第二节 连结点

一、连结点的法律意义

连结点（connecting points, point of contact），又称连结因素（connecting factors）或连结根据（connecting ground），它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。通常这些事实因素是用“国籍”、“住所”、“惯常居所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、“婚姻举行地”、“遗嘱作成地”、“物之所在地”这样一些含有场所意义的概念来加以表示的。法律选择的过程也就是把不同的法律关系和不同国家的法律制度联系起来的过程，所以冲突规则才被称为“立法管辖权选择规则”。而这种联系，正是通过连结点的选择与确定来实现的，而这正是连结点在冲突规范中的意义所在。具体来说，在冲突规范中，连结点的意义表现在以下两个方面：从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系（或法律问题、事实）与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系（或法律问题、事实）与一定地域的法律之间存在着的内在的实质的联系或隶属的关系。例如“物权适用物之所在地法”这一冲突规范中的“物之所在地”就具有这两方面的含义，而其中，后一种含义是起着决定作用的，这一冲突规则表明物权关系应该隶属于物之所在地的立法管辖。

正因为这样，在准据法的表述中，连结点的选择就不应该是任意的，更不应该是虚构的，而是必须在客观上确实能体现这种内在的联系。国际私法中的适用（或选择）法律不当，法院管辖不当，反致、转致的发生，法律规避的出现等等，无不与连结点有着直接的关系。

二、连结点的分类

根据不同的标准，连结点可作不同的分类：

第一，客观连结点和主观连结点。客观连结点主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地和侵权行为发生地等，这种连结点是一种客观实在的标志。客观连结点又可分为属地连结点、属人连结点。其中属地连结点大多与一定的空间位置有关，具有确定性和唯一性，如物之所在地、法院地；属人连结点如国籍、住所、居所，往往强调连结点与当事人之间的关系。主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地，只不过当事人之间的合意由当事人商定，而最密切联系地由法官决定，它们主要用于确定合同关系的准据法。

第二，静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。静态连结点就是固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地和侵权行为地等。由于静态连结点是不变的，故便于据此确定涉外民事法律关系应适用的法律。动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所、居所、所在地和法人的管理中心地等。动态连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能。立法者可以通过对连结点的时间限定，将可变的动态连结点变成静态连结点。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第28条规定：“……收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”这样可以在一定程度上避免法律规避的出现。

第三，连结点也可分为单纯的事实和法律概念。单纯的事实主要包括物之所在地、行为地和法院地等。另一类不是单纯的事实，而是法律概念，如国籍、住所等。正因为这些连结点是法律上的概念，有人称之为连结概念。

三、连结点的选择

连结点的选择与确定是国际私法中，尤其是冲突法中最为重要的问题。在解决法律适用时（包括程序法的适用），要通过选择一个或几个连结点来实现选法的任务；在程序法中，它又是确定管辖权的依据。

国际私法进步和发达在很大程度上表现在连结点的选择和确定上，因此连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化。例如在19世纪之前，大多数欧洲国家处于封建分裂状态，没有形成统一的民族国家，所以普遍采用住所作为属人法的连结点。随着政治统一的完成和向外殖民的开始，欧洲各国相继用国籍替代住所作为属人法的连结点。随着商品经济的进一步发展，商事活动遍及全世界，在这种背景下，又出现了对适用本国法的批判。因而自第二次世界大战后，欧洲又出现了一种恢复住所这一属人法连结点的趋势。这种趋势在1955年海牙《解决本国法和住所地法冲突的公约》中已得到肯定的评价。而且目前在欧美，更出现了以惯常居所（habitual residence）来代替国籍与住所的主张。一些学者认为，住所与惯常居所的一个重要区别就在于后者更易于依据外部现象客观地加以认定，而前者却部分地尚需依靠对当事人心理状态（长居久住的意思）的分析。因此，从商业行为的方便以及商事关系的稳定性出发，运用惯常居所作属人法的连结点，显然是更为有利的。

值得注意的是，我国《涉外民事关系法律适用法》，除在十个条文中使用国籍或共同国籍作属人法的连结点外，并无一条使用住所作为属人法连结点。其中自然人的民事权利能力一般均主张首先应由其国籍作基本连结点的，都几乎全部改为经常居所地。而且还在第14条提到“法人的经常居所地”。

四、连结点的软化处理

面对国际私法社会基础不断演变的新形势，传统冲突规则的缺陷逐渐暴露，尽管尚不能表明它已到了穷途末路，但是有一点是肯定的，即传统的法律选择方法需要改造，需要加工，需要注入更多的灵活性，以适应迅速变化的社会现实。为了实现这个目标，国际上逐渐形成了一种通过变革连结点对冲突规范进行“软化处理”（softening process）的潮流。连结点的软化处理是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。它主要有以下四种表现：

（一）用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点

早期的国际私法认为，合同的成立和效力均受合同缔约地法支配，随着自由贸易对契约自由精神的需要，产生了“意思自治”原则，主张合同准据法应由双方当事人自主选择。这是由僵固封闭型系属公式向灵活开放型系属公式转变的第一步。采用灵活的、开放性的连结点的做法，虽然始于合同法领域，现在却已远远超出了这个范围。如在早先，对所有的侵权都是适用侵权行为地法的，但到20世纪中叶以后，如美国的一些法院，便开始抛开传统的硬性连结点，主张适用与侵权有最密切联系的法律。英国有学者更是比照合同自体法的理论，提出了“侵权行为自体法”（proper law of torts）的主张，即在决定侵权的法律适用方面，不再完全求助于侵权行为地这样的封闭的连结点，而是由法院根据案件的具体情况，选择适用与案件有最密切、最真实联系的法律。以最密切联系作连结点，在合同和侵权以外的其他领域也是存在的。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，从而将意思自治提高到一般性的选法规则。

当然，这里需要指出的，采用灵活的开放性的连结点代替传统的僵硬的封闭性的连结点来进行软化处理并非没有限度，否则，整个国际私法都可归结为一句话：“涉外民事关系由与该关系具有最密切联系的法律支配”，这样就等于在相当的程度上否定了国际私法的存在。在我们看来，封闭性的连结点和开放性的连结点代表着两种不同的法律价值观：前者代表稳定性、明确性和可预见性，后者则代表灵活性，而法律必须是既具有稳定性又具有灵活性，必须是二者的统一。人们既不能完全抛开固定的连结点，也不能不规定一些开放性的连结点。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》要求首先适用它所规定的各具体冲突规则，只在案件的事实与规定的准据法有微弱的联系，而与另一个法律明显地有更密切联系的时候，该法所确定的准据法才可以不适用。

（二）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律

在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，可以增加连结点的可选性，这也是一种在目前被越来越多的国家所采用的简单而有效的软化方法。规定复数连结点的动机可能是多种多样的，较为常见的有：使法院能够有机会适用使法律关系能有效成立的法律，或较能反映法律关系的重心所在的法律，以及有利于实现国家特定的政策的法律。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”第25条规定：“……没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”

（三）对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点

传统的冲突规范不仅连结点缺少可选性，而且往往对同一类法律关系只规定一个冲突规则。第二次世界大战以后，由于科学技术的新发展，法律关系逐渐向复杂和多样化发展，从宏观上讲，一些新的法律部门不断涌现；从微观上讲，同一类法律关系内部也开始分化。侵权与合同领域最能体现这种发展。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第44条规定了一般侵权的法律适用，同时又在第45条、第46条和第50条规定了产品责任、网络侵权和侵害知识产权等特殊侵权行为的法律适用。在合同方面，第41条规定了合同法律适用的一般规则，第42条和第43条对消费者合同和劳务合同规定了特殊的法律适用规范。又如1982年《南斯拉夫国际冲突法》将合同划分为21种，在当事人未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律时，对不同的合同规定了不同的连结点。

（四）对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点

早在中世纪时，有些学者就主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同缔结地法支配。这种对法律关系自身的不同方面进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为分割方法。1971年《美国第二次冲突法重述》第188条就规定，在缺乏当事人的法律选择时，合同某个具体问题上的当事人的权利和义务，由在这个问题上根据第6条规定的几种因素所确定的与同该交易和当事人有最重大联系的州的法律支配。这些可以分割的具体问题包括：缔约能力、合同形式、合同是否应为书面、欺诈、胁迫、不正当影响、错误、违法性、高利贷、合同用语的解释、合同义务的性质、履行的细节、赔偿标准等。该重述在侵权问题上，也有类似的规定。

由于法律关系或法律行为往往由不同的方面构成，并且部分与部分之间难免具有相对的独立性，它们常常各有自己的重心，一概要所有的方面受一个连结点指引的法律支配，已越来越不切合时宜。因而，对同一个法律关系的不同方面进行划分，对不同的方面在法律适用上规定不同的连结点，以相对地增加连结点的数量，也是一种对传统冲突规范进行软化处理的方法。这种方法也影响到我国国际私法立法，根据我国《涉外民事关系法律适用法》处理涉外合同案件时，虽然自然人可以选择合同准据法（第41条），但其民事权利能力和民事行为能力则要根据其他冲突规范另行确定准据法（第11条、第12条）。

五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战

传统冲突规范中扮演着十分重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。以网上侵权为例，只要某个用户在网上实施侵权行为，其影响有可能延伸至世界任何地方，从而使这些地方都可能成为侵权行为地，但对于受害者而言，这些地方绝非都有着同样的意义。更何况有时要在网上确定一个地点，即使并非不可能，至少也是相当困难的。至于国籍和住所这种连结因素更不易利用来指定支配互联网交易的准据法。因为在很多情况下，当事人的国籍与住所往往与互联网交易本身的关系是相当松散的。因特网是面向全世界所有的人开放的一种独立的自主的网络，任何国家都难以有效、独立地对网上活动进行监管。拥有任何一个国籍或住所的人随便可到任何一台联网的计算机上从事网上活动。甚至可以这么说，只要拥有一台卫星电话和一台可以上网的手机，就可以在地球的任何一个角落进行涉外的民事活动。

面对互联网的挑战，一些国际私法学者主张继续采用传统的冲突法方法，将具体的互联网案件通过识别归入既有法律体系中，如确定为合同案件、侵权案件和著作权案件等，并根据各自现有的冲突规范来寻找应予适用的法律；还有一些学者主张各国通过国内立法与判例以及国际条约制定“网络空间法”，形成一个独立的法律部门，专门适用于发生在网络空间中的案件。例如，美国乔治城大学法学教授帕斯特就提出了一个叫做“电子邦联制”的网络空间立法和法律适用体制理论。但总的来说，这还是一个正在探索的领域。

六、连结点的解释

对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。例如，有关两国都规定侵权行为之债适用侵权行为地法，但一国把加害行为地作为侵权行为地，而另一国把损害发生地作为侵权行为地，这就发生了连结点的冲突问题。这是在确定指引准据法的连结点时必须解决的问题。

一般说来，连结点究竟在何处，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外：一是对一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法的概念来加以判定，对于住所的识别原则上也是如此；二是如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点，应依该国法律概念进行解释；三是如特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使用的连结点作了定义，则应依条约中的定义（如《布斯达曼特法典》第32条就对“住所”作了定义）作出解释。