一、公法哲学理论基础素描

建构公法哲学体系的学术资源十分丰富，其理论基础除了法学知识体系以外，还有政治哲学、道德哲学、公共哲学以及与之牵连并构成基础的社会契约和同意理论。

（一）政治哲学

政治哲学是一种批判哲学，是关于制度正义的学说，覆盖的论题包括国家主权、自然法和自然权利理论、契约论、立宪主义和权力分立学说，它研究政府的性质、起源和目的。即“政治哲学的探究题材是政治物（politischen Dinge）：政治共同体的奠基、共同体成员的权利和义务、其行为的目的与手段、共同体内部及共同体之间的战争与和平等等”。

西方政治哲学和制度有效地平衡了政府权能限制和政府权能发挥之间的紧张关系，其基本中心是一个以私人自然权利普遍性、至上性为轴心的权利哲学体系，包括宪政、民主、人权和法治理论。这些理论源远流长，从古希腊、古罗马、启蒙哲学到现代的政治、经济和法治理论始终贯穿着一条主线：源于自然法或人性的人权理论和契约方法论形成的同意理论，是政治哲学永恒的主题，宪法典、三权分立架构、民主选举制度和人权保障体系都是政治哲学中“主权在民”原则的产物。西方政治哲学内容的丰富性、底蕴的深厚性、时空上的连贯性令人叹为观止，其思维方式已经超越了形而下的桎梏，强调诉诸抽象的价值目标、人性平等理念和实证化的制度来约束权力、保障人权。

中国政治哲学思想渊源由两部分构成：一部分是近代以前的中国政权建设经验及官方的、民间的政治哲学（民本主义和善的统治思想），另一部分是近代以来中国学界和政界对西方民主、共和、宪政和法治观念的吸收与制度转化。但是，迄今为止，我国政治哲学研究还较为落后，一直缺乏对公共权力深邃的、形而上的沉思，多为应急性的、对策性的、意识形态性的、碎片化的结论。

例如，我们还没有将政治权力和义务的合法性解释清楚，“以家喻国”是一种非常落后的政治哲学思想，这种观念并没有被深刻地批判过。虽然洛克也认为父母对孩子具有正当的“保护、养育和教育”义务，但是，他并没有基于此种自然现象就得出王权支配力是天然性和无限性的结论，而是认为人本自由、天赋平等、主权在民，国家统治权与家父统治权不仅不同而且毫无瓜葛。相反，梁启超、孙中山均认为父母与子女的关系类型可以用来解释政府与人民之间的统治关系——在政治义务上，人民的能力与政府的权力呈反比例关系，宪政需要一个由政府充当保姆的前置阶段。清末至民国，有相当多的人士主张个人发展的程度与政治的开明程度成正比，这是天演进化的公理。迄今为止，中国政治哲学仍然未能阻止家长制的思维模式进入公共权力领域，血缘模式仍然凌驾于法治模式之上，原因在于中国始终未能建立起超验性的、绝对化的、普适性的政治哲学体系以及公权与私权两分性的理论和制度架构。

在罗马法上，“家父权”是一个私法现象，“家父权”并不触及公法，在私法领域里，子在家父之下；在公法领域里，父与子是平等的，这是“法律史中最奇怪的问题之一”。也就是说，中国政治哲学中的“宪政保姆论”与罗马法的“家父权”思想并不相关联，西方“家父权”思维与中国父母官的“善”的统治思维也恰好相反，“家父权”思想和制度仅仅局限于私法领域，这是“善良家父”的权利界限，公法领域仍然是民主的和法治化的。相反，在中国，家庭领域里的父权专制思想和制度被迁延到政治生活诸公共领域，使公共生活按照家族血缘规则操作，公共权力既不需要内部分工也不需要外部授权和监督，仅仅以“公共的善”为合法性依据。因此，中国传统的政治哲学体系不可能产生出个人、平等、自由、契约和同意的理念与制度。

（二）公共哲学

公共哲学就是人类对公共生活智慧的追求。一般认为，公共哲学就是政治哲学，它的研究对象是政治哲学（智慧的追求）与社会/政治正义之间的关系，政治哲学的旨趣在于公共事务中的理性和正义，探索自由而平等的公民如何追求幸福。中国学者万俊人先生“将公共哲学的主题确定在（现代）社会的公共理性及其运用的范围”。有许多学者认为，公共哲学将是21世纪中国哲学的新主题，因为市场经济促成政治生活的公共化与精神生活的个人化，使新世纪中国哲学的发展将有可能分化为公共哲学与私域哲学两个相对分离的领域，公共哲学成为中国哲学新的生长点。私域哲学关注个体的内在体验，公共哲学关注公共性存在、公众的生存意识和行为，关注社会秩序和政治生活如何变成每一个社会成员关心和思索的问题。启蒙哲学是主体—客体两极框架，宣扬单一主体中心性，他者被视为客体和边缘人；公共哲学笃信交往实践观，主张通过多元主体间的交互作用来改造“共在”。

简而言之，公共哲学的思考范围比政治哲学更宽，涵盖了国家以外的社会组织的公共权力，它的兴旺发达将对中国传统公法哲学的根基产生冲击，被奉为圭臬的“公共权力单方意志性和强制性”命题将转向契约化和开放性程序，被忽视的社会组织（俗称“单位”）的内部民主问题、私法上的民主问题（如《物权法》上的业主大会、业主委员会选举）也会得到重视。

（三）社会契约论

社会契约论作为一种政治哲学是由霍布斯系统阐释的，并经由洛克、卢梭和康德推向顶峰。社会契约论试图回答有关政府起源的问题，是挑战王权神圣哲学的一种尝试。按照社会契约论的立场，一个社会中的人们只有彼此缔约或者与统治者缔约，才能保证他们自身必需的和平、安全和正义价值目标的实现。如果统治者未能遵守契约，那么人民就有权利选择新的统治者。社会契约论是一个民主政体赖以建立的基本哲学。在社会契约学说中，首要的和最显著的共同因素是：真实或者可信的政治实体的基础是通过所有将构成它的个人而签订的一份契约或者协议。

1936年，牛津大学的政治哲学家高夫（J.W.Gough）教授在其名著《社会契约：其发展史的批判性研究》一书里说：“17和18世纪是社会契约全盛时期。”随后的一百年里，社会契约论衰落了，随着1971年罗尔斯的《正义论》的出版，社会契约论重新成为当代政治哲学的核心理论。同时，社会契约论也构成了道德哲学和经济哲学的基础，“它寻求回答我们对他人的道德义务的问题；政府合法化功能的问题和我们所负义务的性质，以及收益和财富分配的正义性问题。它的提问模式是思考理性个人在涉及到自身利益时，如何同意为互利而合作”。

在传统上，社会契约论经常被作为一种区分合法和非法政治的工具，但是，社会契约论并不只是解释为什么国家会产生，在现代社会，它被视为“为什么理性人应该全体一致地把国家视为解决社会共存问题的最可行的工具方法”。换句话说，社会契约论主要是用来解决社会共存这个疑难问题的，对权力合法性的解释，归根结底是为了调整个人之间以及个人与共同体之间的社会合作问题。政治哲学、公共哲学与社会契约论具有内在传承关系，都是关于如何达到个体正义和共同体和谐及正义的学说。

（四）同意论

政治哲学家拉非而（Raphael）认为：同意论是社会契约论的一种较不严格的转变形式，其部分目的是为了避免社会契约论所遭遇的难题，简略地说明国家权威来自人民的同意。人民同意是某一特定法律权威所不可或缺的条件。同意论区别了武力的强制服从与自动地接受权威，这是同意论的优点。同意论的核心内容是“没有人有义务支持或者遵守任何政治权力，除非他已经亲自同意对自己施加权威”。

同意论（consent theory）有四个核心论题：其一，人天生自由。这并不意味着当一个人出生之时，没有其意志实现的障碍，也不意味着对人的行为没有道德限制。它仅仅意味着：只有当权利经过同意，自愿让渡给政府控制之时，政府才能合法地强制个人。其二，为了渴望之事，个人让渡了自己的天生自由（以及受义务的约束），只能是通过自愿地“公开签字”（clear sign）的方式。义务是意志独立的表现，是深思熟虑的自愿承诺。其三，同意方法能保护公民免受来自国家的伤害。其四，国家是保护公民利益的一种工具。

同意论是由洛克创立的，包括明示同意和默示同意（tacitly consent），洛克的社会契约论也就是同意理论。洛克主张意志自由与国家和解，个人服从国家的义务建立在对主权者的同意之上，即建立在社会契约之上。政府是一个“同意的政府/Government by consent”。国家的创造是为了保护自然法所赋予的自然权利，因此国家无权干涉个人的自然权利。洛克所谓的同意主要是指默示同意，他甚至认为“只要身在那个政府的领土范围以内，就构成某种程度的默认”。

同意是建构政治义务的基础，因此个人守法是其个人意志的内化。尽管同意论像社会契约论一样有逻辑证明上的缺陷，遭到休谟的反对，但是，同意论强调的是权利，强调个人意志对政府行为的重要性，被统治者的同意是任何政府权力运用的基本前提。判断政府的标准不是政府是否是善的，而是它是否是经过合法授权的，是否是得到民众同意的。善的政府是中国政治哲学的主流思想，其本质是功利主义的，但是，西方的主流政治哲学更强调合法性，合法性的决定尺度就是同意，契约是同意的外观标志。

社会契约论、同意论都与自然法存在内在关联。“自然法和自然权利的发展是为了阐明人民应该如何对待专制政府的行为。自然法概念为社会契约理论提供了基础，社会契约理论后来成为美国政治思想的关键要素”。美国早期的法官，利用自然权利和社会契约来限制政府的权力，当自然权利和社会契约无法继续长久地作为对政府权力进行实质性限制的依据时，宪法判例迅速转向正当程序条款。因此，从结构上说，契约构成了政治哲学和公共哲学的中心，“社会契约理论因此是一个九头怪蛇”。