第七节 识别

一、识别的概念

识别并非是国际私法的特有概念，任何国家的法院在处理纯国内案件时，首先也要对案件的事实进行识别，判断事实的性质，进而决定应适用的法律，我国法院将这一过程称为案由的确定，其认识过程为：事实→分类→法律适用→法律后果。但是对国内案件而言，法官只依本国的法律观念和制度进行识别，不会产生识别冲突问题，因而不需要专门研究识别的依据问题。但对国际私法而言，识别就成为一个基本的法律问题。

而所谓国际私法中的识别（qualification, characterization, classification），是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。从以下案例当中，我们可以体会国内案件中的识别与国际私法案件中的识别的区别。

【案例3.1】 1908年英国奥格登案

一名住所在法国的19岁法国男子，未经父母同意，去英国与一住所在英国的英国女子结婚，后来该法国男子以自己结婚未经父母同意，因而不具备结婚能力为由，在法国一法院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决，其依据是根据法国的规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”。而后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚。后与该女子结婚的英国男子（原告）却以他与该英国女子结婚时她还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效。结果英国法院根据英国法的观点将法国法中“须经父母同意的要件”识别为“婚姻形式要件”，从而援引“婚姻形式依婚姻举行地法”这一冲突规范，确定英国法为准据法来解决是否需要父母同意的问题，而英国法中并没有法国法中的上述限制性规定，因此该英国女子与法国男子的婚姻是有效的。于是，英国法院否定了法国法院作出的宣告婚姻无效的判决，并且满足了英国男子的请求。

在上述案例中，如果英国法院依法国法将须经父母同意的要件识别为婚姻能力问题，就要适用英国法中另一条冲突规范——“婚姻能力适用当事人住所地法”，即法国法。而根据法国法，就应承认法国法院的宣告婚姻无效的判决，并驳回英国原告的请求。可见，由于各国对同一法律概念或同一事实性质的理解可能不同，就有可能将同一事实确定为不同的法律性质，从而可能会导致援引不同性质的冲突规范，并作出不同的甚至截然相反的判决。从本案可以看到，在国际私法中，识别是非常重要的问题。在国际私法案件中，法官还面临一个依据哪个与案件相关的国家的法律概念来进行识别的问题。

二、识别冲突及其产生的原因

识别冲突是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。国际私法中的识别问题最早由德国法学家卡恩（Franz Kahn）和法国法学家巴丁（Bartin）相继于1891年和1897年提出。卡恩和巴丁都认为，即使两国规定了相同冲突规范，但由于两国对冲突规范中的法律概念有不同解释，也会对同一事实的法律性质作出不同分类，从而仍会导致适用不同冲突规范。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”，巴丁称其为“识别的冲突”。

识别冲突的产生主要有以下原因：（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。如前所述的1908年英国奥格登案。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。即使各国冲突规范表面上相同，但由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致，也会导致适用不同的法律。例如，各国一般都规定，“不动产适用不动产所在地法”，但对于什么是不动产各国理解不尽一致。例如根据1811年《奥地利民法典》，房屋上的固定附着物、池塘里的鱼、森林中的走兽都应视作不动产；根据《法国民法典》第520条，连于根系、尚未收割的庄稼及尚未摘取的树上果实，为不动产；但谷物一经收割，果实一经摘取，即使未运走，也成了动产。（3）不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。例如，关于时效问题，一些国家将其归入实体法部门，并适用有关实体法律关系的准据法；另一些国家却将其归入到了程序法部门，并根据程序问题一般适用法院地法的原则，要求对时效的冲突适用法院地法加以解决。例如英国法认为防止诈欺法、消灭时效、抵销、举证责任、诉权、决定原告和被告的规则、优先受偿次序的规则、损害的计算、共同债务人的分担等，都应归入程序法部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。比如许多国家有占有时效制度，但中国目前仅有诉讼时效制度而没有占有时效制度，因而在识别上也可能产生冲突。

三、识别的对象

传统观点认为，只有冲突规范中“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。但也有观点认为，举凡在适用冲突规范的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得要求法院加以识别，它们均是识别的对象。对连结点的解释也在其中，因为在他们看来，对连结点解释的差异也会导致不同法律的适用。不过，从严格意义上说，既然识别是援引哪一冲突规范的前提，那么前一种观点应该是正确的。连结点的解释是对法律的解释或适用，而非“识别”过程。

四、识别的依据

由于各国法律观念和法律概念的不一致，往往对同一事实构成作出不同的定性或分类，导致“识别的冲突”经常发生。所以，依据什么标准进行识别，就显得非常重要了。但另一方面，由于识别问题本身的复杂性，通过立法明文规定识别依据的国家不多，识别的依据主要由法官自由裁量。出于对法官滥用自由裁量权进行“不诚实的识别”的担心，许多学者提出了种种有关识别依据的主张。

（一）法院地法说

此说认为应依据法院地国家的实体法进行识别。它由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。1992年《罗马尼亚国际私法》第3条明确采用了该主张。它规定，如果对于所适用法律的确定取决于对某一司法制度或某一法律关系如何进行识别，则依罗马尼亚法律所作的识别为起决定作用的法律识别。我国《涉外民事关系法律适用法》第8条也规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

此说的理由主要有：（1）法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案件的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便有损法院国的立法和司法主权。（2）法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。（3）识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。1928年《布斯塔曼特法典》第6条、1971年《美国第二次冲突法重述》第7条、1991年《加拿大魁北克民法典》第3078条、1999年《白俄罗斯民法典》第1094条、1979年《匈牙利国际私法》第3条、1998年《突尼斯国际私法》第23条等，均主张以法院地法为主进行识别。

对此说持反对意见的理由主要是：如果一概依法院地法进行识别，有时会导致有关的法律关系本应适用外国法却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且如果法院地法中不存在有关被识别对象的法律制度时，也根本无法用法院地法进行识别。例如，一个德国穆斯林和他的穆斯林女友在慕尼黑结婚，女友为以色列人，他们在民事登记后，又经过宗教形式举行婚礼。在宗教婚姻证书中约定了5万马克的“新娘嫁资”。两年后婚姻为德国法院宣布解除，男方也根据宗教法的规定作出单方离婚声明。男方在声明中提出，夫妻之间的所有财产请求都应当排除。但妻子要求丈夫支付结婚时约定的新娘嫁资。该“新娘嫁资”为伊斯兰法中的特有制度，德国法并无此种规定，所以按照法院地法原则就会束手无策。

为了克服上述弊端，有人提出以法院地国的国际私法进行识别，并称之为“新法院地法说”。这一主张有一定的合理性并得到很多学者的拥护，如英国学者戚希尔和诺思就认为，对于含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有所不同，因为后者只是对纯国内法的解释问题，而前者是解释国际私法问题，英国的法官当然不应局限于英国国内法的概念或范畴，否则，在国内法无对应概念的情况下，法官便会束手无策。

（二）准据法说

此说为法国的德帕涅（Despagnet）和德国的沃尔夫（Wolff）所主张。他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。因为准据法是支配法律关系的法律，如果不依照准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。但是识别既然是决定适用哪一冲突规范以确定准据法的前提，因而在决定援用哪一冲突规范以前，准据法又何从谈起？因而依准据法进行识别就难免陷入逻辑上的错误，所以支持这一主张的学者不多。

（三）分析法学与比较法学说

此说为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。他们认为，对有关事实的性质应该依据分析法学的原则，以及在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行识别。但反对者认为，这种主张过于理想化，是不现实的。因为识别冲突之所以产生正是因为各国对同一事实的性质的认定有不同的理解，如果能形成所谓的“一般法律原则”或“共同认识”，就不会有什么识别冲突的问题产生了。但此说并非全无道理。前面讲到的“新法院地法说”或识别亦得兼顾国际私法的概念，便包含有这种意思。

（四）个案识别说

上述三种学说是有关识别依据的主要主张，可以说各有优劣。而司法实践中遇到的问题千差万别，如果只坚持其中任何一种而完全否定其他两种，在面对某些识别上的困难时就很可能束手无策。基于这一认识，原苏联学者隆茨和德国学者克格尔（Kegel）等人便提出了“个案识别”的主张（又被称为“个案定性说”）。此说认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。但反对者如匈牙利学者萨瑟指出，这种主张过于灵活，使识别的标准处于不稳定之中，陷入了不可知论。

（五）功能识别说

德国学者纽豪斯（Neuhaus）认为早先提出的前三种学说都从“法律结构上”来解决识别问题（即“结构识别”），很难超脱各个具体法律规则的界限，从而导致本可有效的婚姻成为无效，本可取得死亡人遗产的遗孀失去取得其遗产或更多的遗产的权利。故提出了“功能识别说”，即按各个制度在社会生活中的功能来定性，以避免上述不应有或不公平的现象发生。有意思的是，纽豪斯曾批评克格尔等的“个案识别说”为“利益法学”，其实他自己主张的功能识别说也是一种“利益法学”，而且同样会使识别标准处于不稳定之中。

我们认为，随着国际社会本位观念在国际私法中的导入“不诚实的识别”理应得到抑制。尽管在大多数情况下，识别还是首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实体正义”。此外，可以预见的是，随着法律趋同化倾向的加强，以及统一国际私法公约的发展，各国在识别问题上的冲突和分歧会逐渐减少。

五、二级识别问题

在研究识别的过程中，戚希尔曾于1938年，罗伯逊（Robertson）曾于1940年先后提出“初级识别”（primary characterization）和“二级识别”（secondary characterization）应分别依据不同法律进行的理论。在他们看来，初级识别的任务只在于“把问题归入它所属的恰当的法律范畴”，或者“把事实归入到适当的法律部类”，而二级识别则是“给准据法定界或定其适用”。两者的区别在于，一级识别发生于准据法选出之前，二级识别发生在准据法选出之后，因此，前者应依法院地法的概念进行，而后者应依已选出的准据法进行。

但是，许多学者对这种“二级识别”理论持批判和反对的态度。莫里斯认为它往往会导致专断的后果，而且甚至在哪里划下一条初级识别和二级识别的界线，都没有一个明确的标准，何况英国法院尚无采用这种理论处理的案例。努斯鲍姆也指出，在解决了法律选择问题后，如导致了外国法的适用，在需要作进一步的解释时，自然就应该依该外国法作出，把这一过程专门叫做“二级识别”，只会徒增混乱，因为这种依该外国法对该外国法的概念进行解释已完全不同于法律选择中的识别了，在这个阶段，已经不存在识别冲突了。

【思考题】

1．在下列案例中，法院将双方的关系识别为信托关系是否合理？为什么？

【案例3.2】 广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案

广东省轻工业进出口集团公司（以下简称“广轻公司”）分别于1979年和1980年与香港东明贸易有限公司（以下简称“东明公司”）签订两份“包销协议”，约定由东明公司定牌及包销广轻公司生产的TMT牌吊扇，吊扇所用TMT牌文字和图形组合商标由东明公司提供，由广轻公司在国内办理商标注册。1982年东明公司歇业，由香港TMT贸易有限公司（以下简称“TMT公司”）接手原东明公司与广轻公司的业务，也承受TMT商标。广轻公司并曾于1987年向TMT公司发出两份文件证明广轻公司注册的1980年第142201号“TMT”商标以及其他相关的两个商标由香港TMT公司所有和受益，广轻公司只是作为受托人代表TMT公司持有此商标。1994年双方又签订一份协议，约定在中国境内，TMT商标由广轻公司注册，该公司有绝对的经营和管理权利，并负责处理境内任何假冒或侵犯该商标的行为。后来双方在履约中发生纠纷。1998年，TMT公司向广东省高级人民法院起诉，请求判令终止其委托广轻公司在国内注册和管理TMT商标，并赔偿损失。

广东省高级人民法院经审理认定双方之间存在商标委托注册、管理的关系，依照我国《民法通则》及《民事诉讼法》中的有关规定，确认广轻公司注册的TMT商标归TMT公司所有，但TMT公司应向广轻公司作出一定的补偿。广轻公司不服，上诉到最高人民法院。在上诉审中，TMT公司答辩称广轻公司与TMT公司之间存在着事实上的信托法律关系。

1998年最高人民法院认为双方之间是信托关系而非单纯的委托关系。基于这种认定，最高人民法院在其判决中未援用被广东省高级人民法院作为法律依据的我国《民法通则》第5条以及关于代理的第65条第1款和第69条第2项，而仅以我国《民法通则》中规定诚实信用原则的第4条作为实体法律依据，作出基本上与广东省高级人民法院相同的判决。

2．有些学者认为冲突规范只是一种关于技术上的制度，而不是行为规范。你是否赞成？为什么？

3．试述连结点的软化处理。

4．简述准据法表述公式的基本类型。

5．试述国际私法中的法律选择方法。

6．你认为说国际私法的诞生就意味着法院地法的适用应受到合理限制？

7．试论冲突法上的“实体正义”和“冲突正义”问题。

8．你如何理解“识别”在国际私法上的重要意义？

【司法考试真题】

1．一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？（2002年单选题）

A．二级识别

C．法律适用

B．识别

D．先决问题

2．在国际私法上，准据法的特点有哪些？（2002年多选题）

A．准据法必须是通过冲突规范所指定的法律

B．准据法是能够具体确定当事人权利义务的实体法

C．准据法可以是国际统一实体规范

D．准据法一般依据冲突规范中的系属并结合涉外案件的具体情况来确定

3.“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同……，适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪类冲突规范？（2003年单选题）

A．单边冲突规范

B．双边冲突规范

C．重叠适用的冲突规范

D．选择适用的冲突规范

4．关于冲突规范和准据法，下列哪一判断是错误的？（2010年单选题）

A．冲突规范与实体规范相似

B．当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法

C．当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律

D．准据法是经冲突规范指引、能具体确定当事人权利义务的实体法

【扩展性阅读材料】

1．李双元：《21世纪国际社会法律发展的基本走势的展望》，载《湖南师范大学社会科学学报》1995年第1期。

2．李双元、张明杰：《论冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期。

3．李双元：《论国际私法关系中解决法律选择的方法问题》，载《中国法学》1984年第3期。

4．胡永庆：《论法律选择方法的多元化》，载《中国国际私法与比较法年刊》（2000年卷），法律出版社2000年版。

5．谢石松：《国际私法中识别问题新论》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1999年卷），法律出版社1999年版。

6．蒋新苗：《国际私法本体论》，法律出版社2005年版。

7．黄进、何其生、萧凯编：《国际私法：案例与资料》，法律出版社2004年版。

8．吕伯涛主编：《涉外商事案例精选精析》，法律出版社2004年版。

9．吕伯涛主编：《涉港澳商事案例精选精析》，法律出版社2006年版。

10．吕伯涛主编：《中国涉外商事审判实务》，法律出版社2006年版。

11．吕伯涛、李琦主编：《中国涉外商事审判热点问题探析》，法律出版社2004年版。

12．吕伯涛主编：《涉港澳商事审判热点问题探析》，法律出版社2006年版。

13．万鄂湘主编：《中国涉外商事海事审判指导与研究》第1辑至第6辑；《涉外商事海事审判指导》第7辑至第19辑，人民法院出版社。

14.“Conflicts Justice”versus“Material Justice”

（1）The fundamental theoretical dichotomy in the purposes of choice of law is between the objective of choosing the“proper”legal system to govern a multi-state dispute or the objective of reaching the fairest possible result in the individual case. It is clear that the traditional theory described in the preceding historical note purports to be jurisdiction-selective, with a leap in the dark to the legal system indicated by the critical connecting factor regardless of its content.It thus subscribes to the objective of“conflicts justice”versus“material justice”, although its critics based much of their attack on demonstrations that the courts were in fact avoiding blind jurisdiction-selection through such evasions as re-characterization of the legal category involved in the controversy, the defense of order public, or even use of renvoi.The modern theories, on the other hand, all purport in one way or another to take substantive justice into account.Since less than one fourth of the American states still adhere to the traditional theory, it must therefore be said that some form of pursuit of the objective of substantive justice is the prevailing view.

（2）The matter is greatly complicated, however, by the fact that the modern theories have no unified position on this question, but rather represent points on a broad continuum.The range of these points is quite remarkable.……