认定过程中，证据裁判原则的适用就不一定是十分严格的。例如，对于量刑事实和程序事实的认定，证据法在证据法律资格要求上就不是特别严格，一般也不适用非法证据排除规则。
即便在犯罪事实的认定环节，证据裁判原则的适用也有一些例外情形。其中，推定制度的确立应属于最典型的例外。作为一种替代证明的方法，推定是一种根据“基础事实”直接认定“推定事实”成立的事实认定方法。例如，根据被告人属于国家工作人员，其财产收入与支出存在重大差额这一“基础事实”，就可以不经证据证明而直接认定差额部分属于“非法所得”这一“推定事实”。在推定制度中，对于“基础事实”的认定，是需要有证据加以证明的。但对于“推定事实”的认定，则可以从“基础事实”中直接推导出来，而无需有任何证据加以证明。这种旨在替代司法证明的认定事实方法，显然属于证据裁判原则的一种例外。当然，作为证据裁判原则的例外，推定的设立和适用都是有条件的，也都是有着一定的价值和政策方面的考虑的。
二、实质真实原则
民事诉讼适用当事人处分主义，由于只涉及当事人双方的民事利益，因此实行当事人处分原则，尊重控辩双方的自由选择权。与此相反，刑事诉讼是一种以解决被告人刑事责任为目的的诉讼活动，实行国家追诉原则，强调对犯罪的追诉和处罚应由国家专门机关依据法律统一进行，不受被害人意思表示的影响和左右。与民事诉讼的当事人处分主义相对应的是形式真实原则，而与刑事诉讼中国家追诉原则相对应的则是实质真实原则。
（一）实质真实原则的含义
民事诉讼中的形式真实原则，强调法院仅仅根据争议双方提交的证据认定案件事实，并根据双方的和解、调解、撤诉、缺席审判来直接确定民事责任，被告方的自认也对法院的判决具有约束力。可以说，这一原则并不要求法院负有查明案件事实真相的责任，而只是要求法院根据双方提交的证据对案件事实作出裁断。相反，刑事证据法要求法院“忠实于事实真相”，对案件事实应根据全案证据来加以认定，不受被告人供述和其他当事人陈述的拘束。对于这种以发现事实真相为宗旨的证据理念，我们称为“实质真实”原则。在以下的论述中，我们对实质真实原则的含义作出简要分析。
1．法官不受控辩双方提出的证据范围的限制，可以自行调查核实证据
根据民事诉讼中的形式真实原则，法官只能就双方当事人提出的诉讼主张进行裁判，并将双方提交的证据作为认定案件事实的基础。相反，刑事诉讼实行实质真实原则，要求法官主要依据控辩双方当庭提交的证据进行事实裁判，但在仅仅依据当庭调查的证据不足以发现真相的情况下，法官也可以进行庭外调查核实，并将新发现的证据作为裁判的依据。换言之，法官认定案件事实不以控辩双方提交的证据为限，而可以自行扩大证据调查的范围。这是实质真实原则的第一个含义。
我国1996年《刑事诉讼法》尽管吸收了对抗式诉讼的若干因素，但仍然保留职权主义诉讼模式的基本特征。其显著标志就在于法官继续保留了庭外调查权。根据1996年《刑事诉讼法》的要求，在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以对证据进行庭外调查核实。在核实证据过程中，法院可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定、查询、冻结等调查工作，并可以调查新的证据。《办理死刑案件证据规定》则明确规定，合议庭对证据有疑问的，可以对证据进行庭外调查核实；在庭外调查中，法庭可以通知检察官、辩护人到场，通过庭外调查所收集的证据，法庭可以征求双方的意见，在任何一方提出要求的情况下，法庭都应当恢复法庭调查。这显然说明，法庭不仅可以进行庭外调查，而且还可以获取新的证据，并将其作为定案的依据。
2．被告人即便作出了有罪供述，法官也不能据此认定被告人有罪
根据形式真实原则，民事被告一旦作出自认，也就是对原告方诉讼主张的自愿承认，法院就会终止民事诉讼活动，直接宣告被告方败诉。这显示出被告方的自认具有终止民事诉讼的效力，法院可以仅仅根据被告方的自认来认定其承担民事责任。相反，实质真实原则对被告人供述则采取较为慎重的态度。被告人即便作出了自愿认罪，法院仍然不能仅仅以此为由作出有罪的判定。换言之，刑事被告人的供述和自白，并不具有终止刑事诉讼的效力，法院认定案件事实所依据的是全案的证据，而不仅仅是被告人对其犯罪事实的承认。
我国刑事诉讼法确立了“重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则。对于那些只有被告人供述，没有其他证据的案件，不能认定被告人有罪和处以刑罚。相反，没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。这些规范所体现的除了有不夸大口供、防止刑讯逼供的作用这一传统观念以外，还有一种实质真实的理念。因为根据这一理念，被告人即便自愿供述了犯罪事实，法院仍然不能终止刑事诉讼活动，而应继续调查全案证据；被告人对公诉方诉讼主张的承认，对案件的实体结局不具有处分权。
3．在被告人作出有罪供述的情况下，法官需要对口供的真实性进行补强，然后才能认定被告人有罪的事实
民事诉讼中的自认规则要求法院对于被告方认可原告方的诉讼请求的，即可宣告被告方败诉。这一规则只重视被告方陈述的自愿性和明智性，而不在乎这种自认的真实性，对其是否有其他证据加以印证不予关注。相反，根据实质真实原则，在被告人作出有罪供述的情况下，法院不仅要审查被告人所作的供述是否出于自愿，而且还要审查这种供述是否得到了其他证据的佐证和印证。尽管任何证据的真实性都需要得到其他证据的印证，但这种针对被告人供述所进行的特殊印证规则，又称为口供补强规则。
两个证据规定确立了口供补强规则。根据这一规则，根据被告人的供述获得了隐蔽性较强的物证、书证，并且与其他证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供可能性的，法院可以认定被告人有罪。这显然意味着，对被告人供述的补强，不仅仅是对其真实性的印证，还属于对被告人供述所包含的犯罪构成要件事实的逐一印证，使得这些事实不仅可以得到被告人供述的证明，还可以得到来自其他信息源的证据的验证。这种对被告人供述真实性及其所包含的证据信息的验证，体现了一种不轻信口供的理念，并对口供同时提出了自愿性和真实性两个方面的要求。这显然不是形式真实原则的要求，而属于实质真实原则的一项重要含义。
4．无论被告人是否作出有罪供述，也无论控辩各方是否达成协议，法院认定有罪有要达到事实清楚、证据确实处分的证明标准
在民事诉讼中，被告人作出了自认，或者当事人双方完成了和解，接受了调解，原告方选择了撤诉，或者控辩双方选择了缺席法庭审判时，法院都会终止民事诉讼活动，并直接宣告被告方或者原告方败诉。因为形式真实原则更强调双方当事人的自由选择对法院裁判结论的制约作用，法院也更为尊重双方当事人的自由处分权。相反，在刑事诉讼中，被告人即便作出了有罪供述，法院仍然不能终止诉讼活动；检察官与辩护方即便达成了某种认罪协议，法院仍然要通过法庭审理，结合全案证据，来认定案件事实；被害方与被告方即便形成了某种谅解协议，法院也不会受到这种协议的影响，对案件事实的认定仍然要达到法定的证明标准。
正因为如此，我国刑事诉讼法基本没有引进英美法中的有罪答辩和辩诉交易制度，也不承认这类有罪协商制度的正当性。我国刑事诉讼法也不承认被害方与被告方“私了”或“私下交易”的正当性，即便被害方对被告方的犯罪行为给予了谅解，甚至提出了不再追究被告人刑事责任的建议，这对于司法机关仍然不具有约束力。对于被告人刑事责任的认定还是要取决于法院对全案证据的审查判断。
（二）实质真实原则的例外
迄今为止，我国刑事诉讼制度仍然坚持实质真实原则，而随着刑事证据规则的逐步完善，这一基本原则仍然没有发生弱化的迹象。尽管如此，随着我国刑事司法改革的逐步推进，实质真实原则的适用也不再是绝对的，而有其适用的范围和边界。在这些范围和边界之外，就有可能出现这一原则的例外。
例如，根据2012年《刑事诉讼法》，基层法院审判的一审案件，案件事实清楚，且被告人自愿认罪的，法院可以适用简易程序。在这种简易程序中，法庭可以省略法庭调查的顺序和步骤，甚至在控辩双方没有异议的情况下，可以省略整个法庭调查程序本身。结果，在被告人自愿认罪并同意适用简易程序之后，被告人放弃了从事无罪辩护的机会，法院几乎全都作出有罪判决。尽管从理论说，被告人的自愿认罪对法院的有罪判决并不具有必然的影响，但实际上，被告人一旦自愿作出有罪供述并选择简易程序，也就意味着失去了获得无罪判决的机会，法院作出有罪判决几乎是必然的结局。于是，一种实践的逻辑就此产生了：被告人作出自愿认罪，导致法院不再对被告人是否有罪问题进行实质审理，并进而导致法院作出有罪判决。这里所适用的是一种类似于形式真实原则的理念，而事实上成为实质真实原则的例外。
又如，自2000年以来逐步兴起的刑事和解制度，在中国司法实践中得到越来越普遍的适用，并最终在2012年《刑事诉讼法》中得到正式确立。根据这一制度，在被告人自愿认罪、真诚悔罪并愿意提供民事赔偿的前提下，被害方可以与被告方达成协议，并向检察机关提出对被告人不起诉的建议，或者向法院提出在量刑上予以宽大处理的建议。检察机关、法院对此协议经过审查后，同意作出不起诉或者从轻量刑之决定的，刑事和解即告成立。从理论上说，即便在被告方与被害方达成协议的情况下，检察机关和法院仍然要结合全案证据，来对被告人是否有罪的问题作出裁决。但实际上，当事人双方和解协议的达成，对于检察机关作出不起诉的决定仍然产生了较大影响。而不起诉的决定在法律上则属于无罪决定。这就意味着被告方与被害方的协议有可能直接带来了检察机关宣告被告人无罪的结局。当然，法院即便接受双方达成的协议，也不会作出无罪判决，而最多予以从轻处罚。但这也意味着双方的协议对量刑结果带来了较大影响。可以说，被告方与被害方的和解协议最终可能影响定罪量刑的结果。这似乎有些形式真实的色彩，而多少构成实质真实原则的例外。
三、无罪推定原则
从历史上看，无罪推定是在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则。它与刑法中的“罪刑法定”原则一起，构成了现代刑事法律的基石。无罪推定首先是现代刑事诉讼的一项基本原则，其次才属于刑事证据法的基本原则。
（一）作为刑事诉讼基本原则的无罪推定
作为一项刑事诉讼基本原则，无罪推定的基本含义是，未经法院作出生效的有罪判决，任何人都应被推定为法律上无罪的人。要准确地理解这一原则的含义，我们需要从三个方面进行解释。
作为一种过程原则，无罪推定适用于刑事程序启动之后和法院作出生效判决前的诉讼过程之中。在法院作出生效裁判之后，被告人要么被宣告为法律上有罪的人，要么被认定为法律上无罪的人，此时刑事诉讼过程已经结束，无罪推定也失去了发挥作用的空间。在刑事诉讼过程中，被告人所具有的“法律上无罪”的地位，并不是一种终局性的裁判结论，而只是法律为其所设定的诉讼地位。这是其一。
其二，无罪推定为嫌疑人、被告人设定了“法律上无罪”的诉讼地位。无罪推定明确地将“事实上有罪”与“法律上有罪”作出了区分：它不是对被告人是否构成犯罪的事实状态的描述，而是对被告人所作的一种保护性假定。所谓“法律上无罪”，是指法院并没有以权威的方式对被告人的行为作出定性和谴责，因此，不应该将被告人置于犯罪人的地位。反过来，法院要将被告人确定为法律上有罪的人，也必须经过法定的诉讼程序，并通过生效的裁判，作出被告人有罪之宣告。只有到此时，被告人才可以从一个“法律上无罪的人”转化为一个“法律上有罪的人”。
其三，无罪推定为嫌疑人、被告人确立了一系列基本的程序保障，使其能够与国家追诉机构展开诉讼对抗，并对法院的司法裁判施加积极的影响。在刑事诉讼中，被告人因为涉嫌犯罪而陷入讼累之中，可能受到包括拘留、逮捕、审讯、审查起诉、提起公诉等在内的一系列刑事追诉活动。但这只是说明他正在受到刑事追诉而已，而并不意味着他具有犯罪人的地位。为避免被告人受到无根据和不公正的定罪，法律要求对国家追诉机构的行动施加了诸多限制，同时也给予被告人从事辩护和防御的权利和能力。例如，无罪推定原则要求对嫌疑人、被告人采取一种“自由推定”的态度，也就是对嫌疑人、被告人应当尽量采取非羁押性强制措施，适用未决羁押只能属于一种例外；对于嫌疑人、被告人采取的强制措施和强制性侦查行为，应当交由中立的司法机关加以审查，并给予救济的机会；嫌疑人、被告人应获得律师的有效帮助，及时获知指控的罪名和理由，并为参与诉讼获得进行防御准备的时间和便利；在法庭审理中，被告人应获得提出本方证据，并对公诉方证据进行当庭质证的机会……
（二）作为证据法基本原则的无罪推定
作为一项刑事证据法的基本原则，无罪推定的基本要求是，在被依法证明有罪之前，任何人都应被推定为无罪的人。在证据法上，无罪推定首先属于一种“推定”，也是一种可反驳的推定。只有从这一角度进行认识，我们才能揭示这一证据法原则的真实含义。
在证据法上，认定某一事实存在的途径主要有两种：一是运用证据加以证明；二是根据法律作出推定。所谓“推定”，是指根据某一“基础事实”确定一项“推定事实”成立的事实认定方法。推定一般可分为两种：确定性的推定和可反驳的推定。“确定性的推定”又称为“不可反驳的推定”，是指根据某一基础事实所推断出来的推定事实是不可反驳和推翻的，具有确定的法律效力。“可反驳的推定”则是指根据充分的相反证据，某一推定事实能够被推翻或否定的推定。在刑事诉讼中，包括无罪推定在内的绝大多数推定均属于“可反驳的推定”。
作为一项可反驳的推定，无罪推定是一种最稳固的推定，构成司法证明活动的逻辑前提，也构成被告人抵御国家追诉的法律屏障。公诉方要说服法院作出有罪裁决，就必须越过这道法律障碍，通过提出证据证明被告人构成犯罪，从而推翻无罪推定。
为了推翻无罪推定，公诉方就需要提出相反的证据，证明被告人构成某一犯罪。也就是说，推翻无罪推定、提出反证的责任必须由公诉方承担。为达成此目的，公诉方必须承担证明责任，并将被告人构成犯罪证明到最高的证明标准。在英美证据法中，这一证明标准被界定为“超越合理怀疑”；而在大陆法国家的证据法中，这一证明标准则被确定为“内心确信无疑”。而在中国法中，这一证明标准则是“事实清楚，证据确实、充分”。公诉方只有将被告人构成犯罪这一点证明到最高的程度，使法官、陪审员形成内心的确信，才能推翻无罪的推定，并将无罪的推定转化为有罪的判定。相反，假如公诉方提不出任何证据，或者所提出的证据没有达到最高的证明程度，使得裁判者对被告人是否构成犯罪存在合理的疑问，那么，这就等于无罪推定没有被推翻，原来的无罪的推定也就只能转化为无罪的判定。法庭可以据此宣告被告人不构成犯罪。
那么，在公诉方承担证明责任的框架下，被告人是否承担证明责任呢？换言之，被告人需要提出证据证明自己无罪吗？答案是否定的。无罪推定作为一种司法证明的逻辑前提，等于赋予被告人一种带有保护性和特权性的假定：被告人在法律上是无罪的，法律上的推定已经免除了被告人进行证明的义务。公诉方所承担的证明被告人有罪的责任，是不可转移的。法庭只需要审查公诉方的证据是否足以证明被告人有罪，审查公诉方的证明活动是否具有说服力，也就足够了。法庭不得责令被告人承担证明自己无罪的责任，更不得对那些无法证明自己无罪的被告人，直接作出不利的推论。从理论上讲，无论是保持沉默，还是积极地提供证据来证明自己的清白，这都属于被告人的自由，而不是他所要承担的法律义务。法庭判定公诉方指控的罪名是否成立的唯一标准，不是被告人是否提出了无罪证据，或者能否证明自己无罪，而是公诉方能否令人信服地证明被告人有罪。
这样，无罪推定原则就确立了现代刑事诉讼中司法证明的基本框架，这一框架是由三个要素构成的：一是证明被告人有罪的责任由公诉方承担，这一责任是不可转移的；二是被告人不承担证明自己无罪的责任，但拥有进行积极的无罪辩护的权利，被告人是否提出无罪证据，能否证明自己无罪，这都不影响公诉方的证明责任；三是在公诉方提不出有罪证据，或者无法将被告人有罪这一事实证明到最高证明标准的情况下，法庭对被告人是否有罪形成合理的疑问，对此疑问只能作有利于被告人的解释，也就是在无罪推定无法被推翻的情况下，只能宣告被告人无罪。概括起来，上述三项要素也就是通常所说的司法证明的三大法则，它们分别可以被简要表述为“公诉方承担证明责任”、“被告人不承担证明责任”以及“疑罪从无”。
（三）我国法律对无罪推定原则的吸收
我国1996年《刑事诉讼法》吸收了无罪推定原则的部分内容。根据这一法律，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。一般认为，这一原则包含了法院统一行使定罪权、法院依照法律程序进行审理以及在法院依法判决之前不得认定被告人有罪等多方面的含义，因此，体现了无罪推定原则的精神。与此同时，刑事诉讼法明确地区分“犯罪嫌疑人”与“被告人”的称谓，将被追诉者在检察机关提起公诉之前统称为“犯罪嫌疑人”，而对那些被提起公诉的人则统称为“被告人”，而不再使用“犯罪人”、“人犯”等称呼。这显然也是与无罪推定的要求相符合的。
无罪推定原则也越来越多地体现在我国刑事证据制度之中。根据刑事诉讼法的要求，对于“证据不足，不能认定被告人有罪的”，应当作出“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这显然等于确立了疑罪从无的原则，贯彻了“有疑义时作有利于被告人的解释”的理念。不仅如此，根据2012年《刑事诉讼法》新确立的规则，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。这是我国法律首次明确了刑事诉讼中证明责任的分配规则，属于在吸收无罪推定原则方面取得的重大进展。
尽管我国刑事诉讼法吸收了无罪推定原则的不少内容，但是，这种吸收大都还停留在法律宣示层面，对刑事司法实践还没有产生实质性的影响。一些有悖于无罪推定原则的实践还在大行其道，并成为我国刑事司法的文化传统。例如，在案件刚刚移送起诉之后，一些公安机关就举行所谓的“公开逮捕大会”或者“立功嘉奖大会”，向社会和新闻媒体披露嫌疑人的身份和“犯罪事实”，或者对那些参与案件侦破的办案人员进行表彰和奖励；在案件进入下一个诉讼阶段之前，一些地方公安机关、检察机关就自行处置了所谓的“犯罪所得”，对“赃款赃物”进行了“追缴”，造成了对嫌疑人、被告人财产权予以剥夺的既定事实，从而对法院的审判施加了强大的压力，以便迫使其作出有罪裁决；对于那些事实不清、证据不足的案件，第二审法院不是直接宣告无罪，而是反复地、无休止地撤销原判、发回重审，造成那些存在重大合理怀疑的案件长时间地被搁置在程序流转途中，而没有一个权威的、终局的裁判结论；遇有外界施加较大压力的案件，二审法院即便发现案件事实不清、证据不足的，也不作无罪判决，而是作“留有余地”的裁判，也就是采取疑罪从有的裁判逻辑，但在量刑上作出一定的宽大处理……这些显然都属于“有罪推定”的做法，背离了无罪推定的精神。
（四）无罪推定原则的例外
通过修改法律来进一步吸收无罪推定原则的理念，逐步废弃那种崇尚有罪推定的法律传统，是我国刑事司法改革的永恒主题。但也应看到，无罪推定并不是放诸四海而皆准的真理，其适用范围也应受到一定的限制。这些范围之外的场合，就可能成为无罪推定适用的例外。
无罪推定原则的主要功能在于避免法院作出无根据和不公正的定罪，它主要适用于法院的定罪裁判环节。但在法院已经作出有罪裁决的场合，这一原则的适用就受到一些限制。正因为如此，无罪推定所包含的证明责任、证明标准、疑罪从无等方面的法则，对于量刑程序就不一定完全适用。量刑程序有必要重新构建一种有别于定罪程序的证据规则。
无罪推定为被告人从事诉讼防御活动提供了法律上的保障。但在被告人自愿认罪的案件中，被告人作为一种特殊的“控方证人”，供述自己的犯罪事实，放弃了与公诉方的诉讼对抗，甚至放弃了无罪辩护的机会。在此类案件中，无罪推定所赖以发挥作用的前提不复存在。正因为如此，在那些建立在被告人自愿认罪基础上的简易程序中，无罪推定的适用就受到了较大限制。
无罪推定主要被用来赋予公诉方一定的特殊义务，使被告人获得一系列的诉讼特权，以便纠正原本并不对等的控辩地位。但在控辩双方发生程序争议的场合下，法院为解决这类争议所举行的程序性裁判程序，可能更多地适用民事诉讼的基本原则，无罪推定的适用也就具有了较大的局限性。为解决包括申请回避、变更管辖、延期审理、证据展示、证人出庭等方面的程序争议，法院所举行的程序性裁判活动，可能不会遵循无罪推定的原则。即便在被告人申请排除非法证据的情况下，法院为解决侦查行为的合法性所举行的程序性裁判程序，也不完全适用无罪推定的理念。
四、证据合法原则
根据两个证据规定，侦查人员、检察人员、审判人员都应严格遵守法定程序，“全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”。有些学者和法官据此认为我国刑事证据法确立了“程序法定原则”。也有些法官认为，这一条款要求办案人员遵守法律程序，对严重的程序违法要追究办案人员的责任，还可以导致诉讼不能进行，因此应被视为“程序法治原则”。在笔者看来，这些貌似“宏大”的理论概括不仅含义模糊，也没有体现我国刑事证据法的特点。其实，侦查人员、检察人员、审判人员在刑事诉讼中应当遵守刑事诉讼法所确立的程序，这早已为《刑事诉讼法》第一章所确立。两个证据规定只不过重申了《刑事诉讼法》的这一规定而已，并没有确立新的证据法原则。
如果对两个证据规定进行认真研究，就不难发现有一条重要的理论线索存在着，并为一系列证据规则的确立提供了理论依据。这一理论线索以侦查人员调查取证手段的合法性为中心，强调侦查人员在收集证据时应当严格遵守法律程序；对于采取违法手段所获取的证据，法院应当将其排除，不得作为定案的根据；对于被告方提出的排除非法证据的申请，法院应当启动专门的程序性裁判程序，以便对侦查行为的合法性进行司法审查。对于这条理论线索，本书称之为“证据合法原则”。
（一）证据合法原则的含义
所谓“证据合法原则”，是指对于侦查人员收集证据的行为，法院应当对其合法性进行司法审查，对于违反法律程序的侦查行为，法院可以在宣告违法和无效的前提下，作出排除非法证据的裁决。刑事诉讼法对侦查人员提出遵守法律程序的要求，这还是远远不够的。要促使侦查人员严格遵守法律程序，法律还应为侦查行为确立较为完善的程序规范，并在违法侦查行为发生后，允许被告人、辩护人提出程序合法性之诉，法院针对侦查行为的合法性进行专门的司法裁判，并将非法所得的证据排除于法庭之外。表面看来，这种对非法证据的排除也属于对控方证据之法律资格的否定，这似乎被包含在证据裁判原则之中。但是，诸如侦查活动要严格遵守法律程序、侦查行为的合法性要接受司法审查等方面的内容，却是为证据裁判原则所无法包含的内容。
证据合法原则体现了法律保留原则的精神。根据法律保留原则，国家机关的行为以法律明文授权为其具有合法性的前提。对于这些机关的行为，凡是法律不明确授权的，都属于禁止的。同样，对于侦查机关的调查取证行为而言，凡是法律不授权的，也都属于禁止的。刑事诉讼法不仅为侦查机关刑事调查取证权进行了授权，而且确立了行使侦查权的方式、方法、步骤和顺序。凡是违反了法定诉讼程序的侦查行为，都属于侦查机关的越权行为。对于这些越权实施的侦查行为，法院应当通过专门的司法审查机关，对其合法性进行司法审查，并对其作出无效之宣告。可以说，证据合法原则就属于法律保留原则在刑事证据法中的重要体现。
（二）证据合法原则的基本内容
1．侦查人员遵守法律程序
证据合法原则的第一项要求是，侦查人员调查收集证据，应当严格遵守法定的程序，不得采取法律所禁止的取证手段。刑事诉讼法为侦查行为确立了一系列法律规范。例如，在讯问嫌疑人方面，法律要求只能由侦查人员负责进行，负责讯问的侦查人员不得少于二人；在询问证人方面，法律要求询问应当个别进行；在进行勘验、检查方面，法律要求勘验、检查笔录应当由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章；在搜查之前，侦查人员应当向被搜查人出示搜查证，等等。这些都属于法律为侦查行为所设定的基本程序规范，从积极的方面来说，侦查人员负有遵守这些程序规范的义务。而从消极的角度来说，刑事诉讼法也为侦查人员的调查取证行为设定了一些禁止性规范。例如，法律严禁侦查人员刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。侦查人员一旦采取这些法律所禁止的方法收集证据，就构成了程度不同的越权和违法。
2．非法证据之宣告
证据合法原则的第二项要求是，对于侦查人员采取非法手段获取的证据，应当宣告侦查行为属于非法行为，将非法所得的证据宣告为“非法证据”，并将其排除于法庭之外。这是针对非法取证行为所确立的程序性制裁后果。
两个证据规定确立了诸多方面的非法证据排除规则。随后通过的2012年《刑事诉讼法》重申了非法证据排除规则的基本内容。证据合法原则是非法证据排除规则得以确立的重要依据。之所以要确立非法证据排除规则，就是因为法院一旦发现侦查行为属于越权和违法的行为，就要对侦查行为的合法性进行三个方面的处置：一是作出侦查行为违法之宣告，这其实也是一种对非法侦查行为的权威谴责；二是将侦查人员非法所得的证据宣告为“非法证据”，也就是受到非法侦查手段“污染”的证据；三是宣告“非法证据”不具有证据能力，也就是宣告有关证据不具有法律效力。
针对不同的非法证据，2012年《刑事诉讼法》分别确立了“强制性的排除规则”和“自由裁量的排除规则”。当然，对于侦查人员违反法律程序所获取的证据，两个证据规定并不都视为“非法证据”。对于那些在取证程序上存在一定不规范或者程序瑕疵的证据，司法解释将其视为“瑕疵证据”。对于“瑕疵证据”，司法解释所确立的一般是“可补正的排除规则”。
3．侦查行为合法性的审查
证据合法原则的第三项要求是，对于被告人、辩护人提出的排除非法证据的申请，法院应当依法启动程序性裁判程序。这是针对非法取证行为所确立的合法性审查机制。
针对被告方所提出的排除非法证据的申请，法院经过初步审查后，一旦对侦查行为的合法性存有疑问的，就可以正式启动一种程序性裁判程序。这种程序性裁判通常被称为“诉中诉”、“案中案”或者“审判之中的审判”，是发生在实体性裁判过程之中但又具有独立性的司法审查程序。在这种程序性裁判中，被告人具有“程序上的原告”的地位，侦查人员成为“程序上的被告”，法庭暂时中止对被告人刑事责任问题的审判活动，而临时充当一种程序法庭，本案的诉讼标的变为侦查行为的合法性问题。其实，不论法院是否作出排除非法证据的裁决，单就针对侦查行为的合法性进行程序性裁判活动而言，这就已经贯彻了证据合法原则的精神了。
五、直接和言词原则
直接和言词原则是由“直接审理原则”和“言词审理原则”组合而成的基本原则。这两项原则均要求诉讼各方亲自到庭出席审判，法官的裁决须建立在法庭调查和辩论的基础上，而不得以控诉方提交的书面卷宗材料作为法庭裁判的根据，因此两者有着极为相似的含义和功能，往往被统称为“直接和言词原则”。
（一）直接和言词原则的含义
直接审理原则有两方面的含义：一是“在场原则”，即法庭开庭审判时，被告人、检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判，而且在精神上和体力上均有参与审判活动的能力；二是“直接采证原则”，即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据；证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。
言词审理原则又称为“言词辩论原则”，是指法庭审判活动的进行，须以言词陈述的方式进行。这一原则也有两个方面的含义：一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，所有没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为，均应视同没有发生，或不存在，而不具有程序上的效力；二是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为裁判的根据。
在大陆法国家，直接和言词原则是经过对中世纪纠问式诉讼制度的改革而确立下来的。根据这一制度，法院一般直接以调查官员所作的书面笔录为根据制作最终的裁决，而不再举行任何形式的法庭审判。这种书面笔录记载着调查官员所制作的证据记录。根据当时的法律，证人和被告人对调查官员所陈述的事项如果不被记载于书面笔录之中，即被视为没作过这种陈述（拉丁语表述为：Quod non est in actis, non est in mundo）。相反，对于调查官员所作出的书面笔录上所记载的事项，即使证人和被告人没有作出这种陈述，也应视为有这种陈述（拉丁语表述为：Quod est in actis, est in mundo）。由于法院的裁判直接建立在调查官员书面笔录的基础上，因此纠问式的审理又被称为间接审理主义和书面审理主义。
随着人类理性的发达和正义观念的发展，这种建立在间接和书面原则的不合理性和非正义性逐渐引起人们的反思和批评。19世纪，一种被称为“革新的纠问式诉讼”的制度在大陆法系各国建立起来。在这一制度下，法庭审判作为法院判决的唯一基础，一般要按照公开、口头和直接的方式进行。“审判庭应该根据审问被告人和审查全部证据所得的直接印象作出裁判，而完全不是根据现成的案卷作出裁判。”这样，在大陆法系诸国的刑事审判制度中，直接和言词原则就通过取代间接和书面原则而得到确立。
（二）直接和言词原则与传闻证据规则
英美法尽管没有确立直接和言词原则，却设有与之相关的“传闻证据规则”。根据这一规则，某一证人在法庭外就案件事实所作的陈述内容被他人以书面方式提交给法庭，或者被另一证人向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证言”均为“传闻证据”。这种“传闻证据”既不能在法庭上提出，也不能成为法庭据以对被告人定罪的根据。按照英美学者的观点，排除传闻证据“不是因为它不相关”，而是因为它不可靠和不可信；同时“在许多审判中，采纳传闻证据容易拖延诉讼过程”。“由于传播过程中的错误以及人为的欺骗，传闻证据很容易被歪曲：它来源于不在场的证人，该证人既不能对其证言起誓，也不会受到质证，因而其可信程度得不到检验。”而且，本来可以通过有效的交叉询问来揭露证人过去的不诚实行为，从而为鉴别其证言的真伪提供参考，由于证人不出庭，这种机会就失去了。由此可见，传闻证据规则旨在确保控辩双方与提供证言的原证人亲自直接接触，获得询问、质证和当面听取其陈述的机会。
直接和言词原则与传闻证据规则尽管性质不同，却具有相似的要求和功能。两者均不承认证人在法庭之外所作的陈述具有证据资格，而不论这种证言是以书面方式还是以他人转述的方式在法庭上提出。传闻证据规则尽管是对抗式诉讼的产物，禁止传闻证据的主要理由在于传闻证据剥夺了控辩双方对证人进行交叉询问的机会，因此更多地关注控辩双方与证据的关系。但是，这一规则在客观上也会产生确保审判者与证人亲自接触并直接听取当庭陈述的作用。毕竟，传闻证据所剥夺的也是控辩双方在裁判者面前实施反询问的机会，因而无法给予裁判者直接接触和审查证据的机会。同样，直接和言词原则尽管是职权主义诉讼中的基本原则，更加强调裁判者直接接触证据，禁止根据公诉方的案卷笔录来认定案件事实，但是，这一原则的适用，客观上也使得控辩双方获得对各类证据进行当庭质证的可能，尤其是获得对证人进行当庭质证的机会。由此，这种本来强调裁判者与证据之关系的基本原则，也使得控辩双方的当庭质证具有现实的基础，被告人的辩护权由此得到保证。
（三）刑事证据法中的直接和言词原则
直接和言词原则既是一项规范审判程序的基本原则，也是一项证据法原则。作为一项审判原则，直接和言词原则要求法庭只有以直接和言词的方式对案件事实进行调查和辩论，它所作出的裁判才能具有法律上的效力，否则审判程序与法庭的裁判均将失去法律效力。按照这一原则，法庭审判必须在被告人、检察官亲自在场的情况下进行；法官应与证据进行直接接触，亲自对证据进行调查和采纳，而一般不得委托其他法官或其他法院进行这种活动；法庭审判须持续而集中地进行，一般不得间断；法官、陪审员应自始至终地参加审判，不得中途更换，等等。
但是，作为一项证据法原则，直接和言词原则对证据的法律资格提出了专门要求，也就是所有证据必须在法庭上由法官、陪审员亲自接触，经控辩双方当庭质证，才能作为定案的根据。从消极的角度来说，那些未经裁判者当庭接触、未经控辩双方当庭质证和盘问的证据，原则上不得作为定案的根据。下面对此作出具体的分析。
1．公诉方提交的案卷笔录对法院认定事实不具有预定的效力
纠问式诉讼制度下的间接和书面审理主义，允许法官当庭调查追诉官员所制作的庭外案卷笔录，并通过简单的宣读和出示而将其采纳为定案的根据。与此相反，直接和言词原则否定公诉方案卷笔录的证据效力，禁止法官、陪审员从案卷笔录中获取认定事实的信息来源。从理论上讲，那些记载着侦查人员收集证据过程和结果的案卷笔录，既不应当为裁判者所接触，也不应被采纳为定案的根据。
法官、陪审员既然被禁止接触案卷笔录，那么，他们究竟根据什么来认定案件事实呢？按照直接和言词原则的要求，法官、陪审员不仅要直接接触证据，而且还要接触证据的最原始形式，除亲自查看物证、书证外，还要亲自接触案件中的证人所提供的当庭证言，被害人的当庭陈述，等等。通过这种直接和言词的证据调查过程，法官、陪审员根据其当庭所接受的事实信息，来形成对案件事实的认定。
2．所有提供言词证据的证人、被害人都应当出庭作证
法官、陪审员既然要接触证据的最原始形式，那么，对证人证言、被害人陈述、鉴定意见等言词证据，就应亲自听取证人、被害人当庭所作的口头陈述。证人、被害人只有出庭作证，才能使法官、陪审员获得对其作证情况进行“察言观色”的机会，并通过听取这些口头陈述，来对这些陈述的真实性、相关性作出直观的判断。不仅如此，证人、被害人只有出庭作证，控辩双方才能获得对其当庭询问的机会，所谓的“交叉询问”才有操作的基础。在审判心理学上，控辩双方对对方证人、被害人的交叉询问向来被视为揭露伪证、避免误判的重要程序设计。而离开了证人、被害人的出庭作证，这些制度设计将会形同虚设，失去存在的意义。
3．证人、被害人所作的庭外证言、陈述不具有证据能力
既然公诉方提交的案卷笔录对于法庭审判不具有预定的证据效力，那么，作为这种案卷笔录组成部分的庭外证言和庭外陈述，也应被否定其证据能力。无论是证人、被害人还是鉴定人，所作的庭外证言、陈述，大都是侦查人员秘密侦讯的结果，属于侦查人员对其询问过程的记录。这些书面证言和陈述所记载的无非是证人、被害人向侦查人员所作的单方面陈述，或者记录了鉴定人为迎合侦查人员的想法所提供的专家意见。无论是法官、陪审员，还是被告人、辩护人，都没有直接接触这些言词证据的提供者，对其内容的真实性和取证过程的合法性无从作出判断。凭借这些书面证言和陈述的内容，法官、陪审员一般都会得出与侦查人员大体相同的审查结论。但是，法官、陪审员在不亲自接触证人、被害人、鉴定人的情况下，对其书面证言、陈述的采纳只会流于形式，等于放弃了对这些言词证据的实质审查。
正因为如此，在证人、被害人拒绝出庭作证的情况下，他们所作的庭外证言和陈述，原则上应被排除于法庭之外，而不具有证据能力。当然，这些庭外证言和陈述也并不是绝对被禁止出现在法庭上。作为一种例外，这些庭外证言和书面陈述可以发挥一种“弹劾证据”的作用。也就是说，在证人、被害人出庭作证的情况下，假如证人、被害人当庭提供的证言与原来所作的庭外证言和陈述不一致，或者当庭改变原来的证言和陈述的，控辩双方可以申请法庭宣读该证人、被害人原来所作的庭外证言，以有效地质疑证人、被害人当庭所作证言的真实性。在此情况下，法院可以允许控辩双方宣读证人、被害人的庭外证言和陈述。不过，这种庭外证言和陈述的作用只能被用来对当庭证言和陈述进行质证，而不能被法庭采纳为定罪的根据。
（四）直接和言词原则在中国证据法中的确立
在我国刑事审判中，公诉方移送的案卷笔录对于法院认定案件事实具有重要的影响。证人、被害人、鉴定人、侦查人员很少出庭作证，无论是对证人证言、被害人陈述，还是对鉴定意见、侦查人员的说明材料，法庭几乎都是通过听取公诉方宣读书面笔录的方式来进行法庭调查的。在理论上，法学界一般将这种审查证据的方式称为书面和间接审理方式。
2010年颁布实施的两个证据规定，提出了证人出庭作证的要求，并规定证人应当出庭而没有出庭，其书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。2012年《刑事诉讼法》正式确立了证人、鉴定人出庭作证的制度。该法确立了证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的法定情形，规定了证人、鉴定人不出庭作证的法律后果，甚至还建立了专家证人出庭作证的制度。多数学者据此认为，我国刑事证据法开始吸收了直接和言词原则的内容。
直接和言词原则尽管已经成为我国刑事证据法的基本原则，但这一原则要真正被贯彻到刑事审判过程之中，还会面临一些困难和挑战。
首先，2012年《刑事诉讼法》废除了1996年《刑事诉讼法》有关限制检察机关移送案卷范围的制度安排，恢复了1979年《刑事诉讼法》曾实行的案卷移送制度，使得法官在开庭前就可以全面接触公诉方移交的案卷笔录。
笔者担心，法官只要事先全面接触了公诉方的案卷材料，就可能不再传召证人、被害人、鉴定人出庭作证，而会直接采纳书面证言和陈述，并根据这些书面证言和陈述认定案件事实。那些庭前查阅过案卷笔录的法官，甚至可能在开庭前先行进行实质性的证据调查，而将法庭审理过程彻底地变成一种法律仪式。这对于直接和言词原则的贯彻构成实质性的挑战。
其次，无论是1996年以来实行的“庭后移送案卷笔录”制度，还是2012年对庭前移送案卷笔录制度的恢复，都导致中国法院奉行一种以案卷笔录为中心的庭审方式。
这种庭审方式对于直接和言词原则的贯彻也构成消极的影响。在这种庭审方式下，法庭对案件事实只能进行形式化的审查和确认，而难以展开实质性的全面审理。在对单个证据的审查方面，法庭所接触的大都是那些记录侦查过程和证据材料的笔录，而根本不是各类证据的原始形式。法庭既无法亲自听取证人、鉴定人、被害人就案件事实的当庭陈述，也无法通过询问侦查人员来获取案件侦查过程的事实信息。这种书面的和间接的证据调查方式，必然导致案卷笔录成为法庭认定案件事实的主要信息来源。而在案件事实的认定方面，法庭所接受的主要是公诉方已经形成的案件事实，而没有对案件事实进行实质性的重新调查。法庭没有责令公诉方通过举证来重现案件事实的全部过程，而是简单地接受公诉方业已形成的事实认定结论。
再次，2012年《刑事诉讼法》尽管已经确立了证人、鉴定人甚至侦查人员出庭作证的规则，但是，遇有证人、鉴定人、侦查人员拒不出庭作证的情形，法庭如何处理他们的庭外证言、陈述和说明材料，这也将是存在问题的。假如法院仍然像以往一样，对公诉方提交的书面证言、陈述和说明材料不加区别地一律采纳为定案的根据，那么，证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的制度设计，可能将变得无法实施。
（五）直接和言词原则的例外
直接和言词原则在贯彻实施上可能面临一些困难，但长远来说，这一原则将是指导我国刑事证据立法的重要法律理念。与其他基本原则一样，直接和言词原则也有其一定的适用范围，超出这些范围，就可能构成一种适用上的例外。
首先，直接和言词原则一般只能适用于初审法院就案件实体问题所进行的审判活动之中。而初审法院就程序方面的争议问题（如回避、管辖错误等问题）所进行的程序性裁判活动，则不适用这一原则。一般情况下，除非存在重大的事实争议，否则，遇有被告方提出排除非法证据申请的情形，法庭为解决侦查行为的合法性所举行的裁判程序，一般也不适用这一原则。
其次，直接和言词原则只适用于普通的刑事审判程序，而一般不适用于各种为提高诉讼效益而设立的简易程序。在中国的简易程序中，被告人已经作出自愿认罪，法庭对案件事实的调查和辩论都将大大简化，甚至对控辩双方不持异议的证据和事实都不再进行法庭调查。在此程序中，法庭就可以有条件地按照书面和间接审理原则，进行证据的审查和案件事实的认定。
再次，在我国相对独立的量刑程序中，法庭对量刑问题的裁判过程一般不适用直接和言词原则。在普通程序中，法庭对定罪和量刑问题是通过混合程序进行审理的，也就是将法庭调查分为定罪调查和量刑调查两个环节。而在简易程序中，法庭审理的重心也只是量刑问题。无论是普通程序还是简易程序，法庭在对量刑事实的调查环节中，主要围绕着各类量刑情节是否成立来展开法庭调查，一般不需要传召证人、鉴定人、侦查人员出庭作证，而最多宣读相关的证言笔录、被害人陈述笔录以及各类说明材料。可以说，直接和言词原则主要适用于定罪审理环节，而不适用于量刑裁判活动。
六、禁止强迫自证其罪原则
本来，禁止强迫自证其罪是西方国家刑事诉讼的基本原则，它通常被确立在西方国家宪法和国际人权公约之中。但是，中国2012年《刑事诉讼法》在证据规则部分首次明文确立了这一原则，并通过一些具体的制度设计吸收了这一原则的内容，因此，这一原则也成为中国刑事证据法的基本原则。
（一）禁止强迫自证其罪的含义
何谓“禁止强迫自证其罪”？对于这一原则，不同国家的刑事诉讼理论都有各不相同的解释。本书仅从刑事证据法的角度，解释这一原则的主要含义。
通常来说，这一原则是围绕着被告人口供的证据能力所提出的基本理念，它对侦查机关收集被告人口供和法院审查被告人供述都提出了一些一般性要求。对于侦查机关而言，不得采用那些违背被告人真实意愿的方式迫使其作出有罪供述。而对于法院而言，对于侦查机关通过强迫手段所获取的被告人有罪供述，一律不得采纳为定罪的根据，而应排除于法庭之外。可以说，对侦查机关而言，这一原则构成了一种法定的禁止性规范；而对法院而言，这一原则则构成了对口供的法律资格加以限制的证据法则。
在宪法和刑事诉讼法中，禁止强迫自证其罪可以适用于任何一个正在接受官方调查或参与诉讼活动的自然人。一般而言，这一原则被用来赋予每个公民一种特权，也就是面对国家机关的刑事追诉活动，享有不被强迫供述自己犯罪事实的自由。但在刑事证据法上，这一原则所要保护的对象主要是犯罪嫌疑人和被告人。
那么，何谓“自证其罪”？何谓“强迫”？对于“强迫自证其罪”的侦查行为，法律应确立怎样的程序后果呢？如果对这些问题不加以解释，我们就无法准确把握这一原则的含义。
所谓“自证其罪”，是指嫌疑人、被告人向侦查人员或法庭供述了自己的犯罪事实，也就是提供了不利于自己的有罪供述或自白。而这种有罪供述和自白可能被公诉方作为指控其构成犯罪的证据。但需要注意的是，该原则只适用于嫌疑人、被告人的有罪供述，而不涉及他们提交实物证据、提供鉴定检材、接受侦查实验、被要求参加辨认或者接受搜查、扣押、查封、冻结、勘验或人身检查等收集证据的方法。侦查人员即便强迫嫌疑人提交了实物证据或者从事了上述任何一种配合侦查的行为，这种行为也不构成“强迫自证其罪”行为。
作为一项证据法原则，“禁止强迫自证其罪”原则并不禁止“自证其罪”的行为，所禁止的只是“强迫自证其罪”的行为。这一原则的核心在于界定“强迫”行为的内涵和外延。所谓“强迫”，通常是指侦查人员所采取的各种违背嫌疑人真实意愿的行为。在证据法上，“强迫”与“非自愿性”是经常可以画等号的。在中国刑事诉讼法中，诸如“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等非法取证行为，就都属于法定的“强迫”行为，也都是被视为“违背嫌疑人意愿”的非法讯问行为。当然，作为这一原则所禁止的对象，“强迫”行为的含义是开放的，可以随着法律制度的发展而发生相应的变化。例如，最初的“强迫”，可能只限于那些使人肉体或精神产生痛苦的酷刑行为，但后来这一行为还可以被用来包含诸如长时间的羁押、剥夺律师帮助、未告知沉默权等一系列不当侦查行为。正因为如此，对于“非自愿性”，也不能仅仅从社会心理学的角度来解释为“不同意”或“不情愿”，而应对其作出法律意义上的解释。原则上，只有那些构成“强迫”的侦查行为，才属于法律上的“非自愿供述行为”。
那么，侦查人员的讯问行为一旦构成“强迫自证其罪”的行为，刑事证据法应确立怎样的法律后果呢？根据前面所说的“证据合法原则”, “强迫自证其罪”行为本身就属于法律所禁止的非法侦查行为。对此行为，法院可以根据被告方的申请，或者依据职权，将其宣告为非法行为，将由此所获取的被告人供述视为“非法证据”，并将这一供述排除于法庭之外，否定其证据的法律资格。可以说，对“强迫自证其罪”行为的禁止，主要靠非法证据排除规则来完成。
（二）禁止强迫自证其罪与沉默权
迄今为止，我国刑事诉讼法尚未确立沉默权规则，没有赋予嫌疑人、被告人保持沉默的权利。但是，由于众多法律学者和律师都主张确立沉默权规则，并将这一点视为中国刑事司法改革的努力方向，因此，对沉默权问题的讨论颇为热烈，对沉默权问题的研究也几乎成为一门“显学”。有鉴于此，本书也有必要对沉默权与禁止强迫自证其罪的关系作一简要分析。
大体说来，沉默权与禁止强迫自证其罪并不是同一层面上的概念。恰如“疑罪从无”与“无罪推定”的关系一样，“沉默权”只是一个较为具体的诉讼规则，而“禁止强迫自证其罪”则属于一项基本原则。
根据“禁止强迫自证其罪”的原则，嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有选择诉讼角色的自由，比如他可以选择作出有罪供述，可以选择无罪辩护，还可以拒绝回答任何问题，从而保持沉默。但无论是作有罪供述、选择无罪辩护还是保持沉默，嫌疑人、被告人都应拥有自由选择权，而不应在被剥夺自愿性的情况下被迫充当其中某一种角色。
所谓“沉默权”，又称为“保持沉默的自由”，这只不过是嫌疑人、被告人自由选择诉讼角色的一种具体方式而已。“沉默权规则”只是“禁止强迫自证其罪原则”的一项具体要求。但作为一项基本原则，“禁止强迫自证其罪”并不只有“沉默权规则”这一项要求，本书前面所说的“禁止强迫取证行为”、“排除非法证据”、“禁止无理羁押”、“确保律师有效帮助”等规则，就都属于这一原则的具体要求。
按照通常的理解，“沉默权规则”也是由一系列法律规则所组成的规范体系。例如，侦查人员在讯问嫌疑人之前，应告知其享有保持沉默的权利；在讯问过程中，侦查人员遇有嫌疑人保持沉默的，应当中止讯问活动；在法庭审理过程中，遇有被告人选择保持沉默的，法庭应不再对其询问，也不再给予其发问和质证的权利，而由辩护律师代其行使诉讼权利；对于嫌疑人、被告人保持沉默的行为，法官、陪审员不得作出任何对其不利的推论；对于那些剥夺或限制沉默权的侦查行为，法庭有权将由此所得的有罪供述排除于法庭之外，等等。
（三）禁止强迫自证其罪在我国证据法中的体现
2012年《刑事诉讼法》明确提出了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则要求。对此立法表述，有人提出了异议，认为这种将此条款置于证据规则之中加以表述的方式，似乎削弱了这一原则的权威性。还有人担心这种带有宣示性的立法表述，难以产生有效的规范作用。尽管如此，笔者认为，《刑事诉讼法》对这一原则的明文确立，不仅对于将来的刑事司法改革将产生重要的指导作用，而且对于那些已经得到确立的证据规则也可以起到理念统率作用。
我国刑事诉讼法明文规定，禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段获取证据。这种禁止性规则所宣示的就是一种“禁止强迫被告人作出有罪供述”的理念。
2012年《刑事诉讼法》和两个证据规定所确立的非法证据排除规则，将非法所得的言词证据列为强制性排除适用的对象。特别是对那些以“刑讯逼供等非法手段”所获取的被告人供述，更是被确立为非法证据排除规则的首要适用对象。这显示出立法者不仅表述了禁止强迫取证的要求，而且还对强迫取证行为确立了宣告无效的后果。
刑事诉讼法还确立了预防刑讯逼供的制度机制，如逮捕、拘留后应尽快送交看守所羁押，至迟不得超过逮捕、拘留后的24小时；侦查人员将嫌疑人送交看守所以后，应当在看守所内进行讯问，禁止将嫌疑人提出看守所进行讯问；确立了对讯问过程同步录音录像的制度，要求对那些可能判处无期徒刑以上刑罚的重大案件，一律应当安排同步录音录像，而对其他案件，则可以进行录音录像。
（四）禁止强迫自证其罪面临的实施困难
禁止强迫自证其罪尽管属于我国刑事证据法的基本原则，但它作为一种理念性较强的法律规范，并没有得到全面的确立。通过观察我国的刑事证据规则以及刑事司法实践，我们可以发现这一原则在我国的贯彻还将遇到诸多方面的困难。
首先，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，与禁止强迫自证其罪原则存在着一定的冲突，并在很大程度上削弱这一原则的适用效果。这是因为，所谓“坦白从宽”，其实就是对那些作出有罪供述的被告人予以宽大处理；所谓“抗拒从严”，是指对那些拒不供认有罪的被告人，给予较为严厉的惩罚。根据这一刑事政策，我国刑法确立了包括坦白、自首、立功、缓刑等在内的一系列刑罚制度。而在刑事证据法上，这一政策适用的直接后果是，那些选择无罪辩护或者保持沉默的嫌疑人、被告人，将会因此承受不利的法律后果。我国法院长期将“认罪态度”作为酌定量刑情节，尤其是将“认罪态度不好，无理狡辩”作为从重量刑的情节，就与这一政策的运用有着直接的关系。在此情况下，嫌疑人、被告人无疑将会面临“辩护从严”的窘境，实际被剥夺了供述或者不供述的自由选择权。
其次，刑事诉讼法至今保留的“如实回答”义务，使得嫌疑人在面对侦查人员的讯问时，实际负有被迫自证其罪的义务，而不享有拒绝自证其罪的自由。所谓“如实回答义务”，其实意味着嫌疑人面临着双重义务：一是“回答提问的义务”，而不得保持沉默，拒绝回答问题；二是“如实回答的义务”，而不得作出虚假的辩解。这一“如实回答义务”条款所剥夺的是嫌疑人自由选择诉讼角色的自由，使得嫌疑人不得不承担配合侦查机关侦讯的义务。
再次，我国的未决羁押体制决定了在押嫌疑人被强迫自证其罪的情况时有发生。在公安机关直接控制看守所的体制下，公安机关实际等于集中了刑事案件的侦查权和对嫌疑人的羁押权，因此可以运用其羁押的便利来为侦破刑事案件提供有效的帮助。如今，公安机关控制下的看守所，不仅具有侦查延伸职能，成为名副其实的“第二侦查战场”，而且还拥有了刑罚执行职能，将那些对罪犯的矫治、帮教措施直接运用到在押嫌疑人、被告人身上，混淆了看守所与监狱的职能定位。结果，在押嫌疑人、被告人不仅得不到人身权利和福利的必要保障，就连其获得律师帮助和获得司法救济的权利都无法得到保障。例如，迄今为止，看守所都不允许在押嫌疑人、被告人与外界进行电话联系，不允许他们自行委托辩护律师，更不允许他们提出会见辩护律师的要求。又如，在押嫌疑人、被告人即便受到超期羁押或者不当羁押，也无法获得有效的救济机会。他们无法向一个中立的司法机关提出申诉，也无法获得就其未决羁押合法性和必要性进行司法审查的机会。
七、中国刑事证据法基本原则的体系
如同刑事诉讼基本原则一样，刑事证据法的基本原则也没有一个超越法律文化和法律制度的普遍模式，而与一个国家的刑事司法制度相互适应。我国刑事证据法所确立的六项基本原则，既有从西方国家借鉴和移植的部分，也有一些体现我国证据制度特色的理念。其中，证据裁判原则、无罪推定原则、直接和言词原则、禁止强迫自证其罪原则就属于前者，而实质真实原则和证据合法原则则属于后者。特别需要指出的是，我国刑事证据法没有确立自由心证原则，这与一般大陆法国家的证据立法体例有着显著的区别。我国刑事证据法没有确立法官、陪审员自由评价证明力的理念，而是对单个证据的证明力大小强弱作出了一定的限制，同时对于全部证据如何达到法定证明程度提出了明确要求。这显然就与那种法律不限制证据证明力、裁判者根据其从庭审中所获取的全部印象来认定案件事实的自由心证理念，有着实质上的区别。
我国刑事证据法在不同程度上吸收了上述六项基本原则的内容和精神。这说明，至少，立法者对这六项原则的基本内容是不排斥和不抵触的。这种对六项基本原则的接受和吸收，为我国刑事证据制度的进一步完善创造了理论前提，并设定了这一制度的长远发展方向。
当然，我国刑事证据法还存在一些有悖于上述原则的规则和制度设计。有些规则甚至还与基本原则形成南辕北辙的态势。我国的刑事司法实践情况也表明，即便是法律已经吸收和确立的基本原则，也可能会面临实施困难的问题。这显示出基本原则所体现的一些价值和理念，还难以在现实中得到司法人员的普遍接受，或者无法转化为规范办案人员行为的具体指针。
当然，没有无例外的原则。随着我国刑事司法改革的逐步推进，也随着司法机关对一些新制度的逐步探索，一些新的法律理念逐渐为人们所接受。这些新的改革和理念对一些基本原则的适用构成了挑战，也使人们发现这些原则的局限性和适用范围。由此，我们总结了这些基本原则的例外。而按照法律制度形成的规律，“例外的累积往往会孕育着新的原则”。或许，随着这些从经验事实中提炼出来的例外的逐步增加，一些新的法律原则也有可能逐渐出现，并成为未来刑事证据制度发展的重要推动力量。
【深入思考题】
1．我国刑事证据法确立“自由心证原则”了吗？为什么？
2．我国刑事证据法确立“程序法定原则”了吗？为什么？
3．作为两项重要的基本原则，“无罪推定”和“禁止强迫自证其罪”原则在我国刑事证据法中得到全面贯彻了吗？为什么？
4．本章讨论的各项刑事证据法基本原则，有哪些方面的例外？