第一编 总论

第一章 涉外民事关系与国际私法

第一节 国际私法的调整对象

划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它是以涉外民事关系（或称国际民事关系）为调整对象的，并且是在内外国民事法律发生法律冲突的情况下，解决其法律适用问题的。为此，应首先了解什么叫“涉外民事关系”和“法律冲突”。因为这是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。国际私法之所以不同于其他部门法，都是由此而产生，因此而发展的。

一、涉外民事关系

一般地说，涉外民事关系（civil relations involving foreign elements）是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。显然，这里的“涉外”指的是“涉及外国的因素”，具体来说，就是指：第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时，外国国家和国际组织也可能成为这种民事关系的主体；或者作为民事关系主体的一方或者双方的住所、居所、经常居住地或者营业所位于外国。例如，中国公民李某和英国公民乔治在中国登记结婚，美国公司在中国成立合资企业，中国公民拥有德国政府发行的债券，都属于这种情况。第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。例如，中国公民甲继承其父遗留在印度的遗产，中国某建筑公司承包沙特阿拉伯的一个体育馆的基建工程，中国一网络公司收购一美国网络公司，等等。第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。例如，婚姻或收养的成立在外国，引起损害赔偿责任的侵权行为发生在外国，合同的缔结或履行在外国，一个判决在外国取得，外国国籍的双方当事人在国外成立婚姻而在中国法院诉请离婚等等。上述三个方面只要其中之一涉及外国或外国的法律，便属于涉外民事关系，便得用国际私法规则来加以规范，更何况在实际生活中，一个民事关系中往往包含多项涉外因素。对于法院或其他解决民事争议的机构来说，这种含有涉外因素的民事案件就是与国内民事案件相对应的国际私法案件。

1988年我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条对何为涉外民事关系作了解释，它指出：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”在实践中，中国法院对《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中主体涉外的认定标准有所突破：例如把诉讼第三人涉外、保有中国国籍但居住在国外的自然人、域外公司在中国内地开设的分公司、中国内地公司在域外开设的分公司也当作主体涉外认定。2002年我国《民法（草案）》第九篇“涉外民事关系的法律适用法”第1条曾规定，下列情形之一的，为涉外民事关系：（1）民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；（2）民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外；（3）民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议的标的物移转出一国国界；（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。中华人民共和国的自然人之间、法人之间或者自然人和法人之间的民事关系，其标的物以及履行地不在中华人民共和国领域外的，不得选择适用外国法律。

【案例1.1】 某中国公民的遗产涉外继承案

一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子去世后，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。

对于上述案件，法院首先要确定这是一个国际私法案件还是国内民事案件。从该案的事实看，继承关系的主体、客体以及继承关系发生的事实含有印度因素，因而这是一个典型的涉外继承关系，该案也是一个典型的国际私法案件。另外，与该案有关的中国女子与印度男子的夫妻关系，还含有美国因素。

“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。如果我们站在一主权国家的角度，国际私法的对象可称为“涉外民事关系”，而站在全球的角度，则可被称为“国际民事关系”。另外，“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系。因此，在中国国际私法学界，大都认为，举凡外国人的民事法律地位、涉外人身权关系、涉外物权及知识产权关系、国际破产、各种涉外民商事合同关系、涉外法定之债、涉外海事海商关系、涉外婚姻家庭关系以及涉外继承关系等，均可包括在中国国际私法的调整对象之中。

需要注意的是，在一些多法域国家，国际法律冲突还与国内不同地区之间的法律冲突并存，所以，国际私法上涉外因素中的“外国”（foreign），有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域（territorial legal unit，指一国国内具有独特法律制度的地区）。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。在中国，现阶段对于涉及台湾地区、香港地区、澳门地区的私法关系，除有特别规定外，一般参照适用国际私法上的有关制度。

随着经济全球化进程的加快，我国民商事活动的国际化或涉外化程度日益提高，甚至过去最为封闭的边远农村的居民的生产或生活也已与全球化的进程息息相关了，从而使过去一直被认为只是很小的一个部门法的国际私法，因其社会基础的扩大，大大提升了它在国内法或国际法中的地位。

二、涉外民事关系法律适用上的冲突

（一）法律冲突的含义和分类

从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一问题作了不同规定，当某种事实将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。因此，法律冲突是一种普遍的法律现象，应该是法理学研究的一个课题。

法律冲突的表现形式是多种多样的，依不同的标准，可作不同的分类，例如空间上的法律冲突（包括国际法律冲突和区际法律冲突）、人际法律冲突和时际法律冲突等。在国际私法上，法律冲突（conflict of laws）具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个国家的法律来作出判决的问题，也就是法律选择的问题。

例如，在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的英国姑娘琳达在伦敦登记结婚，婚后一年二人回到了中国定居并发生离婚诉讼，那么他们的婚姻关系已合法成立了吗？如果不考虑其他因素，只就婚龄而言，依据中国婚姻法或依据英国婚姻法就会得出两种截然相反的结果：（1）适用中国法，中国婚姻法规定的法定婚龄是男22周岁，女20周岁，男女双方都未达到法定婚龄，他们的婚姻得宣告无效；（2）适用英国法，英国规定的法定婚龄男女都是18岁，王某夫妇结婚时男女双方均已达到法定婚龄，他们的婚姻已有效成立。这样，就发生了到底是适用中国法抑或适用英国法来判定王某夫妇的婚姻关系合法性的问题了。这正是国际私法要解决，也只有国际私法能解决的问题。

（二）法律冲突的产生原因

一般认为，法律冲突的产生有以下四个方面的原因：一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。法律的域内效力又称为法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对在本国境内的人、位于本国境内的物、发生在本国境内的行为都有效。法律的域外效力是指一国法律对具有本国国籍的人都有效，不论该人在国内还是在国外。上述涉外民事关系法律适用上的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。

就上述产生法律冲突的几方面原因来看，含有涉外因素的民事关系的大量发生和各国民法规定的不同，提供了产生法律冲突的可能性，但这种可能性要成为现实，还必须具备后面两个条件。例如，作为1842年《中英南京条约》附约的1843年《中英五口通商章程》第13条规定英国在中国享有领事裁判权，自此之后，其他资本主义国家纷纷援例，在中国攫取了领事裁判权，其后，凡以享有领事裁判权的国家的公民为原告或被告的刑事、民事案件，对外国人如何处理概归各该外国领事裁判并且只适用该外国的法律。在这种中国立法和司法管辖权都不能及于在中国境内的外国人的时代，当然谈不上法律适用上的冲突与选择了。而且，即令在当今世界上，在各国不赋予外国人民事权利地位的领域，或在不承认外国法的域外效力的某些社会关系中，仍然不会产生法律冲突问题。但总的说来，随着国家之间相互依存性的不断加强，主张平等对待外国法律的国家越来越多，因而制定解决法律冲突和法律适用问题的国际私法的国家越来越多。

三、涉外民事关系的调整方法

对于涉外民事关系，国际私法曾发展出几种不同的调整方法，形成了自己独特的规范体系。纵观各国的实践与立法，大致可将这些方法分为两大类：间接调整方法（indirect regulating method）和直接调整方法（direct regulating method）。

（一）间接调整方法（冲突法的方法）

1．通过国内冲突规范进行间接调整的方法

国际私法调整涉外民事关系，最早是完全通过国内冲突规范来实现的，即由国内冲突规范指定适用哪个国家的法律来调整某一涉外民事关系当事人之间的权利义务。冲突规范（conflict rules）是在处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。例如2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第27条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。

从我国《涉外民事关系法律适用法》第27条的规定可以看出，通过冲突规范进行间接调整，必须经过两个步骤才能实现对某个涉外民事关系的最终调整，或者说才能最终确定当事人的实体权利和义务：第一个步骤是适用冲突规范，找出某个涉外民事关系应以何国法作准据法；第二个步骤是适用准据法来确定该涉外民事关系当事人之间的权利义务。由于间接调整方法的上述固有属性，如果仅仅通过各个国家自己制定的相互不同的冲突规范来指定涉外民事关系应适用的法律，一个直接的后果就是：在不同国家诉讼，因适用的冲突规范不同，导致同一涉外民事关系适用的实体法律不同，进而会导致不同的判决结果。这样，又势必导致另外两个后果：第一，涉外民事关系处于一种不稳定、不可预见的状态；第二，给当事人留下“择地行诉”或“挑选法院”（forum shopping）的机会。

为了克服通过国内冲突规范进行间接调整的方法的固有局限性，从19世纪末起，在意大利国际私法学家孟西尼等的积极倡导下，开始了冲突规范统一化的运动，从而产生了通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法。

2．通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法

在有了国际统一的冲突规范之后，至少在缔约国之间遇有相同的涉外民事法律问题需要解决时，不管当事人在其中的哪一国起诉，都会援用同一个冲突规范，指定适用同一个国家的实体法，当然一般会得出一致的判决结果，进而有效避免“挑选法院”现象的产生。但是，即便是有了国际统一的冲突规范，有一个问题仍然不可能得到解决，即被指定适用的实体法到底还是各国根据自己的立法旨意和取向制定的，其适用的对象原本是只涉及自己国内因素的法律关系，显然并不一定适合于解决含有外国因素的争议。

另外，不管是各国的冲突规范还是国际统一冲突规范，与实体规范相比较，因不直接规范当事人的权利义务，当事人不但据此很难预见法律行为的后果，而且，由于受国家主权观念、案件结果与法院国的利害关系以及查明和适用法律上的司法便利等因素的影响，在长期的国际私法实践中，逐渐形成了跟适用冲突规范相联系的一整套法律制度，诸如反致、转致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明等等，又从不同侧面限制或削弱了冲突规范的效力，使冲突规范最初指引的法律跟法院最终用来调整某一涉外民事关系当事人权利义务的法律有可能不一致，这样便导致了法律适用的不确定性，在一定程度上更增加了当事人预见法律行为后果的难度。请看以下案例，从中体会冲突规范的固有局限性。

【案例1.2】 某中国公民的遗产涉外继承案

一中国人1995年死亡时在日本东京设有住所，并在东京留下若干动产，未立遗嘱，其继承人因析产不均诉诸日本法院。日本法院受理该涉外继承案件后，先要适用1989年修订的《日本法例》第26条关于“继承依被继承人本国法”的规定，从而认定应适用中国法律处理该涉外继承案件。但日本法院在案件审理过程中，查明中国《民法通则》第149条规定，遗产的法定继承，动产应适用被继承人死亡时住所地法律，把应适用的法律指回日本。这时，日本法院面临以下问题：究竟应依被继承人的本国法（中国法）还是他的住所地法（日本法）来处理这个继承案件呢？如果依中国法处理，是否违反日本的公共秩序？如果依日本法处理，是否能为中国继承人所接受，是否符合公正原则？等等。可见，法院在采用冲突规范调整涉外民事关系时，需要进行复杂的司法程序，判决的结果很难为当事人所预测。

正是由于运用冲突规范进行间接调整的方法有其固有的局限性，自19世纪末以来，人们同时也开始寻探解决法律冲突的其他途径，并产生了另外一种调整涉外民事关系的规范——统一实体法规范，形成了所谓的直接调整方法。

（二）直接调整方法（实体法的方法）

1．国际统一实体法的方法

所谓国际统一实体法的方法，是指国家之间通过以双边或多边国际条约的方式制定，或者借助于经广泛实践形成的国际惯例确定的统一实体法，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而在某些民事关系领域消除法律冲突，避免法律选择。由于适用统一实体法规范直接避免了国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则被称为“解决法律冲突的规范”。从这个角度看，较之于冲突规范，用统一实体法规范调整涉外民事关系确实前进了一步。统一实体法规范通过将同一民事关系置于一个共同的、统一的实体性质法律规范之下，实现了对涉外民事关系的直接调整，应该说，这更符合涉外民事关系的本质要求。但是，这绝不意味着统一实体法规范可以完全取代冲突规范，至少在我们可以预见的将来是这样。这主要是因为直接调整方法也有其局限性：

首先，这种方法的适用领域是有限的。在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，因不同民族、不同国家的历史传统与风俗习惯存在明显差异，且已渗透到每一个法律条文之中，所以，在这些领域，至今尚未能制定出统一实体法。统一实体法适用领域的有限性，还表现在一个实体法公约通常只适用于缔约国之间的某种涉外民事关系的某一或某些方面，因而在其他方面，仍是冲突规范发挥作用的空间。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》仅适用于合同的订立和因合同而产生的买卖双方的权利和义务，除此之外其他诸多问题的解决，仍得依赖冲突规范的指引。

其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事关系领域，也不太可能完全排斥冲突规范的作用。因为国际条约原则上只对条约缔约国有约束力。更何况有些统一实体法公约的适用是任择性的，并不排除当事人另行选择适用法律的权利。至于另外一种统一实体法——国际商事惯例，因为其适用的任意性，即一般需要当事人选择后才得以适用，就更不能取代冲突规范了。

以上两点清楚地告诉我们，冲突规范的间接调整方法在解决涉外民事法律冲突方面仍将起着不可替代的重要作用。由于与实体法规范相比较，冲突规范缺乏法律所应具有的预见性、明确性和稳定性，所以各国国际私法学者一直试图就这方面作出改进的努力。目前，在美国学说中，主张把“结果的可预见性”、“当事人正当期望的得到保护”以及“国际和州际民事关系的协调与维持”，作为选择法律时需要考虑的几种重要因素，也无非是为了求得法律选择及其后果的预见性、明确性与稳定性。另一方面，我们还应该看到，冲突规范指引法律的标准往往也是具有客观合理性的，如对人的能力一般指定适用其属人法，对物权关系一般指定适用其所在地法，对于这种基于客观合理标准所指定的实体法，就不能说它对相关问题的调整就完全缺乏预见性、明确性与稳定性。

不过，可以预见的是，随着国际交往的发展以及国际社会法律趋同化趋势的不断加强，统一实体法规范将不断增多，国际私法的国际法因素将会越来越明显，涉外民事关系将越来越多地得到这种统一实体法的直接调整。

2．国内直接适用的法的方法

法国国际私法学家弗朗西斯卡基斯在其1958年发表的《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中，首次提出了“直接适用的法”（Loi d'application immédiate）这一术语，并在以后的著作中阐述了法律直接适用的理论，成为这一理论的主要代表人物。其他关注它的学者们根据自己的认识和理解，先后也提出了许多不同的称谓和概念，如“限定自身适用范围的规范”、“空间受调节的规范”、“专属规范”、“自我限定规范”、“特殊法律选择条款”、“必须适用的法”以及“强制性法律”等，但对“直接适用的法”的认同者较多。弗朗西斯卡基斯认为，为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第18条规定：“不论本法所指的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。”关于社会保障的某些瑞士法规定就是此类强制性规定。在日本，卡特尔法、外汇法、劳动标准法、工会法、最低劳动工资法、因公事故保险法、利息限制法、承租人保护法和关于消费者保护的特别法属于此类强制性规定。我国颁布的进出口限制规范、外汇管制规范、文物贸易限制规范、限制野生动植物贸易的规范等也属此类。

对于这一类规范，早先只是被认为是一种积极的公共秩序制度，而且主要仅涉及法院国自己的这种实体规范。我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第4条就规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但是，随着本应适用的“外国强行法”不得借冲突规范而加以排除的观念与立法的逐渐推广，对这种直接适用的法在他国的适用已呈现出放宽的趋势。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第19条就规定：（1）依瑞士法律观念为合理且明显占优势的利益要求考虑本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定时，如果所涉及的情况与该另一法律有密切的联系，得考虑其强制性规定。（2）为决定前款所称的外国法的强制性规定是否应予考虑，应考虑其所要达到的目的及其适用对于作出依瑞士法律观念为适当的判决所可能产生的后果。

目前，把各国国内法中的“直接适用的法”纳入国际私法范畴的观点常有所见，其争论也就多了起来。我们的观点是，如果把国际私法直接调整规范的性质与功能定位在构筑整个国际民商新秩序上，而不是仅仅是法律冲突的解决，那么把各国国内法中这种“直接适用的法”纳入国际私法的范畴，当然是有道理的。因为“直接适用的法”同样起着直接调整涉外民事关系的作用。但是，必须注意，目前还没有足够的证据证明，这种“直接适用的法”（不论是法院国的，还是外国的）可以完全不受国际私法上公共秩序制度的制约。

需要指出的是，对于某一涉外民事关系而言，间接调整方法与直接调整方法只能择一用之。另外，对于统一实体法的直接调整方法是否可归入国际私法的范围，在国际上一直存在争论。西方许多国际私法学者囿于传统国际私法的观点，认为统一实体法既然起着避免和消除法律冲突的作用，因而并不主张把统一实体法的直接调整途径归入解决法律冲突的国际私法的范围。但这种观点显然是从一种狭隘的立场和观点来探讨法律冲突的解决问题。如果我们把视野放宽，就不难发现，统一实体法的直接调整方法不仅是解决涉外民事关系中法律冲突的途径之一，而且是最彻底解决法律冲突的途径。因此，中国国际私法学者多数认为国际私法可以包括以上两个方面的内容。美国著名国际私法学家塞缪尼德斯（Symeon C.Symeonides）先生在1998年第15次比较法国际大会上所作的总报告中指出：许多国家的理论与实践显示，实体法方法和冲突法方法都是国际私法解决法律冲突的方法，它们并存共处，相互补充。目前很少有国家的法制仅倾向于其中的一种方法。同时，值得注意的是，塞缪尼德斯教授认为在罗马帝国消亡和冲突法产生之前，罗马外事法官最早就是运用“实体法方法”来调整罗马涉外民事关系的。只是这种实体法是由审理案件的外事裁判官直接综合所涉各国与案件有关的实体法，从而形成一种与所涉各国有关实体规范都不相同的、同时也只适用于本案的实体法。与这个论点相关，他进一步提出：在调整涉外民事关系，解决法律适用的冲突方面，这种实体法的方法更早于冲突法。