第二章 刑事政策的理论发展

第一节 古代刑事政策的沿革、特点与思考

虽然刑事政策学的形成是近代以后的事情，但是作为国家刑权力的体现，在古代社会，刑事政策不仅客观存在，而且十分发达，刑事实定法与刑事政策似乎存在着彼消此长的关系，法律的逐渐发达限制了刑事政策的过分扩张。

古代的刑事政策具有以下特征：

一、注重国家刑权力的惩罚和镇压职能，政策的残酷性成为主要特征

首先表现在刑事法律的残酷性上。古代的法律，于今而言，其残酷性是普遍的，最为明显的体现是1532年《加洛林纳法典》中，重刑特征成为显性特征，以死刑为核心的刑罚方法成为最好的注脚。在中国古代，推崇重刑似乎也成为主要特征，或许这与人类社会的历史发展阶段有密切联系。只不过在个别历史条件下，其在理论和实践中均得到充分阐释的机会。“禁奸止过，莫如重刑。”“重刑，连其罚，则民不敢试，故无刑也。”“刑罚重其刑者，轻者不至，重者不来，此所谓以刑去刑，刑去事成，罪重轻刑，刑至事生，此所谓以刑致刑，其国必削。”重刑思想得到了认可，在法律手段中也广为体现。沈家本在清末刑律改革中率先从废除一些残酷的、沉重的刑罚——凌迟、刺配、缘坐——开始，实际上就是对古代重刑制度的否定。当然制度永远不是线性发展的，不是单向的。重刑的压力需要一定的途径加以宣泄。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须也。”礼法相接的实质就是慎刑政策的传承，于是政策的兼容性、协调性便并行发展。

其次表现在手段或司法行为的残酷性方面。在《史记》中最早创制了《酷吏列传》，作为列传，突出显示了其是作为一类行为人及其行为的整体性特征，而整体性恰恰是政策的一种特征体现。

作为一种政策体现的酷吏阶层一般具有以下特征：

其一，酷吏政策往往和强烈的集权要求密不可分。《史记》成书于西汉，所谓酷吏，依照当时的概念，应该是西汉中前期管理机构中“以酷烈为声”、“以恶为吏”的官吏中的一部分。酷吏既作为统治术的一种主体，同时其本身作为一类对象，又属于一种统治的手段和策略。应该说经历了秦的暴政之后，统治的策略是较为收敛的，但是即使在这种状态下，譬如从西汉高祖开始，到后来的文景之治，虽说在后续历史中被称为盛世，但似乎很少太平过，北方的匈奴固然是劲敌，但真正的问题在于强大的地方豪强、王公贵戚等对中央政府的权威提出的挑战或潜在的威胁。由于统治策略沿袭的是黄老学说，因此政策也相对宽容。可是中央集权制度也难以高效运作，这样一批敢于使用严刑峻法的酷吏应运而生并得到重用。在武帝时期，地方势力进一步加强，相应的中央权威日益被削弱，统治集团的矛盾丛生，王侯、贵戚、豪强、游侠、高官权力分肥，中央集团的势力范围不断被蚕食，为了维护集权制度，重新拾起历史角落的酷刑利器，采用酷刑成为一种和平状态下的策略，酷吏在国家官僚机构中的地位得到加强，成为一个特殊的官僚阶层。从此酷吏成为刑事政策贯彻中的一个重要零件，其作用也随着统治法术的改变而沉浮，如《晋书》、《魏传》以及南朝四史中就不再收入“酷吏传”，实际上和当时的刑事政策有密切关系。而在盛产酷吏的唐代，也主要是集中在武则天时代，这主要是基于强调集权、独揽大权的需要，因此酷吏的行为就成为政策的贯彻部分。周兴、来俊臣等中国历史上最著名的酷吏就是其中的典型代表。

其二，也是最为核心的，即注重刑事结果和刑事手段的双重严酷性。从方式上看，追求手段的极端性。“（王温舒）至广陵都尉，则郡中豪取往吏十余人为爪牙，皆把隐其罪，而纵使独盗贼，快其意所得。此人虽有百罪。弗法。夷之，亦灭宗。”从结果上看，注重政策的效果，致使大量的无辜者成牺牲品。“抓捕河内郡中豪猾，相连坐千余家。上书请，大者至族，小者乃死。事论报，至流血十余里。”“景帝乃拜（郅都）为济南太守。至则族灭瞷氏首恶，余皆股栗。”

其三，酷吏在为政策鸣锣开道的同时，又往往成为政策的牺牲品。汉代酷吏严延年曾为打击豪强立下汗马功劳，最终“事下御史丞案验，有此数事，以结延年，坐怨望非谤政治不道弃市”。“悲夫，夫古有三族，而王温舒罪至同时而物族乎。”“元礼寻以酷毒转甚，则天收人望而杀之。”索元礼的结局应该说具有代表性：他是武则天“恐人心动摇，余一威治天下”的重要棋子，创设了违背人道的告发、宿囚等制度，却又因为政策的需要而被诛杀，是请君入瓮典故的政策体现。而请君入瓮典故本身就是现身说法：

周兴，少习法律，自尚书史积迁秋官侍郎，屡次制狱，文深峭，旺杀数千人。武后夺政，拜尚书左丞，上疏请去唐宗正属籍。是时左史江融有美名，兴指融与徐敬业同谋，斩于市。临刑，请得召见，兴不许，融叱曰：“吾死无状，不赦汝。”遂斩之，尸奋而行，刑者蹴之；三仆三作。天授中，人告子殉、兴谋反，诏来俊臣鞫状。初兴未知被告，方对俊臣食，俊臣曰；“囚多不服，奈何？”兴曰：“易耳；内之大瓮，炽炭周之，何事不承。”俊臣曰：“善。”命取瓮且炽火，谓兴曰：“有诏按君，请尝之。”兴骇，叩头服罪。宥；兴岭表，在道为仇人所杀。

周兴处心积虑设计出的为政策服务的措施直接降临到自己身上，这是酷刑政策结果的普遍体现，只不过在此更具有戏剧化的结果。周兴归程末端是“为仇人所杀”，显然在物质上不是政策的直接后果，受到了当权者的宽宥，或许可以说其结局好过许多酷吏。但人告谋反——请君入瓮——叩头认罪——宥——为仇人所杀这一过程大抵是酷吏的普遍人生最后历程的缩写。

从形式上看，酷吏的苛刑是个人行为，但是在统治法术势的背景下，酷吏成为政策的鹰犬，成为一种权力主动出击的工具，为政策的贯彻不遗余力甚至赴汤蹈火。而在政策收缩时，酷吏又往往成为一种政策的牺牲品。这也是酷吏多非命的形象表达。

其四，真实性的要求居于次要的地位，对于实体真实的标榜也已经无足轻重了。武则天政权时期，来俊臣召集“不逞百辈”，致使他们散布流言蜚语诬蔑公卿，并以谋反、谋叛的名义同时在多处向朝廷进行告发，且告发内容相同，“时号为罗织”。“来俊臣与其属朱南山、万国俊作《罗织经》一篇，具为支脉纲由，咸有首末，按以从事。”“俊臣鞠囚，不问轻重皆注醯于鼻，掘地为牢，或寝以偃溺，或绝其粮，囚至啮衣絮以食，大抵非死终不得出。每赦令下，必先杀重囚乃宣诏。又作大枷，各为号：一、定百脉，二、喘不得，三、突地吼，四、著即臣，五、失魂胆，六、实同反，七、反是实，八、死猪愁，九、求即死，十、求破家。后以铁为冒头，被枷者宛转地上，少选而绝。凡囚至，先布械干前示囚，莫不震惧，皆自诬服。”

二、刑事政策带有强烈的功利性，较少地受到法律的约束，表现为以法破法的现象较为突出

司马迁在《史记》中写道：“昔天下之网尝密矣，然奸惟萌起，其极也，上下相循，至于不振。当是之时，吏治若救火扬沸，非武健严酷，恶能胜其任而愉快乎。”不独酷吏成为一种功利性现象，整个法律的适用过程都体现为一种强烈的功利性特征。这种功利性可以体现为多方面，其中最为典型地体现为两个方面：

其一，体现在刑事策略与刑事法令的关系中。在强烈的功利性的要求之下，法律与策略之间的关系出现了反转，法律往往成为政策的附庸，仅仅成为政策贯彻过程中参照的蓝本，而且这种蓝本可以被轻易闲置不用甚至随意更改。“一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典。”现在，“三典”理论被作为中国古代重要的刑事政策思想而加以归纳并被肯定。“这里所谓新国，乃至新辟地区立国赦君，民众尚未得到应有的教化，不知礼义法度，不能要求过高，故在这些地方应用轻典，宽缓薄刑，逐渐适应，有利于治理。所谓平国，则是指承平守成的地方，民已得以教化，理应知礼守法，如有违反，则用常行之法以治之，使之勿乱。所谓乱国，是指那些弑君篡位叛逆暴乱之地应以重刑惩治于常法之外加以处罚，以治奸恶。”今天，尽管主流观点仍然将刑罚世轻世重的策略作为一种优秀成果加以肯定，但是我们不得不说，在肯定的理由方面论述是不足的。根源在于，“刑罚世轻世重”实际上首先是一种政策功利性的体现，其次是统治者根据巩固其权力的需要而采取的一种技巧。因为，新国、平国、乱国、轻典、中典、重典等一系列概念均属于模糊概念，判断的标准是来源于统治者的需要，判断的结果也是满足于刑罚的轻重需要。此外，“刑罚世轻世重”的政策否认了法律的常态，否认了一些具有普遍性内容的东西，将一切都变成可以通过政策的方式加以改变或剥夺，为重刑政策提供了合理理由，为怀柔提供了合理理由，为轻重失当同样提供了合理理由。

其二，司法权在刑罚权的诸项权能中具有较高地位，从一定程度上说司法权成为刑罚权的核心。在古代的绝大多数时期，司法行政合一，最高行政长官就是最高司法长官，而判案处刑、维护稳定就是行政官员的主要职责和使命，权力的结合赋予司法职务以权力资源和社会资源的支持，司法权力的膨胀也提高了行政职务的权威性和至上性。

以上两个方面的特征实际上是相辅相成的，司法权的极度膨胀必然对于立法、行政权带来削弱，司法权的过分扩张必然带来对于成文法规范的蔑视。“在英国从亨利七世创始都铎王朝之际，刑法更残忍，仅适用于死刑之罪就在300种以上，刑事程序是带有偶然性成分的、是不合理的。在法国和意大利，虽然根据基于罗马法的法学书和判例进行裁判，但刑罚是残酷的、恣意的。拷问和魔女裁判成为家常便饭，死刑被批评为对人民的定期的抹杀行为。”

三、道德的正义性对于刑事政策的制定和推行具有指导意义，世俗的权利较多地受到非世俗观念的影响，神学、宗教的观念在刑事政策中得到广泛的体现

宗教传统作为人类信仰领域的重要内容，包含着一系列的要素，但是维系宗教根本存在的根茎则是每种宗教传统所指向的终极实在。尽管林林总总的宗教赋予终极实在以不同的名称，但是终极实在的一些特征具有共同性。一般说来，终极实在可以区分为两类：一类是具有人格特征的终极实在，如犹太教中的耶和华、基督教中的上帝、伊斯兰教中的真主安拉、印度教中的湿婆等，其可以通过人格化的意志甚至形象和人进行交流；另一类是非人格性的终极实在，如中国儒家思想中的天、道家哲学中的道、佛教中的空等概念。后一种由于交流的缺乏，缺乏一种感性的神，因此往往被认为不属于一种宗教。但是这实际上与一种完全的无神论还是存在一定的差异，因为无神论者属于哲学意义上的自然主义者，属于一种可知论，即依照无神论的观点，一切是可以认知的，可以理解的，不存在任何的神秘，一切都是自然的状态和结果，不存在一种干涉的力量，人的存在和小草的存在一样，小草的存在和宇宙的存在一样都是自然的结果，不存在一个自然之上的最终控制者或推动者，因此终极实在的存在是宗教的根本特征，并非人格化的神才是宗教的实质。宗教现象成为古代的普遍现象。无论是耶和华、安拉，还是天、道，实际上都是一种宗教的表达，在这样的前提下，终极实在的绝对性为权力这一世俗现象的合理性找到了最好的庇护所。刑事政策又在神化权力的笼罩下披上了正义的面纱。不仅如此，在过去的历史中西方教会本身也正是在神的名义下攫取了对于世俗的统治。政策、法律、审判互动无不刻上了神的烙印。“例如，在德意志受罗马法与教会法的影响，虽于1532年查理五世制定了《加洛林纳法典》，但仍然承认基于拷问的供述可能认定有罪的刑事程序，刑事程序是允许法官恣意的。又作为加洛林纳时代刑法学权威的卡尔普兹夫（Benedict Carpzov,1596—1666），以在地上实现神的正义的名义，在法官时代判处三万人以上死刑，残酷的魔女裁判也更加严重地进行着。”

终止于18世纪初在欧洲盛行的搜捕女巫的行动至少使得20万人成为被害者，而这些被害者大多是以罪犯的名义被消灭的。“女巫在许多方面都是一种典型的被害人。她们几乎都是清白无辜的，但因此而送命。她们成了某种旨在保护他们而不是迫害他们的行为的被害人。常常既是在真实的意义上也是在比喻的意义上，他们的控告者才是真正的罪犯。这些人都是权威人士——大多是教堂中的牧师、医生和法官，他们从事被夸张为探索真理和启蒙的事情。揆诸历史，那些在政治上和社会上都是小人物的人，常常发现自己被具有门户之见和偏见的官方迫害者们不公正地宣布为有罪。”在当时，良心的头顶受到宗教的压力。“这种压力还来自教士，他们的权能意味着神对于他们的立场的支持。马丁·路德责成法官们‘寻找更多的证据，而摈弃那些不确定的、罪恶昭彰的遁词。’但是这样的批评确乎不大必要；法官们在审判女巫过程中更愿意成为屠杀无辜之帮凶。”在整个处死女巫的浪潮中，牧师成为搜捕女巫的主要力量，他们相信：“妇女是教堂的敌人，是妖妇、神经错乱者、神圣事业的障碍、魔鬼的圈套。在13世纪最伟大的百科全书编纂者波维斯的眼里，‘妇女是男人的灾星，贪得无厌的家伙、连绵不绝的烦恼、持续不断的混战、天天的堕落、动乱的渊薮，’最后但是最关键的是‘信仰的障碍’。”

在东方的中国，天的名义具有十分重要的意义，乃至今天我们的生活用语中仍然充斥着关于天的词组：天道、天下、天意、天网恢恢、天机、天命、天理、天条、天平、天才、天敌。这些词语中“天”字的存在是以修饰的方式出现的，就是为了说明主词的绝对性。因为天本身就是绝对性的。在古代社会，一方面是追求以德配天，但另一方面追求的是以天配权。在建构一个政权的时候，声称“天命玄乌，降而生商”。在解体一个政权的时候，声称“有夏多罪，天命殛之”。在赋予权力合法性的时候，汉代大儒董仲舒声称：“天者万物之祖，万物非天不生。”“人之为人本于天，天也人之曾祖父也，此人之所上类天也。天子受命于天。”在赋予权力合法性的同时，天的名义也赋予了权力之下的政策、规则的合理性。“问：‘天道如何？’曰：‘只是理，理便是天道也。且如说皇天震怒，终不是有人在上震怒？只是理如此。'”这里直接将天理挂钩，于是“存天理，灭人欲”便成为社会政策、刑事政策的简化表达。在现代社会，这句话也成为人们厚今薄古的一条理由。天的绝对性无处不在，仍然难以反抗；天的神秘性无所不在，仍然无法反抗。

四、刑事政策更多表现为国家刑权力的不受制约，刑事政策成为统治的手段和工具。规范职能处于较为消极的状态

刑事政策的这一特征，实际上是与第三个特征一脉相承的。君权神授的理念决定了权力的至上性和绝对性，绝对性权力的特点就是不受制约。而在民约论的社会中，权力来自于民意，但由于民意本身的模糊性特征，决定了权力的合法性时常受到质疑和挑战，同时由于权力是一种民意的委托，因此权力的适用便应受到民意的掣肘，受到来自方方面面的制约。古代刑事政策在权力绝对性的指挥下，最大限度发挥了政策的主动性。政策的人格化倾向十分明显。刑罚的存废、生存还是死亡、剥夺与被剥夺，更多维系在个人的好恶、个人的正义观、个人的心情中。权力的领域无所不在，个人各种利益都可能受到权力的介入或受到来自权力的侵犯。最典型的表现是：

其一，经义决狱。经义决狱（或春秋决狱）是中国古代刑事领域的一种政策概念。在董仲舒时代，甚至还出现了《春秋决事比》，将儒家经典奉为确定罪行的标准，于是也出现了通过《春秋》辩罪的典范。汉武帝时期，儒经博士徐偃受君命考察胶东、鲁国等地，擅自要求当地盐铁官营，被御史大夫张汤弹劾“矫旨大害”，徐偃的辩护理由引用《春秋》经义：“大夫出疆，又可以安社稷、存万民，颛之可也。”在张汤束手无策之时，一名叫终军的年轻儒士出现了，他引用《春秋》的经义提出“王者无外”，指出徐偃适用《春秋》中的“大夫出疆”掌故的错误性。因为天下一统，万里同风，不存在出疆。同时他还指出，在富产海盐之地，盐铁官营无法标榜为“安社稷，存万民”。最终徐偃理屈词穷而认罪。

经义决狱之风在汉代之后逐步演化为强调以礼入法，一准乎礼。刑罚完全成为维护经义的工具。经义决狱的实践力度虽然开始削弱，但是其精髓和观念在随后的中国刑事法治中仍然被延续。在案件认定产生疑难、对于概念的认定产生困惑的时候，经义的作用便会凸现。北魏时甚至直接规定：“诸疑狱皆付中书以经义论决之”。直至清代，通过经义解决基本概念也不乏其例。清朝著名的师爷汪辉祖就曾经在一个著名案例中以经义取胜：

无锡县农民浦阿四的童养媳王氏与浦阿四的叔父有通奸关系被告发，其通奸关系是否符合“十恶”中的“内乱”内容，产生了较大争议。如属内乱，则具有通奸关系的双方将受到充军处罚。如不属于内乱而只是一般的“凡人”而非“亲属”之间的通奸，则属于和奸，仅仅处以杖刑一百、枷号一个月。而对于童养媳这样的地位与叔父之间是否属于亲属律令本身并无规定，个人的认知标准也存在较大差异。汪辉祖赞同后者，并具结上报，但被常州府驳回。驳回的理由就是认为当事人之间属于有服亲属，不能视同为“凡人”。对此汪辉祖引经据典，在回复意见中据理力争：儒家经典《礼记·丧服》中指出，妻子的服制由丈夫推及。当然前提必须是正式的夫妻关系。童养媳的身份决定了其尚未进行婚配，夫妻名分处于待定状态，因此当然不能根据丈夫的服制推定两名当事人之间具有叔侄关系。

无锡县的上报被江苏按察使司驳回，但驳回理由发生变化：在供词中王氏称浦阿四的父亲为“翁”。据此按察使司认为，王氏既然称呼其为“翁”，则浦阿四的父亲理所当然成为王氏的翁叔，自然构成亲属关系。汪辉祖的解答是：“翁”只是对于老年人的一种尊称，即“乃翁媪之翁，非翁姑之翁”。

最终案件上报江苏巡抚，江苏巡抚庄有恭也博览群书，引经据典，与汪辉祖展开论辩。而汪辉祖始终坚持以《礼记》为依据，指出其一，童养媳的身份属于尚未“庙见”，不属于“成妇”，案件性质属于“凡人”和奸。其二，在律令没有明确规定的前提下，在存在巨大争议的前提下，理应按照《尚书》“罪疑惟轻”、“与其杀无辜宁失不经”的思想。最终汪辉祖的观点基本获得了胜利，得到了认可，被确定为观点“合情合法”，在与上级权力部门的多次交锋中以及最后的合理的结论中，汪辉祖声名鹊起，一战成名，成为江南师爷的杰出代表。

如果说汉代出于统治政策转变的需要，以儒学削减黄老学术的地位，奠定权力的集中性，进而大兴春秋决狱之风，那么在其他历史时期所进行的经义决狱无疑带有明显的现实合理性。因为经义在此后已经演化为一种道德准则和善良习俗的标准。刑事法律作为法律，其概念的尽头就是对于伦理、道德、习惯、习俗的揭示和理解。而在理解的分歧中，最具有权威性、最具有说服力、最具有确定性的可能也就是经义的内容。一般情况下，法律概念、法律概念的上位概念是清楚的，但是法律概念的确定性是有限的，往往要借助于上位概念进行确定，而上位概念有时也是模糊的，这时就需要一种解决的方法。这样的情形不仅在汉代大量存在，在清代大量存在，而且在现代社会也大量存在。上述实例为我们揭示的意义也在于此。

其二，比附定罪。比附定罪的概念可以归结为：“其有法者以法行，无法者以类推。”即法律有明确规定的，依照法条的规定进行处理；法令没有明确规定的，依照类推进行处理。在湖北云梦睡虎地出土的秦简中就存在奴仆强奸主人“比殴主”，打断他人脊柱“比折肢”等记载。作为法律条文的规定，最为著名的是《唐律疏议》中的规定：“断罪无正条者，应出罪者，则举重以明轻，应入罪者，则举轻以名重”。比附援用，成为司法的常见现象，其直接结果就是权力无所不在，可以解决也必须解决一切问题。

所谓举重以明轻，《唐律疏议》的理解是：“一部律内，犯无罪名。‘应出罪者’，依《贼盗律》‘夜无故入人家，主人登时杀者，勿论’。假有折伤灼然不坐。又条‘盗缌麻以上财物，节级减凡盗之罪’。若犯诈欺及坐赃之类，在律虽无条文，盗罪尚得减科，余犯明从减法。此并举重明轻之类。”

所谓举轻以明重，《唐律疏议》的理解是：“案《盗贼律》，‘谋杀期亲尊长，皆斩’。无已杀已伤之文。如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪；杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。又例云，‘殴告大功尊长、小功尊属，不得以荫论’。如有欧告期亲尊长，举大功是轻，期亲是重，亦不得用荫，是举轻以明重之类。”

比附援用具有一定的确定性，即最终必须依靠所比附的条款予以量刑，这与我国1979年《刑法》第79条规定的类推制度有相似之处。然而比附的方法本身却带有较大的随意性。到了明代甚至不再强调“举轻以明重”或“举重以明轻”的原则只是规定断罪无正条即可“引律比附”，也就是说，行为的轻重依据司法者的好恶，是否入律依据司法者的信念，比附轻重依靠司法者的熟知。当然为了防止比附没有边际，列举了一系列的比附事例，如“发卖猪、羊肉灌水，及米麦等插和砂土货卖者，比依客商将官盐插和砂土货卖律，杖八十”；“奸亲女比奸子孙妇、奸兄弟女律斩，决不待时”；“僧道打杀徒弟，比照伯叔故杀子侄律论。”最让人哭笑不得的是“将肾茎放入人粪门内淫戏，比照以秽物灌人口律，杖一百。”

比附运用的功过在古人赵东曦处曾有精辟论述：

隋著律曰：犯罪而律无正条者，应出罪则举重以明轻；应入罪则举轻以明重。立夫一言而废其数百条。自是迄今，竟无刊革；遂使死生罔有乎法律，轻重必因夫爱憎。盖立法贵乎下人尽知，则天下不敢犯耳。何必饰其文意。减其科条哉？夫科条省，则天下人难知；文意深，则法吏得便。下人难知，则暗陷机阱矣，安得无犯法之人？法吏得便，则比附而用之也，安得无弄法之臣？请律令格式，直书其事，无假文饰；其“以准加减、比附量情”及“举轻以明重、不应为而为”之类，皆勿用之。使愚夫愚妇闻之必悟，则相率而远之矣，依安肯知而故犯哉？故曰：法明则人信，法一则主尊。

其三，原心定罪。在设定或审定罪行严重程度从而决定良性程度的时候，对于主观心态的考察是至关重要的。也正因为如此，直至今天仍会产生许多争议，可以这样说，在实际裁决案件的过程中，争议的焦点往往就是行为人的主观心态问题。主观心态应该说是一个十分广义的概念，并非仅仅就是罪过方式等，但是不能否认政策对于主观心态的态度确实带有强烈的政策性。现在我们多强调主客观相一致的原则，实际上隐含着对片面强调主观定罪的否定和反对，隐含着对于原心定罪的敬而远之。这种反对和否定本身不是对于强调主观罪过的否定，而是对于因强调主观罪过而增加的随意性和标准不确定性的惧怕。从理论角度上说，强调主观罪过本身并无可厚非，甚至在理论中近乎完美，但是一旦将完美的理论落实到不完美的实践中，可能变成了打开的潘多拉盒子。这实际上也是对于历史现象进行反思的结果。我们先从清朝达州刺史毛南董判决的一个案件谈起：

审得草菅人命，败绝人伦，未有如陈丙杀妻一案者也。丙访革不悛，因前妻物故，断弦未续，窥郑氏居孀，慕色思娶，而郑氏不许。狂且。旦夕婪谋必欲得之而后已，又甘认抚孤。众议退还礼金，为三岁子衣食之费。讵料绐妇入门，既屏绝孤儿不许见，又以再蘸相诋，动加污辱；少不当意，即私用官刑，解棍痛责。某年月日，适丙以纳吏赴东瓯，郑氏潜召其子，留之一宿，不意丙骤归，见则怒逐。自此朴责拳殴无虚日矣！甚至以竹刑为轻，易以铁尺。窗户俱键，解纷者欲入无门。郑氏鳞伤遍体，痛极难支，遂于某日雉经。嗟乎！夫妇人伦，母子天性，母朝入而子暮出，情何以堪—乃侦俟年余，始获一面。斯时也，犊舐口口堪怜，猿肠寸寸欲断。岂意以抱魔之悲：流连一乳，遂至化肉为糜，碎骨为粉。生无三日之完肤，死作千年之怨鬼，伤哉郑氏！本弃其身以活子，今反因子而丧其身；死而无知则已，死而有知，岂肯以血流肉绽，断指折胁之躯，力凶徒稍宽其业报乎。夫在丙不过以财力自碓，谬谓杀妻无碍；况系缢死，三尺之法，可以幸逃；不知郑氏虽死于缢，实死于殿，缢固死，不缢亦死。今检头颅、额角、两太阳及胸膛肋骨渚伤，皆有铁尺，何一是投缳之左验乎。且临验时，万众齐呼“天理”。查其生平积案，难擢发数，县审一十二款，只就其有据者言之，未足穷其虐焰之所至也。国人皆曰可杀，杀之何疑，但虑以不速耳。

“国人皆曰可杀，杀之何疑，但虑以不速耳。”这样的话语使人联想到曾经广为流传的一句话——“不杀不足以平民愤”。在人人喊打的面前，行为的客观危害虽然不是无足轻重，但已经在很大程度上被淡化了。尽管引起公愤的原因可能和行为有关，但这里的行为已经超越了犯罪行为的范围，而公愤已经是一种纯粹的主观情感，这种情感进而推及对犯罪行为人情感的认识。以上逻辑尽管不严谨，但结合上述判例却不难理解。自杀行为无论出于何种原因仍然是自杀行为，然在万种齐乎“天理”的公愤中，行为人的主观恶性便和自杀的诱因强烈地结合起来。行为人主观恶性的评价结果超出了法律的范畴，恶性的程度便开始得到充分释放。结果是“缢固死，不缢亦死”。这里的“原心”包括裁判者对于被裁判者的恶性的推理，更包括了裁判者本人的心理推理。

“原心定罪”这一概念是中国古时的术语，但是原心定罪本身并不是古代中国的专利，从某种意义上说，西方世界将原心定罪发挥得淋漓尽致。也许是因为中国社会构成的特点，在中国历史上尽管存在着这一些腹诽心谤的事例，但是毕竟在绝大多数时候，原心定罪主要还是一个法律术语，其不仅强调入罪，也强调通过原心定罪出罪。而在西方，原心定罪成为追捕、惩罚、消灭异教徒的一种强大的武器，仅仅因为信仰的不同或见解的不同，不计其数的异教徒受到迫害。譬如，1685年10月18日，法国国王路易十四签署废除了《南特敕令》（The Edict of Nantes），于是对新教徒展开了疯狂的围剿行动。仅仅朗格多克一个地区，除了成功逃离该省的移民之外，因屠杀、绞刑、车裂等非正常死亡的人数不少于十万人。“路易十四宣称法国不存在任何新教徒了，新教徒已经被完全镇压下去了。任何被发现信奉新教的人必须被视为‘不可饶恕的异端分子’，并被判处监禁、苦役或其他新教徒该受的惩罚。”

“原心定罪”的产生是因为信仰取代了行为，变成了核心问题。这需要一个主要机构，即宗教裁判所来检查特定信仰的全部细节。弗雷德里克·塞蒂（Fredric Cheyette）写到：“从一开始，审讯者们便全身心地投入这一任务中去。他们不断地记录下他们所听证的内容，并及时制作‘异端追捕者手册’，以总结多年来积累的知识。运用这些数据和一个遍及欧洲的组织，他们拥有了相当于现代警察组织的资源；他们能够到处追踪嫌疑人，甚至能够恫吓被告人的后代（他们有失去财产继承权的危险）。任何疑犯都可被要求宣誓为自己的信仰作证，为参加的秘密仪式作证，并供述其他疑犯的有关情况。”

问题不在于这些东西“相当于”一个警察国，而在于“宗教裁判所是现代警察国的起源”，是它的最可怕的遗产。……用来定义西方工业国并在政治动荡时崭露头角的精神控制网络，是宗教法庭对内心觉醒的回应所产生的最具毁灭性的结果。在西方，行政的暴力直至今日依然是精神控制或者维持一致意见的最终保证人。正如约瑟夫·斯特里尔（Joseph Strayer）所说，压力、刑罚、刑讯和鼓励告密是欧洲国家这一时期采取的技巧，它们至今仍然毫发无损地存活着。

原心定罪呈现为两大特征：其一是强调主观心态的恶劣性。虽然这本身在法律中属于一种合理性的结论，但是由于恶劣的评价标准的不同，最终往往权力的标准凌驾于权利的标准之上。其二是轻易被演变为一种统治任意性的手段。但是，通过原心定罪以挽救信仰危机似乎难以起到根本效果。“人们发现，在镇压新教，或者说在宣扬天主教方面，路易十四的措施最终被证明是多么的无效。路易十四发现：制造殉道者比制造背教变节者要容易得多，他发现绞刑、流放、苦役、砍头并不是使人改变信仰的最成功的措施。”

五、社会的等级差异造成政策的等级性较为明显

我们在论述古代刑事法律制度乃至其他法律制度的时候，都将法律之下的不同等待遇作为一项基本的内容。的确，在古代的法律中存在大量的区别待遇的条文规范，如果用来标榜现代法治的平等性则没有多少意义，而实际上直至目前我们所做的还是为了相互映衬。因为古代法律政策的差异性待遇是建立在差异性的社会基础之上，所以显示出了一定的合理性。在一个等级制度为正常规则的社会中，在一个等级制度仍然能够被容忍的社会中，谈论法律的不平等是没有意义的，提出一个完全平等的要求也是不合理的。同样，完全排除了公平的基本信条也是不可接受的，因为其已经超出了能够容忍等级社会存在的限度。因此在这样的社会中，包容着不平等和公平的法律政策始终发挥着其有理性和有利性的一面，在相互的间奏中走向和谐。以下清代蒯德模做出的判词可以说是一个较为典型的对上述结论的印证：

钱阿五、阿六，杭之仁和人也，杭城将陷，避居他乡，为奸戚嫌卖于跳板船柳二官。二官无子，托言取媳逼为娼。不从，辄箠楚继之。一日，闻邻船人系杭音，作书付之去，使回杭刺探。未几，持某戚书来，相约过船逃。甫下船而二官已觉，索之急，阿五等惧，避匿巡查武都司处。有某镇军者，二官之旧相识也，往诉之故，镇军怒。将罪武而索二女回。武无奈乃白余，余曰：“急送之来，犹可为也。”比至，余伫立檐下，将二官质责，尽吐实情，立令具结，并将阿五、阿六寄存内署。俄顷，镇军名纸来，而案已结矣。其差弁某云：“镇军要将阿五、阿六去。”余曰：“为我语镇军，此官可不做，此女必不可归也。”乃止。

判曰：钱阿五、阿六以深闺窈窕，值乱世仳离。偶因烽火惊心，顿致泥途失足。相煎太急，摧残连理之枝；奋飞不能，盼断乡关之路。因而渡头晚泊，借问同乡；袖里藏书，暗通消息。落花已成泥土，谁惜残痕？小鸟得脱藩笼，仍思故字。斯亦情有可悯而志有可嘉者矣。而乃柳二官者，既疑邻舫之串逃，复假戟门以相压。武夫无胆，几为善之不终；少者当怀，况穷民之无告。于是奋我鞭挞，晴空而雷，忽惊抉彼奸私，案定而山不动。奉檄之牙官色变，环辕之士女心欢。铜雀虽高，休望二乔深锁；明驼自在，何难千里送还。将军弯射柳之弧，柔枝并折；宰官荷种花之锸，故土尤宜。用是选派妥丁，送归之子。欣此日脱离地狱，重看姐妹之花。况故乡已近天台，再煮胡麻之饭。

待遇的差别在古今社会普遍存在，这并不是平等观和公平观应该反对的核心。差别待遇是由于多方面原因造成的，其中身份差异所形成的特权才是与平等追求根本对立的。即使在身份社会，平等和公平同样需要。在以上的判例中，我们看到的就是一个不阿权贵的下级官员的形象。这个形象的根源不在于官员对于法律的信守，而在于对一些普遍公正观和正义观的信守。正因为普遍性存在，所以不论在当时还是在今天，都会得到广泛赞许和认同。尽管“铜雀虽高，休望二乔深锁；明驼自在，何难千里送还”的判词在现代人看来有些可笑，但“此官可不做，此女必不可归也”的表白依然铿锵有力。

刑罚待遇的等级性是古代刑事政策的主流特征。在中国，“刑不上大夫，礼不下庶人”成为妇孺皆知的对刑罚待遇等级性最为形象的表达。在具体的政策层面，《周礼》中“以八辟丽邦法”，三国时期《魏律》将八议入律，八议成为中国刑律中最为著名的刑罚等级性的体现，也成为后人攻击的标靶。正如前面所说，不平等与公平的间奏构成了社会的旋律，据此上述等级观念可以得到一定的解释：首先，刑罚的差异性、个别化之间永远包含着一种矛盾，没有绝对的标准，有时往往依靠价值判断标准立足于何方。即使在当代社会，刑罚的个别化和刑罚的平等性之间也胶合在一起，只不过过去似乎更为注重等级性，现在则更为注重平等性而已。在古代的刑事政策中我们也可以轻易发现“刑无等级”、“法不阿贵，绳不绕屈”的平等信条，可以听到“上帝使人人生而自由，而自然未使任何人成为奴隶”（古希腊罗马时期著名的雄辩家之一阿尔西达马语）的雄辩，可以听到“王子犯法与庶民同罪”这样铿锵有力而又为底层百姓熟知的语句。在当代的刑事法治中我们也可以看到一些与平等相背离的规范。尽管形式上完成了从身份到契约的转变，身份不再作为差别的理由，但是行为却仍然成为差别的理由，“贵”、“亲”不能成为差别的依据，“能”、“勤”作为差别的理由却不难觅到影踪。如我国1997年《刑法》明确规定，在人民法院判决、裁定以前，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为属于立功行为。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，立功包括：（1）检举揭发他人，查证属实；（2）提供侦破其他案件的重要线索，查证属实；（3）阻止他人犯罪活动；（4）协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的；（5）其他有利于国家和社会的突出表现的。尤其是最后一项规定，十分容易使人联想到“能”、“功”、“勤”等概念，尽管我们可以说这些是行为差别而不是身份差别，但是实际上行为和身份并非完全没有联系。

在当时的社会常态下，差别性的政策最大程度发挥了社会的伦理价值和社会秩序，通过另外一种方式阐释了刑罚的目的不是惩罚犯罪而是预防犯罪。根据不同的社会层次、背景、身份制定不同的惩罚方式，注重个别化手段防控犯罪，减少了刑罚效果的无意义。譬如，“准五服治罪”就是另外一个差异性原则的体现。所谓准五服治罪，就是亲属之间犯罪必须根据血亲关系的远近亲疏来确定刑罚的轻重，而亲属关系通过服制加以确定。所谓服制，是指以丧服规定亲属的亲等。根据丧服的布料和缝制样式以及丧服期限的不同，服制分为五种，即五服：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻，通过丧服的方式确定被告人与被害人之间的关系，进而确定刑事责任的轻重。这显然是建立在伦理纲常的基础之上的，尽管其带有封建色彩，但是不能否认其中带有人类共同情感的色彩。“虎毒不食子”与其说是人类社会对于动物亲属关系的认识，不如说是人类对于自身关系的一种含蓄表达。只不过在古代社会，社会的道德要求要比现在走的远得多，当今需要对其质疑的问题是其极端性，对于差异性本身的存在似乎无法否定，也似乎很难从亲属关系导致的差异本身得出刑罚不平等的结论，也很难从注重通过刑罚的差异性的角度来质疑其维护伦理制度尊严的合理性。