第一节 反致

从国际私法的角度看，往往把一个国家的国内法（national law）分为“内国法”（domestic law, local law, internal law, substantive law）和“冲突法”两大部分。当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律（即该外国的内国法），还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，这一问题在国际私法的理论与实践中素来存在争议，且有两种截然不同的主张。一种主张是，本国冲突规范指定的外国法应仅限于外国除冲突法以外的那部分法律，即所谓的“单纯指定”或“实体法指定”；另一主张是本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，即所谓的“总括指定”或“全体法指定”。如果采用后一种主张就可能产生国际私法上的反致问题。反致又有广义和狭义之分，广义的反致包括（狭义的）反致、转致以及间接反致。

一、反致的概念和种类

（一）反致（renvoi, remission）

这里仅指狭义的反致。这种反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。例如，一在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规范却规定动产继承适用被继承人死亡时的经常居所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决案件，就构成了反致。法国学者称这种反致为“一级反致”（renvoi au premier degré）。许多国家只接受这种狭义的反致。

（二）转致（transmission）

反致的另一种形态被称为转致。它是指：对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但甲国的冲突规范规定其指定的乙国法应包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。例如，一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案，就构成了转致。法国学者称此种反致为“二级反致”（renvoi au second degré）。若干国家除接受前述反致外，亦接受这种转致。

（三）间接反致（indirect remission）

间接反致是指：对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法判决案件。例如，一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，如果日本法院最后适用了日本的继承法，就构成了间接反致。接受间接反致的国家更少。

（四）二重反致（double renvoi）

英国早在1841年詹纳爵士审理柯里尔诉里瓦士（Collier v.Rivaz）一案时便采用了反致。在1887年特鲁弗特（Truffort）一案中，接受了转致。但英国只是在有限的问题上接受反致和转致，最常见当属遗嘱的实质有效性以及法定继承。在子女因事后婚姻而准正的问题和婚姻的形式有效性与能力问题上接受反致。

在反致问题上，英国还有一个其他国家都不采用的独特制度，这就是“二重反致”制度，也称完全反致（total renvoi）、“外国法院原则”（foreign court theory）、“英国反致原则”（English doctrine of renvoi），并且为了区别起见，把通常所称的反致称为“单一反致”（single renvoi）或“部分反致”（partial renvoi）。二重反致是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。它最早见之于1841年Collier v.Rivaz一案，1926年拉赛尔（Russell）法官审理的安斯利（Re Annesley）一案也赞成这一理论。二重反致的适用范围更窄，一般仅限于身份及死后财产的处理，如婚姻的形式有效性和遗赠的有效性问题，此外，还可能适用于位于国外的土地所有权和位于国外的动产所有权等问题。

至于反致理论最早出现在哪个国家的判例中，学者们有不同意见。有的认为法国在1652年和1663年便有了这方面的案例。但一般认为，促使反致在国际私法中得到广泛讨论并在立法中采用的是法国的福果案（Forgo's case）。

【案例4.1】 法国福果案

福果是一个于1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，从5岁起随母亲移居法国，直到68岁时未留遗嘱而死亡。但他一直未取得法国法意义上的住所。其时，他的母亲和妻子均已死亡，他也没有子女，因此其旁系亲属向法国法院对福果在法国银行的一笔存款提出继承要求。根据法国冲突法，继承本应适用死者的本国法，即巴伐利亚法，按巴伐利亚继承法规定，其旁系亲属是有权继承该笔存款的。但法国法认为，本国冲突法指定的巴伐利亚法包括巴伐利亚的冲突法，而巴伐利亚的冲突法却规定继承适用死者死亡时的住所地法，且不分事实上的住所和法律上的住所，于是法国法院认为，福果的住所已在法国，故应适用法国法，依法国继承法的规定，福果既无直系亲属，又无兄弟姐妹，其他的旁系亲属是无继承权的。因而判定该笔存款系无人继承财产，收归了法国国库。

在本案中，法国法院通过采用狭义的反致制度，使本来应该适用外国法的涉外案件结果却适用了内国法，并因此获得了经济利益。可见，反致制度增大了内国法（也就是法院地法）适用的几率，法院国很有可能从中获得利益，这也是很多国家对狭义的反致制度比较热衷的主要原因。

二、反致产生的原因

导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是各国对同一涉外民事关系规定了不同的连结点，或者即使有关国家对于同一法律关系规定了相同的连结点，但各国对连结点的解释不同。但是，在具体案件中，是否存在反致问题，还得看是否有相互指定的致送关系发生，或者说相互之间的致送关系有没有中断。而所谓的致送关系发生，可以理解为：对于某一涉外民事关系，法院国冲突规范所规定的连结点指向的是外国，而该外国有关该涉外民事关系的冲突规范所规定的连结点刚好又指向了法院国。例如，依法国冲突法规定，“不动产继承适用不动产所在地法”，而德国冲突法规定，“继承（包括动产和不动产）适用被继承人的本国法”，并且两国都认为自己冲突规范指定的外国法包括外国的冲突法。现一德国公民死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，如在法国法院提起诉讼法国法院只会适用法国法；如在德国法院提起诉讼，德国法院也只会适用德国法。因而无论在法国还是德国起诉都不会发生反致。这是因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。但是，如果将案件的事实稍作更改，假设一法国公民死于德国并在德国留有不动产，则无论是在德国还是在法国起诉，都可能发生反致的问题，因为都有相互指定的情况即相互致送的情况存在。

三、反致在理论与立法上的分歧

（一）理论上的分歧

对于在国际私法中是否应采用反致制度，理论上颇有争论。持反对意见者主要有以下理由：（1）采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。因为既然本国冲突法已指定某一涉外民事关系应由外国法调整，就表明该法律关系与该外国有更密切的联系，如果接受反致有违本国冲突法的初衷。（2）采用反致有损内国的立法权。因为承认反致就是将法律冲突的解决交由外国冲突法决定，等于是放弃了本国对涉外民事关系加以调整的立法权。（3）采用反致于实际不便。因为反致会大大增加法官和当事人证明或调查外国法的任务。（4）采用反致会导致恶性循环。如果所有国家都接受反致，会出现相互指定法律而循环不已的“乒乓球游戏”，使准据法无法得到确定。

而赞成反致的学者则认为：（1）采用反致可以维护外国法律的完整性。在根据本国的冲突规范应适用外国法时，如果只考虑适用其实体法的规定，忽视其相关的冲突法规定，有时会产生曲解该外国法宗旨的结果。例如，1804年《法国民法典》关于21岁成年的规定，依其第3条本只适用于所有法国人。现如某国法院要依当事人住所地法来判定在法国设有住所的外国人的成年问题，而不去考虑上述法国法中的冲突规则，显然有违法国实体法和冲突法的完整性。（2）接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。（3）采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。（4）采用反致可得到更合理的判决结果。反致可增加法律选择的灵活性，达到适用“较好的法律”的目的。

（二）国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度

目前，采纳反致制度的国家主要有：法国、英国、美国、德国、日本、奥地利、波兰和匈牙利等。值得注意的是，新近颁布的许多法典有条件地或有限制地接受反致，如1991年修正的《美国路易斯安那州民法典》第3517条、1992年《罗马尼亚国际私法》第4条，1996年《列支敦士登国际私法》第5条、1998年《突尼斯国际私法》第35条、1998年《委内瑞拉国际私法》第4条、1999年《白俄罗斯民法典》第1096条等。在采用反致的国家中，大多数国家都是有条件、有限制地接受反致；有的仅采用反致，有的除采用反致外，还采用转致。1995年《意大利国际私法制度改革法》一改本国学说和判例对反致所采取的否定态度，其第13条对在什么情况下、如何采用反致作了较详细的规定：“1．在以下条文中指向外国法时，对外国国际私法向另一国家现行法律的反致应予考虑，如果：（1）另一国法律接受反致；（2）反致指向意大利法。2．第1款应不适用于：（1）本法规定根据有关当事人的协议作出法律选择而适用外国法的情况；（2）关于法律行为的形式的规定；（3）本篇第11章（法定之债）规定的情况。3．对于第33条、第34条和第35条中提到的情况，只有当所指向的法律允许确定父母子女关系时，才应考虑反致。4．在本法规定可以适用国际公约的任何情况下，公约中采用的关于反致问题的解决方式应予以适用。”

在立法上对反致持否定态度的国家和地区主要有：希腊、巴西、埃及、伊拉克、秘鲁和加拿大魁北克省等。

一些国际条约也采纳了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致（第1条）,1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致（第4条），但也有排除反致的，如1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》（第20条）和2000年海牙《关于成年人国际保护公约》（第19条）等。

（三）反致制度的发展趋势

反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但它也确实带来了法理上的困惑以及实际操作上的困难，故各国一般是将其作为例外而予以适用，即使是采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制，其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为和法律行为有效性等领域一般不采用反致。此外，还应看到，在现代冲突法体系中，由于灵活性的现代规则（如意思自治原则、最密切联系原则和大量选择性冲突规范）的采用，不仅使反致增加法律选择灵活性这一作用的重要性降低，而且使反致适用的几率减少。另外，国际私法的统一化运动也将进一步弱化反致的作用。例如，著名的本国法主义和住所地法主义的激烈对峙，曾是反致产生的一个主要原因，但近年来，各国在这一问题上已日趋协调，如一些欧洲大陆国家逐渐出现了以住所代替国籍作连结点的趋势，“惯常居所”的概念也已成为海牙国际私法会议乐于采用的连结点。英国学者莫里斯认为，如果国籍与住所之冲突不若以前激烈，反致技巧之重要性亦随之减少。

四、中国有关反致的规定

中国最高人民法院在原《关于适用<中华人民共和国涉外经济合同法>若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是一致的。2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条重申：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。这表明我国在涉外合同的法律适用方面不采用反致。我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”说明我国采取实体指引说，从而否定了反致制度存在的前提。