第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制

一、法律选择的方法

前面讲到，在制定冲突规范时，给各种应解决的法律关系和法律问题选择一个指定准据法的合适的连结点在国际私法中是占有重要地位的。这就牵涉到应该运用什么样的法律选择方法或以什么方法作为指导法律选择的原则的问题。由于传统的冲突规则只作立法管辖权的选择和分配，实现“实体正义”存在一定困难；加之成文的冲突规则在数量上也不可能像各国实体民商法那样详细、完备，作为应对措施，目前出现了一种把“（法律选择的）方法”与“（法律选择的）规则”结合起来规定在法典中的做法，使法院在遇到没有具体的冲突规则或仅运用现有冲突规则不能实现“实体正义”这两方面的缺陷时，能作出兼顾冲突正义与实体正义的变通处理。本节所讨论的法律选择的方法与前面讲到的连结点的软化处理都涉及把“方法”与“规则”结合运用的问题。

根据国际私法不同时期的不同学说、实践和判例，可以将法律选择的方法概括为如下几种。

（一）依法律的性质决定法律的选择

这种法律选择的方法，可以溯源到巴托鲁斯的法则区别说。如前所述，早在13、14世纪，巴托鲁斯就提出了应区别法律的“人法”和“物法”的性质分别决定其域内或域外适用的效力。

巴托鲁斯在法则区别说基础上提出的冲突法规则，如人的权利能力和行为能力依属人法，物权依物之所在地法等，一贯为国际私法的理论与实践所肯定。目前各国实践中，一般都坚持凡属公法性质或公共秩序的法律均具有绝对的域内效力，但在域外则不一定有效。可以说，在处理涉外民事争议时，考虑所涉及的有关国家的法律是强行法还是任意法，属人法还是属地法，然后再决定应适用的法律，至今仍是一个很重要并且很有价值的方法。

（二）依法律关系的性质决定法律的选择

这是萨维尼首创的理论。他从普遍主义的观点出发，认为法律关系因其自身的性质各不相同而各有其“本座”，各法律关系“本座”所在的地方的法律便是最合适的适用于各法律关系的准据法。萨维尼的法律关系本座说，即使是在今天仍具有十分重要的意义。直到目前，各国在制定国际私法时，仍基本上是遵循他的方法，即从分析法律关系的性质入手，为每种法律关系确定应适用的法律，并大量采用双边冲突规范。而且，一些学者在克服法律关系本座说不科学的成分的基础上，提出了法律关系重心说、最密切联系说等学说。

（三）依最密切联系原则决定法律的选择

依最密切联系原则决定法律的选择是指对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个国家或地区的法律。应该说，这种方法是对萨维尼的法律选择方法论的扬弃，它吸收了萨维尼理论中的精华，克服了其理论中的不合理成分。它主张最密切联系地应由法官根据案件的具体情况加以认定，以避免用一种僵硬固定的连结点指引准据法而导致的不切合案件实际情况进而不能公正合理解决案件的结果。这样就使法律选择更具有弹性或灵活性，而不是像“本座说”那样，认为每一种法律关系只能有和必然有一个本座。

依最密切联系原则指导法律选择的方法，在晚近国际私法的立法与实践中得到了越来越多的肯定。为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性，目前许多国家的立法，一方面在制定冲突规范时，尽可能地选取与法律关系有最密切联系的连结点；同时又规定，只有在法律规定的连结点不存在时，法官才可以依最密切联系原则选择准据法，以适当地限制法官的自由裁量权。

我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款明确将最密切联系原则规定为国际私法的一般原则：“……本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”另外，该法第6条指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用、第19条处理国籍积极冲突的规定，第41条涉外合同法律适用和第39条有价证券法律适用等也采用了该原则。

（四）依“利益分析”决定法律的选择

这一方法又称为“政府利益分析说”，为美国学者柯里教授所首创。柯里的利益分析说，揭开了美国冲突法现代革命的序幕，其贡献在于：将对政府利益和政策的分析引入到法律选择的过程中，使法官在法律选择过程中对法律的实质内容不能置若罔闻，这无疑有利于公平合理地解决争议。但作为对传统的冲突法理论大胆而直接的挑战的一种学说，利益分析说并非完美无缺。柯里自己对政府利益的分析便往往导致法院地法的适用，更在美国助长了种种在法律适用上“回家去”（go home）的倾向。尽管如此，在许多国家的国际私法立法或国际私法条约中，我们已经不难看到利益分析方法的身影。

（五）依案件应取得的结果决定法律的选择

这也是一种主张就有关国家的实体法规则进行比较而后直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯于20世纪30年代提出。这种法律选择的方法已在一些国家的立法中得到了反映。如我国《涉外民事关系法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”

（六）依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择

如果判决需要得到外国承认与执行，则在法律选择时就需考虑执行地国的实体法和冲突法规则，以利于判决的承认与执行。例如，1877年《德国民事诉讼法》（1999年最后一次修改）第328条规定，如果外国法院适用了与德国不同的冲突规范并且判决不利于德国当事人时，可拒绝承认与执行这种判决。

其实，即使在没有上述限制的国家，如果外国作出的判决与内国公共秩序相抵触时，该外国判决也不能得到承认与执行。所以，如果一个判决需要得到外国的承认与执行，法院地国的法官在法律选择过程中，也就不得不考虑相关国家将会对判决作出的反应。

（七）依当事人的自主意思决定法律的选择

依当事人的自主意思，即依“意思自治原则”决定法律的选择是最重要的法律选择方法之一。它由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡，目前已为大多数国家的立法和司法实践所普遍接受。该方法原本主要是适用于合同领域的一个法律选择方法，但现在已经延伸到冲突法的很多领域，并逐步成为法律选择的一般原则。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，从而将意思自治提高到一般原则的高度。同时在第16条（代理）、第17条（信托）、第18条（仲裁协议）、第24条（夫妻财产关系）、第26条（协议离婚）、第37条（动产物权）、第38条（运输中的动产物权）、第41条（合同）、第44条（侵权）、第45条（产品责任）、第47条（不当得利和无因管理）和第49条（知识产权）对意思自治作了具体规定。

还有必要指出的是，国内一些学者在采纳上述七种法律选择方法的时候，又补充了另外几种方法，如：

（1）依分割的方法决定法律的选择。分割方法是指在一个涉外民事案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。

（2）依比较损害方法（comparative impairment approach）决定法律的选择。这种方法是美国学者巴克斯特（Baxter）在1963年发表的《法律选择与联邦制度》一文中首先提出来的。他认为，法律存在着两种不同的政策或目的，即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础，外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真实冲突的情况下，就是两个州的外部目的发生冲突，这时只能服从其中一个州的外部目的。确定的标准是：内部目的在一般范围内受到较小损害的那个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的，换言之，在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到更大的损害。如果内部目的受到了较大的损害，它的外部目的应得到实现，即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似，只是换了一个角度而已。

（3）依肯塔基（Kentucky）方法决定法律的选择。这种方法是20世纪中叶在美国肯塔基州法院法官的努力下，由判例发展起来的。其最基本的特点就是采用所谓“足够或充分联系”的原则，对案件与两个州是否有联系这一情况进行分析。只要肯塔基州与某个案件具有足够的或充分的联系，肯塔基法院就应该适用法院地法。它与最密切联系原则不同，它在适用法律时，并不要求法院对案情进行全面分析，找出最密切联系因素，而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可见，肯塔基方法的实质就是追求法院地法的适用。

（4）依功能分析方法决定法律的选择。这种方法是把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考虑其政策和目的的合理适用来解决问题。其实质上属于政府利益分析方法，只不过它认为法律并非一成不变，而是不断发展变化的，因而反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院去考虑法律中的趋势，才能取得合理的结果。

二、法院地法适用的合理限制

（一）法院地法适用的途径与机率

本来，国际私法的诞生，就意味着法院地法适用的限制。但是国际私法一开始即属于国内法的范畴，加上国际私法案件也一直均由各国国内法院审理，因而即便在建立于自然法学派基础上并且有强烈的普遍主义——国际主义色彩的意大利法则区别说的理论中，也并不认为法院地法的适用是必须受到排斥或限制的。比如在他们对“法则”作不同性质的划分时，首先还是把程序法分离出来，主张凡属程序性质的法则，在其制定者的法院中是一定要加以适用的。直到19世纪中叶，随着萨维尼法律关系本座说的提出，尽管诞生了应平等对待内外国法律的伟大思想，但法律适用上的法院地法主义仍长期处于优势地位。比如说，对于程序问题，一直到现在，一些国家仍笼统地规定，只适用法院地的诉讼法。这方面的例证，甚至包括1995年才颁布的《意大利国际私法制度改革法》。它的第12条就规定：“在意大利法院进行的民事诉讼程序应由意大利法支配”。

其次，在传统上过去许多国家都规定：（1）凡因公共秩序保留制度而排除了本应适用的外国法后，则代之以适用法院地法；（2）凡外国法不能查明因而导致无法适用外国法时，亦代之以适用法院地法；（3）反致与间接反致制度的作用，也是为了达到适用法院地法的目的；（4）过去许多国家的法院（特别是英国法院）为了达到适用自己法律的目的，把一些本属实体法性质的问题，以及本属实体法性质的外国法律规则或法律制度，通过识别而定性为程序性质的问题或程序性质的法律规则或制度，以排除有关外国法的适用。

近来，在扩大法院地法的适用上，又出现了一些新的方法和实践。（1）通过学说或理论在实践中的操作，如柯里的“政府利益分析学”的具体操作，在多数情况下，往往导致法院地法的适用。（2）意思自治的限制之一是只要该争议与法院有关，便明文规定只允许通过协议选择适用法院地法。例如《瑞士联邦国际私法法规》第132条对侵权行为便直接规定：“当事人可在侵害事件发生后的任何时间约定适用法院地法”。（3）一方面各个国家都有一些“直接适用的法”，借以摆脱冲突规范的约束而直接加以适用；另一方面国际私法也出现了一种于必要和合理时保障自己的具有社会法性质的公法或强行法在具有涉外因素的案件中直接适用的倾向。（4）法院地法的适用在知识产权的保护方面，自1893年通过《保护工业产权巴黎公约》至今，都是不可动摇的。

实际上，在任何一个国家，对涉外民商事案件，适用法院地的法律来最终判决涉外案件的，无疑要比适用外国法判决的案件不知多了多少倍。就是翻阅一下我们国家改革开放以后法院及仲裁机构受理的涉外民商案件的记录，真正适用外国法的也是相当少的。其实，这也不足为怪。对法院地法的优先适用，既有其理论上的根据，更有其实践上的需要。其理论依据主要乃如过去的许多学者所称：法院适用自己的法律是司法主权上的需要，是主权独立的保障。其实，并不用作什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己的法律。他们适用自己的法律，轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不犯解释上的错误。因而在各种案件中，只要找到可以适用自己国家法律的任何根据和借口，或者只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官愿意舍易就难，经过一道一道的工序（识别——连结点的解释和认定——外国法的查明和解释——外国法的正确适用等），去判决一个涉外案件呢？这一点，恐怕是国际私法学者们必须正视并加以解决的难题。

（二）无节制地扩大法院地法的适用不符合发展国际民商关系的要求

尽管法院地法主义的倾向仍在固守自己的阵地，但终究还没有发展到法律适用上全部“回家去”的程度。任何一个国家的法院即使在想出各种办法达到法院地法适用的目的以后，它也不得不认真考虑自己作出的判决能不能得到外国法院的承认与协助执行。如果认为自己国家的法院应只适用自己的法律，对方国家也采这种做法，这两个国家之间的民商事交往肯定就不能顺利进行，国际民事商事交往也就失去了法律上的便捷与安全保障。因此，当代国际私法越来越要求必须平等地对待内外国法律，在应当适用外国法时，也应毫不犹豫地去适用外国法。因此，国家在制定冲突法或政策时，应该自觉贯彻“国际社会本位”的理念，以营造一个有利于各国或全球共同可持续发展的国际法律环境。

（三）法院地法适用的合理限制方面的新进展

第一，在程序法方面，虽然萨瑟早在他1967年的巨著《国际民事诉讼法比较研究》中，曾强烈指出，尽管在国际民事诉讼中，在许多情况下，还是要适用法院地法中的诉讼规范的，但“能作为一般原则的”，仍然“只能是最密切联系原则”。最近的一些法典，虽然它们都还没有接受萨瑟的上述提法，但较之传统的观点，毕竟已有了相当程度的松动。例如1992年《罗马尼亚国际私法》第159条规定：“若无其他明文规定，罗马尼亚法院在审理国际私法案件时适用罗马尼亚诉讼法。某一法律问题具有程序法还是实体法的性质，也由罗马尼亚法律决定（识别）。”该法第158条至第162条作了如下的“其他明文规定”：诉讼当事人的行为能力适用他的本国法；起诉的标的、诉因、当事人的资格，均由引起争议的法律关系的准据法确定；在证据方面，对法律行为的证据以及书面材料的证明效力，应适用法律行为实施地法或当事人选择的法律；对事实的证明，适用事实发生地法；有关婚姻状况的证明及婚姻状况法律证明文件的证明效力适用有效证明文件作成地法，等等。可见，很多诉讼问题并非一律适用罗马尼亚诉讼法。

第二，在实体问题的准据法选择上，适度限制法院地法的思想观念也在不断扩大其影响。首先，各国的一些过去为力求保证法院地法适用的基本理论和制度正在不断地发生变化，一些旧有的保守的主张和观点已逐步被突破，例如不诚实的以及只用法院地法进行识别的做法已开始受到各方面的限制。其次，对外国法不能查明时以适用法院国来取代这一过去被许多国家采用的制度，目前一些国家的新法典也加上了一定的限制。如1995年《意大利国际私法制度改革法》第14条规定：“……如果即使在当事人的协助下，法官（仍）无法查明指定的外国法，他（便）应根据就同一问题能提供的其他连结因素而确定应适用的法律。如没有其他连结因素，则适用意大利法。”至于因公共秩序而排除了原应适用的外国法律之后，也不再像原来那样必然代之以法院地法，比如《意大利国际私法制度改革法》第16条规定，必须先要就同一问题可能提供的其他连结因素来确定替代适用的法律，只有在没有其他连结因素时，才允许适用意大利法。

第三，对转致制度态度的转变，也在一定程度上体现了对法院地法适用的合理限制。转致因会导致第三国法律的适用，接受者不多。但从《意大利国际私法制度改革法》第13条规定来看，它不仅接受对意大利的反致，在它所规定的其他一些情况下，还接受对另一国家法律的转致，从而又增加了适用外国法的几率。

此外，还应当看到，随着各国法律的趋同化发展，在一些各国实体私法实现了统一的领域或方面，强调法院地法的适用也失去了意义。当然，这类情形在目前还极为有限，但却体现着未来一种不可逆转的基本走向。

一国法院在审理涉外案件时，应尽可能地不受某些偶然因素（如案件在一国法院审理）或者人为因素的支配，而去选择一些最适合于案件公正合理解决的法律，以使在国家主权权力、当事人的合法利益和整个国际社会的和谐的民商法律秩序的建立三者之间寻找到一个合理的结合点，使这三者之间的矛盾得到完美的统一，互为基础、相得益彰，这当是21世纪冲突法重要的价值取向。