第二节 渔业权的性质

一、渔业权是财产权

对于法律修养较为深厚的人，申明渔业权是财产权似乎有些多余。但鉴于在相当长的历史时期曾经存在过渔民自由捕鱼的现象，无所谓权利义务的状态；鉴于一些专家、学者否认渔业权为民事权利，不承认渔业权为财产权，因而，明确渔业权属于财产权仍然必要。

渔业的财产权制度，主要有两种形式，一种是地区性渔民组织有渔业上的使用权（territorial use right in fishery, TURF）或者是渔业权（fishing rights），另一种是渔民的“个体可转让配额”。地区性渔民组织的渔业使用权，通常需要一段很长时间的传统积累，再经过由法律赋予一个社区或渔民团体有渔业上的使用权。这种制度的施行，大都以东亚国家或者地区为主，特别是日本、韩国和我国台湾地区。泰国法将渔业权定义为一种财产权（property rights），渔民在使用海域及其资源时享有排他性的权利。在渔业权体系中，渔民可以自主经营，自主管理。渔民的个体可转让配额，是依照一定的分配标准，将“总可捕获量”（total allowable catch, TAC）分配给个体的渔民，使渔民拥有某一特定渔业、鱼种以及渔区中一定比例的可捕获量，这些权利被视为物权，而且渔民所分配到的配额可以出售。采用这种管理制度的国家有新西兰、加拿大等。在个体可转让配额下，渔民作为一个群体，被赋予了所有人获取利益的权利。通过这种权利，他们全体共同取得了类似于土地使用权——一种标准的土地权利——的共有权。

其实，赞同渔业权为财产权的学者不限于陈俊佑先生和Mr.S. Anuchiracheeva，欧庆贤教授等专家学者同样持肯定态度，渔业权视为物权，意味着它为一种财产权。

渔业权目的之利益为经济利益，因此，渔业权是一种财产权。渔业权是以水产动植物捕捞或养殖的经济事业为其权利内容的，其目的利益在于经济利益，故为财产权。“渔业权系渔业，即采捕或养殖水产动植物之一种经济活动，此为其权利之目的，所以权利目的之利益为经济利益。因此，渔业权是一种财产权。”

在新西兰，1986年通过了《渔业法修正案》（Fisheries Amendment Act 1986），据此引入了个体可转让配额（ITQ）制度，并且在此基础上形成了基于财产权的配额管理制度（QMS）。个体可转让配额的所有者拥有永久的财产权。新西兰给予了毛利人领地捕鱼权和基于配额的捕鱼权。对于个体可转让配额已经采取了明确的财产权利语言。新西兰配额财产权利是近乎完整的，Q=0.96。冰岛的配额财产权利值，Q=0.86，比较小，但质量仍然很高。

美国渔业法确立了许可证回购计划。据此计划，回购基金将支付金钱，以收回捕鱼权。所以，这样的许可证规则创设了一种财产权利，以得到付款，虽然许可证本身是不可转让的。

但是，税兵博士却漠视上述理论和事实，认为英美法上的“渔业权上虽然能形成一定的财产利益，但它不具有可交易性，而且由于是依附于公共物品之上，无法产生强烈的排他性，因此，渔业权并不是一种真正意义上的财产权”。其不妥十分明显，至少表现在以下三个方面：

第一，断言渔业权不是真正意义上的财产权，不符合事实和法理。

所谓财产权，无非是权利内容具有财产价值，能够用货币衡量评价的权利。财产权概念现在并不正面取决于财产的价值，而是从与非财产权相对（人格权、身份权）的角度，理解为一种不属于非财产权的权利，即一切可以与权利主体的人格或身份分离，具有独立存在理由的，与非财产权相对的权利，即为财产权。渔业权符合这些要求，有以下证据支撑。

除了上文介绍到的新西兰确立了个体可转让配额这种渔业权形式，并认其为财产权外，澳大利亚通过制定法和相当数量的判例也承认了渔业权是财产权。例如，澳大利亚维多利亚州最高法院的Marks法官在John Mani-as &Ors v.Crabb &Ors案的判决中认定：“证据显示，捕捞许可证本身是可以为之支付很多金钱的、有价值的财产。”在Pennington v.Mac govern案中，南澳大利亚州最高法院认定许可证在本质上具有所有权的性质。King法官确信：“……谈到许可证的价值，可转让性和持有它的权利（尽管行使权利要受到他人的指导和指令），我所参考的规定和条例，在我看来，都是权利或者财产的表征，并且我没有什么困难就得出结论，即许可证所授予的权利与所有权在性质上是相称的。”在Kelly v.Kelly案中，澳大利亚最高法院认为：“不管对鲍鱼许可证的见解是什么，毋庸置疑，捕捞鲍鱼的授权都可以导致为了合伙之目的、以构成合伙企业财产的方式来拥有的有价值的权利。尽管此权利只能够间接地行使，并且要有渔业局长的同意，但是为了对价而有效地转让授权是完全可以的，因此使之有了价值。”

属于普通法系国家的印度，最近在Kerala的一些地区，随着人工礁的引入，建设这些鱼礁的渔民集体主张在这些构造物周围享有排他性捕鱼权。湖泊的领地捕鱼权通常通过设计捕捞网具的类型和尺寸、捕捞时间的投入等管制措施来执行。

在美国，尽管各州的方案有明显不同之处，但用水权一般被认为是一种财产权，即使在行政许可制度下也是如此。美国的用水权包含养殖渔业、娱乐垂钓等内容，因而可以说该陈述也承认了养殖权、娱乐渔业权是财产权。再者，养殖权、捕捞权的设立都是通过行政许可或者行政特许的程序，用水权未因其设立需要行政许可而改变其财产权的属性，那么，养殖权、捕捞权也不应需要行政许可或者特许而脱离财产权的行列。

其实，连税兵博士作为撰稿人之一的集体著作《中国海域物权制度研究》都承认渔业权是财产权。该书明确指出：“准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权。……属于准物权的财产权有：林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。”

第二，断言英美法上的渔业权不具有可交易性，不符合事实。

首先需要明确，渔业权有无可交易性，绝非一般的问题。有人说得好，在追求生态上可持续发展、经济上高效率和有成本效益的管理目标时，建立良好定义的、可以分割的、安全的和可以转让的捕鱼权，是个主要因素。财产权的价值通过交易性得以充分体现，没有可交易性，难说财产权具有价值或者其价值大大降低。加拿大的Scott教授指出，可转让性是有价值的，因为它使权利人可以通过主动的权利转让，从而最有效地利用资本和时间。

接着，我们简要地考察澳大利亚的立法和判例所持有的立场。在制定法方面，1991年，澳大利亚颁布了《渔业行政机构法》（Fisheries Administra-tion Act 1991）和《渔业管理法》（Fishieries Management Act 1991），允许通过财产权利管理渔业。《渔业管理法》规定了两种类型的财产权利，短期的和长期的。短期的权利是根据该法第32节的规定而授予的许可证，期限可达5年。长期的权利是根据该法第22节规定的制定法捕捞权（statutory fishing rights, SFRs）。后者是可转让的，甚至在创设此类权利的管理计划终止的情况下，权利人在随后颁布实施的渔业管理计划下享有优先取得制定法捕捞权的权利。在判例方面，在Pennington v.Mac govern案中，南澳大利亚州最高法院认定许可证在本质上具有所有权的性质。King法官说：“从我所参考的法律和规章规定看，很清楚，我们所讨论的许可证不仅仅是一种个人的、不可剥夺的权利，它还是可以移转的权利，是可以被看作有价值的。作为常识，六本许可证的限制就可能导致许可证有价值。”他确信：“……谈到许可证的价值，可转让性和持有它的权利（尽管行使权利要受到他人的指导和指令），我所参考的规定和条例，在我看来，都是权利或者财产的表征，并且我没有什么困难就得出结论，即许可证所授予的权利与所有权在性质上是相称的。”在Kelly v.Kelly案中，澳大利亚最高法院认为：“不管对鲍鱼许可证的见解是什么，毋庸置疑，捕捞鲍鱼的授权都可以导致为了合伙之目的、以构成合伙企业财产的方式来拥有的有价值的权利。尽管此权利只能够间接地行使，并且要有渔业局长的同意，但是为了对价而有效地转让授权是完全可以的，因此使之有了价值。”

再次，考察新西兰渔业法的情形。新西兰的个体可转让配额是一个可移转的工具，有助于退出渔业和减少投资。个体可转让配额所有者的权利是可以完全移转的。海洋水产养殖权是排他性的权利，是永久的展期的优先权，是能够再次出租和交易的权利。新西兰渔业权的移转性是近乎完美的（仅仅排斥外国人）。

最后，加拿大的A.Scott教授描述到：个体可转让配额开始在长期拥有者之间以及长期拥有者与短期拥有者之间流动起来，不是通过政府的回收和再分配，而是私人的授予、买卖和遗赠。因此，尽管配额的概念本身并不要求有可交易的证明，但在实践中，配额许可证已经获得了较长的时间性和可转让性。

第三，断言依附于公共物品之上的权利无法产生强烈的排他性，显然以偏概全，不完全符合法理和事实。

税兵博士所谓依附于公共物品之上的权利无法产生强烈的排他性，若指在久远的过去渔业不存在排他性，尚可赞同，因为那时任何想从事渔业的人几乎不需要向政府申请即可捕鱼。但若指当今世界的渔业权不具有排他性，则不完全符合法理和事实。

首先，必须看到，公共物品，又称公物，从利用的角度命名为公共用物，从财产的层面观察则叫作公产，是国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物，提供一般公众共同使用的物品，具有多样性，并非天然地排斥行政权、民事权利，它可以不与行政权、民事权利相结合，也可以借助行政权制度来限制某些人利用，赋予利用公共物品者以民事权利。取之不尽的公共物品，如空气，迄今未见配置行政许可和民事权利的必要；稀缺性的公共物品，如矿产资源、水资源等，至少在若干国家无法完全按照利用人的意愿满足其要求，为了定分止争，就需要设置权利机制。“财产权利理论家们提出，当资源变得稀缺时，就出现和形成了权利制度，并且经济稀缺性是由正的价值所表明的。……在共享的资源（common pool resources）里（如渔业），存在为获得利益的使用权、决定谁有权利用的权利、决定管理规则的权利和让渡整束权利的权利。”

其次，公共物品被配置上民事权利、行政权利之后，会表现出较为复杂的性质。当产生份额分配协议或者某国家单方面宣布管辖区域时，从某种程度上说自然资源不再是公共财产，而受制于很不完善的所有权和控制形式。然而，在个人利用者的尺度上，它们仍然是公共财产。所有权人对一宗土地拥有绝对的财产权，但他可能不是因经营土地的方式而唯一获益的人，其他人也可能享受到形形色色的利益，由此显现出该宗土地具有公共物品的性质。一片覆盖着森林的土地不仅为其主人提供潜在的木材产品，而且对他人也很有价值，可作为一种审美、一种娱乐资源、一块野生生物的栖息地、一种土地侵蚀障碍或者水流调节器等。对于“他人”而言，这片覆盖着森林的土地仍然是公共物品。

再次，需要配置行政权、民事权利以有效利用公共物品的场合，其权利模式并非千篇一律，例如，“水域可以为政府所有，它们也可以为私人所有，可以是整个社区的共有财产，也可以把它们看作一种任何人都不能拥有的物质”。详细些说，公共物品的权利模式至少有以下几种：（1）共有模式。国际法律协会和国际法律委员会于1966年共同颁布的《赫尔辛基条约》奉行这样的原则：无论水资源跨国界或完全在某一国境内，国际河流都应被视为所有流域国家的共同财产，国际河流流域内各国均有权公平、合理地使用水资源。澳大利亚联邦和北部地区政府保留“海洋共有”的立场。这是共有模式的例证。（2）公共信托模式（the public-trust system）。政府为公民以信托的方式持有公共物品。这被美国的某些法院反复地适用到驳斥鱼类的财产请求权的判决中，也在澳大利亚最近的一些判决中出现了。（3）社区权利或者团体权利模式。K.K.Viswanathan考察了亚洲和非洲的一些国家的渔业及其管理机制后得出结论，以资源为生的社区所控制的渔业，其权利只能倾向于社区权利或者团体权利。（4）私所有权模式。虽然有学说主张公共物品肯定不受私人财产权的影响，但是仔细观察后，就会发现存在着将公共物品转变为私人物品的很多方法。例如，可以向使用人征收公路费，可以对进入公园者收费，可以向居民收取治安费，甚至军队国防所需要的部分费用都可以向那些不想服役的人收取。公物并不当然地否定私人所有权。所有权属于私人的公物，即私有公物（他有公物）的存在，被视为公物管理法及财产管理法的前提。公地、过量开采的含水层及正在耗竭的渔场常常受制于某些形式的政府管制，或者转变为私人所有。自有公物中国家及地方公共团体的所有权和私人的所有权本来是相同的。《越南社会主义共和国民法典》规定，土地、山林、江河、湖泊、水源、矿藏、海洋资源、大陆架和空间资源，都属于全民所有（第205条），国家是全民所有财产的所有人的代表（第206条）。《俄罗斯联邦水法》规定，一切水体，包括那些不属于个别市镇、公民和法人所有的零散水体，均应属于国家所有制的范畴。《蒙古国民法典》规定，蒙古国公民私人所有土地以外的土地、底土及其富源、森林、水资源、野生动物等，均归国家所有（第87条第4项）。《中华人民共和国水法》（以下简称为《水法》）规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”（第3条）《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称为《矿产资源法》）规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”（第3条第1款）《海域使用管理法》规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。”（第3条第1款）最近，澳大利亚的每个州在其各自的土著人所有权法中已经确认了对自然资源的所有权。……1995年，塔斯马尼亚州在其《海域生物法》（Living Marine Legislation 1995）第9节第1项规定，在本法第5节第1项（a）、（b）和（c）所指水域的所有海洋生物资源都归塔斯马尼亚州所有。新西兰采取鱼类资源的所有权属于国家的模式。（5）公所有权模式。属于国家或者公共团体的所有权，不限于能够以和私人同样的手段来支配物，而且以为了国家或者公共团体所特有的公共目的而能够支配物为其内容，故在其所有权的效果是作为为了公共目的而对物的支配体现出来的限度内，所有权具有公权的性质。例如，国家将自己的所有地作为道路提供于公共目的之用的情况下，国家之所以能够将该土地变为道路，是因为国家拥有该土地的所有权，那只不过是所有权的效果而已。但是，那是公共行政权的作用，而不是根据《民法》的使用收益处分的作用，即这种场合的土地所有权是以公法效果为其内容的。以公法效果为内容的权利，必然地必须是具有属于公权性质的权利，所以，只要所有权的效果是公法性的，其所有权就是公权，即属于公所有权。（6）公物管理权模式。所谓公物管理权，“指行政主体为实现作为公物本来功能的供于公共用或者公用的目的，而对公物拥有的特殊的概括性的权能”。“公物管理权，不是作为物本身的所有权及其他私法名义的效果而得以承认的，而应该解释为，是根据公物法（实定法或者惯例）被赋予的。”进而，与概括性管理权能说不同，是将之作为行政作用的一种管理作用来归纳处理的。公物的管理作用是行政作用，在这一点上是不存在异议的。在公物管理权中，使用关系是其中心。该使用关系包括一般使用、许可使用和特许使用的内容。一般使用场合，不需要任何意思表示，公众利用公物即可，如道路交通、河川的航行、海岸的海水浴、散步等，均属此类。所谓许可使用，指解除禁止，允许特定人就特定事项实施合法行为。特许使用，指从公物管理者那里获得特别使用权的设定而使用公物的情形。

最后，上述各种模式与排他性的关系比较复杂。对公共物品采取私所有权模式场合，竖立在公共物品上的私所有权具有排他性，从该所有权派生出来的用益物权亦然。对此，经济学家说，如果地方公共物品实际上是一种公共供应的私人物品，则有明显的理由可以说明，为什么富人对排除穷人感兴趣。有些从事渔业工作的专家也说，私有财产权意味着要排斥一批人。财产权给了享有人排斥他人的权利。如果我拥有支配某物的合法权利，我就拥有了排斥他人支配它的权利。同样，也就有了使用权、转让权和抵押的权利。在笔者看来，公所有权同样具有排他性。信托模式里存在着两种所有权，每种所有权都应当具有程度不同的排他效力。社区权利或者团体权利模式场合，社区成员之间的权利相互间没有排他性，但对非社区成员而言，社区权利的排他性是显而易见的。共有模式场合，同样是共有人之间的权利没有排他性，共有权具有排斥非共有人的效力。公物管理权模式场合，许可使用和特许使用两种关系中，许可证、特许证持有人的权利对于未获许可、特许的人来说具有排他性。管理部门通过不予许可、特许来禁止他人利用公共物品，称之为排他性可能不恰当，但就这些“他人”无权利用公共物品而言，在效果上与排他性有异曲同工之妙。

在较为抽象的层面探讨之后，以下专门介绍竖立于含有渔业资源的特定水域之上的渔业权与排他性之间的关系。

在新西兰，由个体可转让配额制度授予的权利性质，保证了个体可转让配额所有者或多或少地排斥或者约束新的捕鱼者。

在冰岛，一个ITQs持有者，在某一时间内，对某一资源群体拥有指定的捕捞配额。考虑到传统法律保护，像这样的权利完全是百分之百排他性的。这是就个体可转让配额的持有者与非持有者之间的关系而言的。至于享有在同一海域从事捕捞作业的数个个体可转让配额持有者之间，任何政府的捕鱼规章都没有赋予排他性。因而，从本质上看，ITQs权利一般对相关的财产（即渔业资源群体和海域环境）规定了相当少的排他性。

在冰岛、新西兰和挪威，捕鱼权的排他性都是很高的，仅仅受政府渔业法规的限制。这种限制在冰岛，特别是在挪威要比在新西兰更加广泛。

加拿大的A.Scott教授指出，在禁渔和渔具管理制度下，渔民的许可证几乎没有排他性。但当限制许可证数量和限制每条渔船许可捕捞产量制度出现后，情况有了一点好转。个体可转让配额许可新增的排他性改变了渔民的行为。以前，他像个被容忍的偷猎者，现在，排他性赋予了他一些权利，使他更像个所有者。有了个体可转让配额，渔民就具有了渔民合作管理和自我管理的两个不可缺少的属性。首先，他们已经拥有了受约束的、完全的和紧密的成员资格。成员之外没人涉及到该渔业。其次，他们已经作为一种个体所有权人而存在。与股东拥有有限公司的资产净值或当地财产拥有者负有的纳税权利一样，一定比例的配额是有保证的，可靠的。其中所谓“成员之外没人涉及到该渔业”，应当含有排他性的意思。

二、渔业权为物权

渔业权是否为物权，存在着严重的分歧，涉及到民法和行政法等法律的基本理论，关系到权利体系的构建，以及法律适用，确有辨析的必要。

在我国台湾地区，有学者指出，物权具有的特性，可以从“对物关系”和“对人关系”方面加以说明。其所谓“对物关系”方面，即物权乃直接支配标的物而享有特定利益的权利。狭义渔业权，依我国台湾地区《渔业法》第20条的规定，视为物权，并准用民法关于不动产物权的规定。入渔权，通说亦认为其性质为物权。于是，物权具有的特性，狭义渔业权和入渔权也应当具有。狭义渔业权的标的物是水域，包括水体和底土。狭义渔业权，在所核准的水域范围内，得实施采捕（养殖）水产动植物的权能。而采捕（养殖）水产动植物，表现为使用、收益。陈俊佑先生重申，渔业权是限定物权，仅于特定权利范围内支配标的物的物权。渔业权是为保护特定渔业的渔业行为的权利，是水域的利用权，而非所有权。黄异教授的阐明直截了当：《渔业法》进一步将渔业权定性为物权（第20条）。渔业权是渔业法所“创设”的物权，而与民法物权编所规定的不动产物权及动产物权不同，以水域为标的，而水域既非不动产，亦非动产。之所以将渔业权规定为物权，是因为在法学的领域中，权利可以作不同的分类，如请求权、支配权、形成权、抗辩权等等，立法者在把区划渔业、定置渔业和专用渔业活动规制为权利时，必须在权利分类中找出最合适的权利形态，予以定性。在此考量之下，渔业权仅仅能规定成支配权。换言之，支配权的概念，最能符合区划渔业、定置渔业和专用渔业的活动特质。

欧庆贤教授及其课题组成员不同意这些观点，在其结项报告《日本渔业法制（规）与我国台湾地区渔业法制（规）之比较研究（含渔业权渔业及渔船管理实务与建议）》中明确指出：“渔业权并非支配水域及水产动植物之权利，而是保护水产动植物之采捕权或养殖权。简而言之，渔业权就是‘从事渔业行为的权利’，亦即是保护‘渔业行为’之权利，例如，定置渔业权与共同渔业权就是保护采捕水产动植物之渔业行为的权利；区划渔业权为保护养殖水产动植物之渔业行为的权利。即保护权利者之渔业行为的权利，因此也无必要像土地，用面积××平方米来表示其大小，只问权利者之渔业行为系在权利保护之界限内或外而已。……因此，渔业法上虽规定‘渔业权为经营××渔业之权利’，但其意义系保护在海域采捕或养殖水产动植物之行为的权利，而非保护其渔业与贩卖。……总之，渔业权等之‘准物权’，完全是‘利用权’，而非‘直接的支配权’。反过来说，‘渔业权视为物权，所以不是物权，也不是直接支配水域的权利，而是水域之利用权’。……原本考虑到渔业权之物权性质时，在享受实现渔业利益之‘水域利用’这点上，因与‘土地利用’的形态很接近，所以准用‘土地有关之规定’。这一点在日本水产厅经济课编之《渔业制度改革》（1950年刊）内清楚写着，就‘支配’这一点，并不准用土地有关之规定，而是准用‘利用’之有关规定。不过土地有关之规定非常少，当时准用之规定仅有‘外国人土地法’而已，但日本目前已不存在外国人土地所有之限制，所以渔业权已没有准用土地有关之规定，亦即渔业法上的‘准用土地有关之规定’规定，纵使条文上有写，也可想成并无准用土地有关之规定亦无妨。……因此，‘渔业权准用土地有关之规定’，也仅是物权中之‘土地的利用’，即类似渔业权之渔场利用，所以当然不是准用‘物的直接支配’。”“‘准用土地有关之规定’主要系因为渔业权也可以作为金融之担保，而可设定抵押权。因此，才将此一规定纳入渔业法中。”对此，笔者发表如下评论：

首先，从“直接支配”的含义，以及“直接支配”与“利用”之间的关系看，把“物的直接支配”与“物的利用”、“水域之利用”与“水域之支配”、“利用权”与“支配权”对立起来，是不适当的。谢在全先生指出：“所谓‘直接’，乃指物权人对于标的物即客体之支配，无须他人意思或行为介入即得实现之谓。”“所谓‘支配’者，指依权利人之意思，对物加以管领处理而言。此种管领或处理，不只是法律行为，且包括事实上之使用、处分等，举凡对物可得实施任何之行为均属之。所有人对于所有物得为使用、收益、处分及排除他人干涉，即为对客体支配之典型。”王泽鉴先生表达了类似的观点：“所谓直接支配，系指物权人得依自己的意思享受物的利益，无待他人的介入。”“法律将物归属于某人支配，在于使其享受物的利益。物的利益可分为使用价值和交换价值。所有权人所享受的，系物的全部利益，包括使用、收益、处分等。用益物权人所享受的，系对物的使用价值，或为全面的使用收益（典权）；或以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的，而使用其土地（地上权）；或永久在他人土地上为耕作或牧畜（永佃权）；或以他人土地供自己土地便宜之用（地役权）。担保物权（抵押权、质权或留置权）人所享受的，系物的交换价值，即债务人届期不清偿时，债权人得依法变卖担保标的物，就其价金满足债权。”从这些表述可知，“使用”系“直接支配”的一种表现形式，“直接支配”为抽象的、总体的描述，“使用”连同“占有”、“收益”甚至“处分”为“直接支配”的具体化。

具体到用益物权领域，“使用”，有时指用益物权的一项权能，有时指一种甚至一类用益物权。因为作为一项权能的“使用”与一项权能的“收益”紧密相连，几乎是“使用”便有“收益”;“处分”权能在用益物权场合不是决定标的物在事实上和法律上的命运，只能是对权利本身的转让，在将“处分”限于决定标的物在事实上和法律上的命运的背景下，可以说用益物权没有处分的权能。这样，“使用权”——基本上是“土地使用权”——的命名标志着一种甚至一类用益物权，不是不可以。我国现行法设置的土地使用权、国有土地使用权、宅基地使用权，就是用益物权。我国现行法规定的土地承包经营权，实质上也是一种土地使用权，属于用益物权。将“使用权”——基本上是“土地使用权”——作为一种或者一类用益物权，也得到了学说的支持。例如，日本著名民法学家我妻荣教授早就以不动产使用权指称地上权、永佃权、地役权和入会权。他在《物权法》（民法讲义II）的“原序”中说：“物权法调整的是物之使用关系，因此，不动产使用权即为物权法之中心。……关于不动产使用权，即地上权乃至入会权。”我国的民法学说更是赞同土地使用权为一种甚至一类用益物权。

通过下文的讨论可知，“使用”与“利用”有时是同义，在用益物权场合尤其如此。这样，如果称“使用”为“直接支配”的一种表现形式，是正确的，那么，称“利用”为“直接支配”的一种表现形式，也应当允许。可见，“利用”和“直接支配”、“利用权”与“支配权”之间不存在着天然的鸿沟。

“土地使用权”的英文表达为land use rights, “使用土地”的英文表达为land use。与此类似，“用水”的英文表达为water use, “用水权”的英文表达为water-use rights。上述“土地使用权”、“用水权”中的“使用”（use），既揭示出土地使用权、用水权这些用益物权的特质，也彰显出它们含有“使用”的权能。由于use可被译为“使用”，也可被译为“利用”, land use就可被译为“土地使用”，也可被译为“土地利用”，就是说，“使用”（use）就是“利用”（use）。如此，作为一种用益物权的“使用权”（如国有土地使用权）就是“利用权”。由于作为一种用益物权（如国有土地使用权）可被抽象地描述为“支配权”，作为一种用益物权的“使用权”（如国有土地使用权）也就可被描述为“支配权”。由于作为一种用益物权的“使用权”（如国有土地使用权）可以表述为“利用权”，故称“利用权”就是“支配权”自然可以成立。

不可否认，“利用”与“使用”在文义上存在着细微的差别，有的场合用“利用”合适，有的场合用“使用”恰当。但在描述用益物权及其权能方面，有时两者可以互换，在注重“利用权”与“使用权”共性的情况下，尤其如此。例如，梁慧星教授等学者指出：“人们对物质资料的使用过程被划分为对法律上的物的‘所有’和‘利用’两大状态。对物的‘所有’表明物在法律上的静态归属，与其有关的物权法律规范构成所有权制度；对物的‘利用’表明物的效用在法律上的动态实现，其中与利用物的使用价值有关的物权法律规范构成用益物权制度，与利用物的交换价值有关的物权法律规范构成担保物权制度。”他们据此理念设计了基地使用权、农地使用权和邻地利用权三项用益物权制度。将传统民法上的地役权命名为“邻地利用权”显然没有区分“使用权”和“利用权”两个概念。再如，王利明教授将空间利用权作为用益物权看待，在概括用益物权的一般原理时，采用的表述为“使用”，但在讨论空间利用权时，则采用“利用”的表述。他把“水资源使用权”和“水资源利用权”作为同义语使用。他认为养殖权属于物权，也属于“水域的使用权”。他描述养殖权（养殖经营权）时，交替地出现“对特定水面使用”、“对特定的水面进行利用”的表述。

在这里，存在着判断和理解“支配权”以及“利用权”的标准问题。如果论者理解的“支配权”仅仅是对于所有权、地上权（国有土地使用权、宅基地使用权、矿地使用权、桥涵用地使用权）、永佃权（土地承包经营权）、地役权等典型物权的“支配”形态，从权利层面所作的概括和抽象，并且必须以此种形态为标准，那么，渔业权因其“支配”形态或曰“利用”形态相对于这些“支配”形态而言确实有所不同，断言渔业权是“利用权”而非“支配权”，无可厚非。问题在于，民法学说在描述“支配权”时，没有注重这些细节，而是抽象地把握为“物权人得依自己的意思享受物的利益，无待他人的介入”的权利；具体地分解为使用、收益或者处分，“所有人对于所有物得为使用、收益、处分及排除他人干涉，即为对客体支配之典型”。养殖权人在特定水域养殖水生动植物并保有所有权，属于“得依自己的意思享受物的利益，无待他人的介入”；养殖权人利用水域，保有水生动植物的所有权，获得利益，这也符合占有、使用、收益的物权权能的规格。捕捞权人在特定渔场从事捕捞作业，取得渔获物的所有权，同样属于“得依自己的意思享受物的利益，无待他人的介入”；捕捞权人利用特定渔场取得渔获物，也符合占有、使用、收益的物权权能的要求。

在笔者看来，将渔业权界定为“水域的利用权”，十分贴切，且抓住了核心；把渔业权界定为“直接支配水域的权利”，符合物权法关于“支配”的界定，符合渔业权及其运作的实际，只是比较抽象和宏观。这两种表述各有其存在的价值。

其次，从“渔业权视为物权”规定的历史背景看，渔业权不与物权对立。日本是先有民法典，后制定《渔业法》，即先有制定法上的物权，后有《渔业法》上的渔业权。日本政府制定民法典的工作始于明治3年（1870年）。先是取法于《法国民法典》。于明治22年7月经元老院议决，于明治23年3月27日以法律第28号将财产编、财产取得编中的大部分、债权担保编及证据编公布，于同年10月6日将人事编及财产取得编中的其余部分以法律第98号公布，并决定将前后两次公布的法律均自明治26年1月1日起施行。这部所谓的“旧民法”后来没有施行。日本现行民法是后来制定的，于明治29年（1896年）4月27日以法律第89号公布《民法》第一编至第三编，于明治31年（1898年）6月21日以法律第9号公布第四编和第五编。第一编至第五编均依明治31年（1898年）敕令第123号自同年7月16日起施行。这部民法典没有直接规定渔业权。日本于明治34年（1901年）初次制定《渔业法》时，渔业权系汇整当时日本各地的渔业习惯而成型的。不过由于当时该渔业权的性质并不明确，在明治43年（1910年）全面修正《渔业法》时才明文规定“渔业权视为物权，准用土地有关之规定”（《渔业法》第7条）。虽然对这种“视为物权”的规定存在着“渔业权原本就不是‘物权’，所以才规定‘视为物权’”的理解，但笔者倾向于另外的解释：一是如同上文“首先”所采用的从渔业权符合民法物权的规格这种实质观察的路径，得出渔业权就是物权的结论；二是从《渔业法》设置渔业权制度时，对于与民法物权相同的部分不再详细规定，而是采取“准用”的立法技术的路径，断言渔业权是物权，只是与典型的物权有所不同。

“准用”的立法技术在两种权利同质的情况下显然存在着缺点，即，本应该“适用”却规定“准用”，而“准用”表明两种权利不同，这显然增加了将渔业权解释为物权的难度，在渔业权的定性和定位上意见分歧，也就不足为怪了。“准用”的立法技术也有优点，即注意到了渔业权与典型物权的差别，“和而不同”，就不宜完全适用典型物权的法律规范，而是有的适用，有的不适用。这样就不难理解，渔业权准用土地有关的规定，主要是准用土地设定抵押权等规定了。

再次，注重“利用权”、“使用权”、“支配权”的共性，自然会关注渔业权的物权性，甚至导致把渔业权直接归入物权或者用益物权之中的结论。不少学者关于渔业权为物权的观点支持了这种思路。我妻荣教授认为，物权包括民法承认的物权、商法承认的物权与特别法承认的物权。后者包含渔业权、入渔权等。在第二次世界大战之后，日本全面修订的渔业法为经营渔业的人强化了各种渔业权，矿业法则创设了租矿权此种在他人的矿区采掘矿物的用益物权，采石法则创设了采石权此种于他人土地上采取岩石的类似地上权的物权。以上这些，在广义上都不外是用益物权制度的扩大。史尚宽先生主张，矿业权、渔业权、水权为物权。郑玉波教授认为，物权，包括民法及其他法律（如渔业法、矿业法）有明文规定的物权。王泽鉴教授认为，特别法上的物权，包括渔业法规定的渔业权。许剑英先生在讨论入渔权时指出，因在共同渔业权、特定区域渔业权的渔场入渔场合，入渔权便对共同渔业权、特定区域渔业权这些本权形成了限制，所以入渔权为限制物权。陈俊佑先生认为，渔业权是限定物权，是仅于特定权利范围内支配标的物的物权。但它是水域的利用权，而非所有权。何世全先生主张，入渔权，通说认为其性质为物权。寇志新教授等学者把养殖使用权划归用益物权当中。梁慧星教授等学者认为，在我国，定限物权包括基地使用权、农地使用权、抵押权、船舶优先权、质权、留置权、采矿权、取水权和捕捞权。其中，捕捞权等属于用益物权。他们首先引述说，一些学者将采矿权、取水权和捕捞权排除在用益物权之外。其理由在于，这些权利不是在民法典中，而是在特别法中加以规定的。然后，他们评论到：在我国则是另外一种情形，首先没有民法典，其次物权性质的权利规定在不同的法律法规之上。此外，虽然采矿权、取水权和捕捞权是以获取物为内容的物权，从而区别于以物的支配为内容的物权，但在性质上都是对物的利用，所以称这三种权利为限制物权，并无不妥。王利明教授认为，采矿权、水资源使用权、养殖权属于特别法上的物权，并主张物权法典要概括地规定它们。王利明教授等学者在20世纪80年代认为，水面、滩涂的养殖使用权属于物权。王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》在用益物权一章以特许物权为标题规定了养殖权（第372条）、捕捞权（第373条）。《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》在用益物权部分规定了渔业权（第232—239条）。

最后，将渔业权理解为“从事‘渔业行为’的权利”、“保护‘渔业行为’的权利”，能够证成渔业权不是物权吗？回答是否定的，原因在于，用益物权都保护权利人的行使权利的行为，这与渔业权保护渔业行为一样。换句话说，从保护权利人行使权利的行为角度，难以看出渔业权与典型的用益物权之间的区别。兹详细些说明如下：土地承包经营权场合，权利人从事农林牧渔的行为，相当于渔业权场合的渔业行为，受到法律的保护。国有土地使用权场合，权利人利用宗地建造建筑物的行为，相当于渔业权场合的渔业行为，受到法律的保护。宅基地使用权场合，权利人在宅基地上建造住房的行为，相当于渔业权场合的渔业行为，受到法律的保护。就是说，从保护渔业行为的角度上不能证成渔业权不是支配权，否定不了渔业权的物权性。

所谓渔业权的“意义系保护在海域采捕或养殖水产动植物之行为的权利，而非保护其营业与贩卖”。其中所谓“营业”若指采捕或者养殖本身，渔业权是保护这种“营业”的；若指采捕或者养殖以外的活动，如对渔获物保鲜、腌制等，确实超出了渔业权保护的范围。贩卖更是渔业权保护之外的营业活动，乃渔获物所有权的处分效力的表现。但仅凭此点仍然难以否定渔业权的物权性，因为用益物权也没有此类法律效力，只有所有权才有使用所有物、处分所有物的内容。而人们没有把渔业权作为所有权的类型看待，而是倾向于将它作为用益物权。例如，土地承包经营权场合，承包人对收获的粮棉油进行贮藏、出卖，相当于渔业权场合的渔获物保鲜、腌制和贩卖，都不是土地承包经营权的效力范围，而属于粮棉油所有权行使的表现。宅基地使用权场合，权利人对于宅基地上的住房进行修缮、改造、出卖，相当于渔业权场合的渔获物保鲜、腌制和贩卖，同样不是宅基地使用权的效力范围，而是住房所有权的使用、处分问题。国有土地使用权场合，权利人对建筑物进行修缮、改造、出卖，相当于渔业权场合的渔获物保鲜、腌制和贩卖，还是建筑物所有权的使用、处分问题，不属于国有土地使用权的效力表现。

税兵博士在否定渔业权的物权性上与欧庆贤教授等专家学者的结论一致，但其路径及理由不同。他认为：“渔业权过去从来不是、今后也不应当是一种民法物权，这是因为：从渔业权的性质上看，渔业权并非一种独立的权利类型；从权利的客体上看，渔业权缺乏统一的权利客体；从权利产生基础看，任何一种用益物权都需要以某种所有权作为其赖以产生的本权，而渔业权缺乏这种所有权基础；从渔业权的体系结构看，组成渔业权的养殖权和捕捞权之间个性远远大于共性；从我国现有的物权体系而言，作为渔业权重要组成内容的养殖权已经被现有的用益物权体系所吸收，而捕捞行为又不具有排他性，无法实现物权化，学者们所设计的渔业权将会徒具空壳，无法在私权的领域内找到容身之所，最终只能又重新走上渔政管理权的不归路。总之，我们认为，渔业权不是一种准物权，更不是一种用益物权，它从来不是、也不应该成为民法上的一种物权。”对此，笔者驳论如下：

其一，税兵博士关于渔业权不是民法物权的断言是否适当？

要回答这个问题首先得确定民法物权的规格，或者说确定判断民法物权的标准。税兵博士所认同的民法物权的规格或标准是什么？就其表述看尚不清楚，只好试着分析。（1）如果税兵博士采取的标准是，只有民法典或者传统意义上的民法规定的物权才是民法物权，那么，他明显地奉行了双重标准，其观点就会自我否定。因为他坚定地认为海域使用权是用益物权，也就可以说是民法物权，可是我国《民法通则》等传统意义上的民法恰恰未规定海域使用权，只是《海域使用管理法》才使海域使用权成为一种独立的权利。（2）如果他采取“物权为直接支配为内容的权利，该支配具有排他性，支配的目的在于享受物的利益，支配的对象是物”的权利才是民法物权的标准，那么他否认渔业权为物权的观点不能成立，因为渔业权正是权利人直接支配一定水域（包括滩涂，下同）的权利，养殖权具有排他性，捕捞权在对非捕捞权人方面也具有排他性，渔业权人支配一定水域的目的在于获得渔获物，享受利益，支配的对象为特定的水域。可见，渔业权符合物权及用益物权的上述特征要求。

这个结论可以从税兵博士为撰稿人之一的集体著作《中国海域物权制度研究》中的有关论述中得到印证和佐证。（1）税兵博士自述到：“在我国领海和内水进行的养殖渔业活动上，要同时并存两种内容相同的用益物权——海域使用权和渔业权，这显然违背‘一物一权’原则。一物一权原则是物权绝对效力或者排他效力的体现，它要求在一物之上不可存在两个以上的所有权，也不可存在两个以上种类一致、效力相同的用益物权或担保物权。因此，在我国领海和内水进行的养殖渔业活动上，只能在海域使用权和渔业权两个用益物权中择其一：要么用海域使用权排斥渔业权，要么用渔业权排斥海域使用权。”这十分清楚地表明，税兵博士本人承认了渔业权是用益物权，且与以养殖水生动植物为内容的海域使用权（以下简称为养殖海域使用权）内容相同，故应当相互排斥。这也就非常明确地显现出税兵博士的内心矛盾和逻辑的不同一，存在着为了保住海域使用权、为反对渔业权而反对渔业权的嫌疑。（2）税兵博士认为：“《渔业法》不能规范除渔业以外的其他用海行为，如果不将养殖用海纳入海域使用权的调整范围，养殖权的排他性无法得以实现，因此养殖权必须从传统渔业权中分离出来，纳入到统一的海域使用权制度中；另一方面，如果海域使用权制度拒绝将养殖用海这一重要的用海方式进行纳入调整范围，其完整性和统一性也无从得以体现。”应当承认，税兵博士关于养殖权从传统渔业权中分离出来，纳入到统一的海域使用权制度中的描述和看法，符合我国《海域使用管理法》已经实施而《渔业法》没有规定养殖权和捕捞权的现实。但笔者必须指出的是，税兵博士的这种描述和观点的本身就已经承认，养殖权与养殖海域使用权是同质的权利，养殖海域使用权是用益物权，渔业权也是用益物权。只不过我国现行法没有采取《渔业法》规定养殖权的模式，而是选择了《海域使用管理法》设置了养殖海域使用权的方案。换句话说，养殖权被装在渔业权的框架里，它属于渔业权；被置入海域使用权的制度中，它为养殖海域使用权。再换个描述的方式，分析渔业权和养殖海域使用权，可知两者具有共性——赋予渔民在特定的海域从事养殖水生动植物的权利；也存在着差别——规范的法律不同，许可和管理的机关不同，权利的名称不同，可存在的水域稍有差异，即养殖权可以存在于内陆水域，而养殖海域使用权不会存在于内陆水域。其中，养殖海域使用权不会存在于内陆水域，暴露了海域使用权制度规范养殖活动的先天缺陷，即它无视统一的养殖业所需要的权利应当是同一的、最好由同一部法律予以调整这个内在要求，人为地将从事养殖活动所需要的权利分别归入两个门户之中，渔民在海域从事养殖所需要的权利叫作养殖海域使用权，在内陆水域从事养殖活动所需要的权利暂时不作规定，而事实上亟待赋予权利形式。至于规范的法律不同、权利的名称不同，只是人为的结果，完全可以避免。至此可知，渔业权和养殖海域使用权之间的真正差异，仅仅剩下许可和管理的机关不同。这就引出一个疑问，许可和管理机关的不同能够改变从事养殖活动所需要的权利的类型和根本性质吗？笔者认为，只有证明出同样的养殖水生动植物所需要的权利，会因海洋管理机关抑或渔业管理机关的许可而发生质变，或者说海洋管理机关具有点石成金的魔力，传统的养殖权经海洋管理机关的许可就变成了异质的权利，石头变成了黄金，才可说养殖权等渔业权不属于物权。就是说，除非证明养殖权被纳入养殖海域使用权制度时发生了质变，不然，否认养殖权等渔业权的物权性，就难有说服力。笔者尚未发现海洋管理机关拥有点石成金的魔力，不敢相信渔民养殖水生动植物所需要的权利被置于海域使用权制度之中抑或渔业权制度之中就变成为异质的权利。在这里，暗含着这样的逻辑：只要赞同养殖海域使用权，那么，否定养殖权的任何意见，都可能是对养殖海域使用权的否定。税兵博士可能没有意识到，革命革到了自己头上。（3）“就新型的物权而言，国有土地使用权也应当被视为新型的物权之一。然而，新型的物权并不仅仅限于此。采矿权、渔业权、狩猎权等均在传统民法上经常被称为准物权，准物权也被认为是新型的物权。”（4）“海域特别是近岸海域具有稀缺性，海域已经为人类所支配，具有独立的经济价值，能够在很大程度上满足人类的生产生活需要，而且具体海域的地理位置是固定的，可以通过标明经纬度加以特定化。因此，海域已经具有民法意义上物的特征。”我们知道，作为渔业权客体的水域，有可能是内陆水域，也可能是海域。既然海域属于民法上的物，内陆水域更是如此，那么，渔业权的客体和海域使用权的客体在性质上具有相同性，从客体的角度确定是否为物权，其结论应当同等地适用于海域使用权和渔业权。既然如此，承认海域使用权为物权及用益物权，也应当承认养殖权为物权及用益物权，才符合相似的事物相同处理的公平理念。

应当承认，如同税兵博士仅仅在个别时候将渔业权界定为物权及用益物权一样，《中国海域物权制度研究》也只是在少数地方承认渔业权为物权，在大部分章节中都否认渔业权为物权，认为渔业权只是在某些性质和要件相似于物权，准用物权法的规定。

笔者感觉，在准物权是否为物权的问题上，意见分歧严重的根本原因，似乎主要不在于物权的界定本身，因为绝大多数的论者都承认物权为直接支配一定的物并享有利益的权利，而渔业权、矿业权等准物权符合这种界定，就此不易否认它们的物权性；而在于论者所确定的参照系不同，即论者心目中的物权包括哪些权利是不同的。

如果论者只是把典型物权作为物权，如将德国民法上的所有权、地上权、役权、土地负担、抵押权和质权作为物权，将瑞士民法上的所有权、地役权、用益权、地上权、土地负担、抵押权等作为物权，把日本民法上的所有权、地上权、永小作权、入会权、抵押权、质权、留置权作为物权，把我国台湾地区民法上的所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权、质权、留置权作为物权，将中国内地民法上的所有权、国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、典权、抵押权、质权和留置权作为物权，除此而外的权利，即使具有直接支配并享有利益的实质，也不作为物权看待，那么，渔业权等准物权自然不是民法上的物权，恐怕连海域使用权也不是民法物权。

如果论者坚持科学的发展观，把上述权利看成是民法发展到一定阶段的产物，物权为其概括的称谓，是那个阶段民法学对物权的概括和总结的表现，并不否认物权的体系是开放的，物权法定主义不是僵化的教条，随着社会的发展，会出现新型的“物权”，民法及特别法将成熟的“物权”确认为物权时，物权的种类就会相应增加，那么，对于物权的认定和把握，就不会再单纯地局限于既有的几种物权，而是重在把握直接支配其客体并享有利益这个物权的实质，考察民法及特别法是否已经明确规定了它。依此思路，可知探矿权、采矿权、取水权等准物权具有直接支配其客体并享有利益这个物权的实质，它们已经被相应的法律明确规定，即具备了物权法定这个要件，就没有过硬的理由否认它们为物权。渔业权虽然尚未被《渔业法》明确规定，但其具有直接支配其客体并享有利益这个物权的实质，渔业经营者已经实际享有，属于习惯上的物权，未来的物权法或者其他法律予以规定的话，则属于法律上的物权。其中的养殖权在《海域使用管理法》生效后归入海域使用权之中，以海域使用权的面貌成为了法律上的物权。

阅读《中国海域物权制度研究》一书，会发现它赞同科学发展观。该书明确宣示：“我们觉得，当法学理论不能满足生活的需要时，便应当发展理论，而不是肢解生活的实际情形，去满足理论之需要。”这做到了胡锦涛总书记关于“凡是符合科学发展观的事情就全力以赴地去做，不符合的就毫不迟疑地去改，真正使促进发展的各项工作都经得起历史和人民的检验”的要求，诚值赞同。当今的社会生活既需要传统的物权，也需要某些新型的物权，以及对它们的概括，需要法学家发展物权理论。我们不宜再囿于狭窄的物权及其理论，不宜再固守只有典型物权才是物权的标准，“应当发展理论”。在这种共识下，承认渔业权等准物权属于物权，乃顺理成章之事；固守准物权非民法物权的意见，则未遵循科学的发展观。

称准物权属于物权，还在于冠以“准”字的法律制度类型多样，有的冠以“准”字的制度与其类比的对象确实属于异质的法律制度，如准合同之于合同；有的冠以“准”字的制度与其类比的对象属于同一项法律制度，只是在同一制度内，两者有些差异，如准侵权行为之于侵权行为。渔业权等准物权之于物权，属于后者。税兵博士看不到这个事实，漠视渔业权以使用、收益为内容的物权属性，把渔业权排除于民法物权的体系，并不符合今天的事实和逻辑。

其二，用益物权的判断标准是什么？

关于用益物权的规格，《中国海域物权制度研究》一书正面引述到：梁慧星教授认为，用益物权是权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权；史尚宽先生认为，用益物权是以物的使用收益为标的之他物权，即系就物的实体，利用其物，以取得其使用价值为目的的权利。该书自己主张，用益物权是以使用、收益和一定程度的处分为内容的权利。这几种界定的共同点在于，都承认用益物权是以物的使用、收益为目的的权利，或者说以使用、收益为内容的权利。至于《中国海域物权制度研究》增加了“一定程度的处分”的因素，并未使其界定与史尚宽先生和梁慧星教授的观点显现出根本的区别。因为处分权能并非所有权的专利，用益物权基本上也有，不同仅在于所有权的处分权能指向的是标的物（所有权）自身，而用益物权的处分权能针对的是他物权自己，而非标的物。所谓“罗马法将用益权定义为对他人之物的使用和收益的权利，以保存物的本体为条件”; “所有人有处分物的权利，用益权人则必须保存物的本体”; “所谓‘限制物权’只赋予权利人在内容上、常常也在时间上对物以一定方式施加有限制的影响的权能，或者赋予权利人一种对该项权利的处分权能”，都反映了这种思想。在占有、使用、收益和处分诸项权能的构造中，如果按照这种学说仅仅把处分赋予处分标的物的含义，那么，界定用益物权时或者概括地描述用益物权的内容时不提及处分权能，自然是允许的，实际上成了常态。

渔业权符合上述关于用益物权的要求。养殖权是使用特定水体而获取利益的权利，捕捞权也是使用特定渔场而取得渔获物的权利。称它们为用益物权，不正合适吗！

其三，准物权的规格是什么？

《中国海域物权制度研究》一书以肯定的口吻引述：“准物权按照通说是指采矿权、渔业权和水权等特别法上规定的权利。”“属于准物权的财产权有：林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。”该著作阐述自己的观点时，界定“准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权。准物权实际上不是物权，由于这些财产权与物权、债权相比较，性质和成立要件上相似于物权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。”总之，给人的印象是承认渔业权为准物权，只是反对将渔业权认定为物权。

在这种情况下，税兵博士不赞同通说，持有不同于《中国海域物权制度研究》关于渔业权为准物权的看法，又不说明理由地断言渔业权不是准物权，其方法论不当，其观点可疑，难以服人。

其四，养殖权和捕捞权之间的个性远远大于共性，说明了什么？

税兵博士以养殖权和捕捞权之间个性远远大于共性，来否定渔业权，从而否定渔业权为准物权，否定渔业权为物权。

笔者认为，权利之间存在着区别，应当是常态，这不是它们当然地要分属于不同权利制度乃至法律制度的根据，亦非否定其上位权利的当然理由；许多权利之间存在着区别，甚至于个性远远大于共性，但它们都同处于一个比较具体的权利制度中，并未否定其上位权利。例如，探矿权与采矿权之间的差别较为明显，但它们都同属于矿业权，均为矿产资源法的范畴，无人对此提出异议，《中国海域物权制度研究》也持肯定态度；生命权与健康权、名誉权、隐私权之间存在着较大区别，但它们都同属于人格权，亦无人反对；动产质权和知识产权质权之间的个性远远大于共性，但它们同属于质权，这是通说；商标权和技术秘密的权利之间的个性也远远大于共性，它们都属于知识产权，早就是共识。只有在下述情况下，才有必要把二权分别归属于不同的权利制度乃至法律制度：权利之间的区别致使二权具有质的不同，并且它们若同属于一种权利制度会带来不利的后果，只有把它们分开并被放置于不同的权利制度乃至法律制度中，才会使局面改观。养殖权与捕捞权之间的差别属于哪一种情况呢？税兵博士没有也难以证明出属于后者，因为养殖权和捕捞权本质上都是渔业经营者利用特定的水域经营渔业的权利，具有相同的本质，而非具有质的不同。二者之间的区别，并未使得其中任何一种权利质变为渔业权以外的权利属性，这从捕捞权同典型水权的比较中可以轻易地看出来。同样从上文的分析中不难发现，捕捞权与典型水权之间的差别远远地大于捕捞权与养殖权之间的不同，尤其是捕捞权与典型水权之间的差异为本质上的，即捕捞权具有渔业因素，典型水权无此属性。至于捕捞权同矿业权相比较，两者除了都是准物权以外，共同点不多。更不要说捕捞权同其他民事权利之间的差距多大了。行文至此，不难看出养殖权和捕捞权的共同属性不少，把它们放在一起，称之为渔业权，较把养殖权和捕捞权拆开，将其中一种权利与水权或者与矿业权或者与其他民事权利合并，更为合理。由此可见税兵博士的思维不合逻辑，其结论不能成立。

不可否认这样的事实：在几种权利中，一种权利的个性大于这几种权利的共性，但仍然属于同一个上位权利，排列于一个权利体系中；在几种法律制度中，个别法律制度的个性大于这几种法律制度的共性，归属于一项上位的法律制度里，如合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债，其个性显然大于共性，但都被债统辖着。这样设计和处理具有积极的意义，一是可以提取公因式地概括出共有的规则，相同的或者相似的问题相同处理，有助于公平正义的实现；二是有助于人们比较容易和清楚地认识它们；三是法律规范相对简约，减少乃至避免重复；四是在法律适用时避免将“适用”作为“准用”，保持事物的本来面貌。既然如此，将养殖权和捕捞权同归入渔业权，具有不可否认的积极意义。

其五，如果说渔业权并非一种独立的权利类型，那么构成否定的理由是什么？

税兵博士以渔业权并非一种独立的权利类型来否定渔业权。单从其表述看，尚不清楚所谓并非一种独立的权利类型的确切含义，只好试着推测。如果他指渔业权不像国有土地使用权那样是一种单纯的权利，而是指一组权利的集合，或者说一种权利束，那么，这仍然否定不了渔业权。实际上，民事权利的情形复杂，类型多样，作为一组权利的概括称谓的现象并非罕见。例如，在德国民法上，役权系一大类权利的总称，包括地役权、限制的人役权、用益权、居住权，其中用益权又有物上用益权、权利用益权和财产用益权。再如，取水权、排污权在许多方面都是对立的，可人们照样把它们放置于水权之中。

其六，以渔业权不具有统一的权利客体来否定渔业权，能否成立？

税兵博士否定渔业权的理由之一是，渔业权不具有统一的权利客体。其所谓统一的权利客体是什么意思，不甚清楚，结合他在《中国海域物权制度研究》一书第161页“从权利的客体看，渔业权不具有统一的权利客体”标题下的论述分析，其所谓“对物权而言，其权利客体还必须符合特定性和独立性的要求，即物权的客体必须是特定独立之物”，似乎是答案。

依据该特定性和独立性的标准，渔业权的客体符合这种要求，作为养殖权客体的特定水域具有特定性和独立性，作为捕捞权客体的特定渔场也具有特定性和独立性。特定的水域还不是统一的权利客体吗？可见，税兵博士以渔业权没有统一的客体为由否定渔业权，不能成立。

在这个问题上，税兵博士存在着以偏概全的错误。实际上，民事权利不一定非得具备统一的权利客体不可。例如，共同抵押权的客体是几个物，且不以同种类为限，每个物具有特定性和独立性，以独立性概括几个物的集合，既不准确也无必要。财团抵押权的客体是企业设施的全体，包括若干不动产、动产以及各种权利，工厂财团抵押权的客体甚至是几个工厂，不要说以独立性概括存在着不准确和不必要的问题，在动产和不动产结合的场合，可能分别存在着物的成分、从物、独立之物的形态，并且有时特别难以界定。浮动抵押权设定之时，客体是浮动的而非特定的，难谓具有统一的权利客体。质权场合，动产质权以动产作为客体，权利质权以权利作为客体，且权利可以是债权、股权、知识产权等。可见，对于质权的客体也不宜以统一的权利客体来概括。

必须说明，物权的客体必须具有特定性和独立性的观点，古典色彩浓厚。社会发展到今天，有些物权对其客体已经不再强调特定性和独立性了，如浮动抵押权于设定之时根本不关心客体是否特定和独立，取水权的客体大多不具有特定性和独立性。有的物权客体虽然仍以特定性和独立性来描述，但其所谓特定性已经不再拘泥于物理性，而是从经济和社会的观念着眼，如作为财团抵押权客体的企业财团；独立性也有模糊化的例证，如2003年度台上字第998号判决谓：“按所谓建筑物增建部分之附属物，系指于原独立之建筑物所增建之建筑，已具有构造上之独立性，但在使用功能上，与原建筑物系作一体利用，欠缺使用上之独立性，为不具独立性之建筑，而从属于独立之原建筑物而言。增建之附属物，因不符建筑物独立性之要求，不得为物权之客体；增建之建筑物，如已具构造上之独立性，及使用上之独立性，则属独立之建筑物，自得为物权之客体。又所谓具有使用上之独立性，系指该部分建筑物，与一般建筑物相同，可作为一建筑物单独使用，有独立之经济效用者而言。判断增建部分，是否具有使用上之独立性，须斟酌其对外通行之直接性，增建部分之面积、隔间及向来之利用状况，暨增建部分之利用机能与原有建筑物之依存程度等情形定之。本件原判决理由，一方面认系争增建七、八楼部分，有构造上之独立性，但欠缺使用上之独立性，应系原建筑物之附属物，非为独立之权利客体；一方面又认为该增建七、八楼部分，不具结构上及使用上之独立性，无碍其为附属建物之认定云云，理由前后显有矛盾。……次查增建之七、八楼部分，依前开执行事件拍卖不动产附表记载……其面积多达一千四百六十点九九平方公尺，原审未全盘调查审酌该增建之七、八楼部分，对外通行是否有直接性，增建部分之面积、隔间及向来之利用状况，暨增建部分之利用机能与原有建筑物之依存程度等各种情形，遂认该增建部分不具有使用上之独立性，进而为不利于上诉人之判决，亦嫌速断。”

税兵博士断言养殖权和捕捞权不具有统一的客体，理由还在于，养殖权的客体应是其所支配的特定水域，而捕捞权的客体则是水生动植物资源。这值得商榷。阅读《中国海域物权制度研究》可知，税兵博士坚持“权利客体是权利义务关系指向的对象”的观点，从其关于“养殖权的客体应是其所支配的特定水域”的界定思路推断，他还应当承认捕捞权的客体应是其所支配的特定对象。有鉴于此，加之拉伦茨教授也主张权利所指向的对象就是权利人对之有权的客体，为了站在同一个平台上对话，我们遵循这个思路考察捕捞权的客体到底是什么，同时证明税兵博士关于捕捞权的客体是独立于水域的水生动植物资源观点的不适当性。

（1）捕捞权首先指向的是捕捞许可证规定的特定渔场，捕捞权所支配的首先是捕捞许可证规定的特定渔场。在该水域里已经不存在了水生动植物资源的情况下，这一点就更加显而易见。陈俊佑先生早就说过：“渔民在进行捕捞作业的过程中，会直接使用到两项自然资源，一是海域中的水产生物资源，另一是海洋水域。”笔者更倾向于海域水域当然地包含水产生物资源的见解。在这种情况下，捕捞许可证持有者支配特定渔场，在此从事捕捞作业，才从其中含有的水生动植物资源中取得渔获物。可见，在坚持水生动植物属于水域的组成部分的观点的情况下，捕捞权的客体是特定渔场或曰特定水域，该特定水域当然地包含生活其中的水生动植物；即使按照税兵博士提出的水生动植物系独立于水域的观点，捕捞权所支配的也首先是特定渔场，其次才是其中的水生动植物，其客体也应当包含特定渔场和水生动植物。

（2）税兵博士得出捕捞权的客体是独立于水域的水生动植物的结论，坚持把特定水域排除在捕捞权的客体范围，其重要根据是捕捞权的“目的是获取水域中的水生动植物资源，对水域的利用或者使用只是实现捕捞权的辅助条件，对水域的利用只是附带的”。这种思考进路的确存在着缺陷。因为权利的目的与权利的客体时常不等同。从理论方面看，权利的目的系权利人所拟通过权利而达到的目标，所欲获取的利益，而权利的客体乃所作用的对象，二者往往不同。从实例方面看，宅基地使用权的目的是权利人取得和保有地上住房的所有权，可是其客体却是宅基地；国有土地使用权的目的是权利人取得和保有地上建筑物的所有权，可是其客体是国有土地；土地承包经营权的目的是获取并保有承包地出产的果实，可是该权的客体是承包地。等等。倘若按照税兵博士的思考进路，应当得出宅基地使用权的客体是基地上的住房、国有土地使用权的客体是基地上或者下的建筑物、土地承包经营权的客体是承包地的出产物的结论，可是多数说都不这样认为。

附带指出，水生动植物资源，无论是作为属于一个国家所有的公共物品，还是属于几个国家共有的公共物品，抑或作为“无主物”的公共物品，都具有不可转让性，不能成为捕捞权的目的。能够成为捕捞权目的的，是一个一个的水生动植物，是“个体”，而不可能是作为一个抽象的总体形态的水生动植物资源。税兵博士关于捕捞权的“目的是获取水域中的水生动植物资源”的论断，犯了知识方面的错误。

（3）我们应当注意到水生动植物资源的概念内涵和外延。关于水生动植物，可能有若干种界定，新西兰1983年《渔业法》将“渔业资源”（fishery resources）界定为任何渔业、资源种群、物种、鱼类和水生生物的栖息地或者海草，值得重视。按照这种界定，渔业资源包含水生生物的栖息地，而税兵博士理解的水生动植物资源显然不包括栖息地，比较狭窄。笔者认为，水生生物的栖息地，暗含有该栖息地范围的水域，如此，将水域与其中的水生动植物分开，将“水域”排除在捕捞权客体之外，更显现出说服力不足。

（4）税兵博士以捕捞权的“行使一般不需要排他支配特定水域”为由，说明捕捞权的客体不同于养殖权的客体，养殖权以特定水域为标的物，捕捞权就不会以特定的水域为客体。

这颇似盲人摸象，摸到部分，误为全体。事实是，一方面，由于水产生物资源在海域中自由活动，对渔民来说具有“无排他性”的特质；海洋渔捞业在进行捕捞水产生物时，必须使用到海洋水域，只要拥有渔船就可到海上捕鱼，对渔民来说具有“不排他性”，各入渔权得并存于同一水域，相互间不具排他性和优先性，基此，就特定渔业、娱乐渔业同种或异种经营权相互间亦不具排他性和优先性，可同时并存于同一水域；另一方面，渔业权制度的对象渔业多半靠近沿岸，机动性低、作业区域大致固定并在传统渔村的海滨地区综合经营，故应委托当地渔民管理，而且渔场非独占利用，渔业权渔业就无法成立，因此必须由渔场的综合利用、水产资源保育、渔业调整及渔法的特殊性等考量，限定其作业水域、渔法、渔业种类，而在此范围内给予这些渔业排他的优先经营权。渔业权是经营沿近海捕捞或养殖水产生物的一种权利，对于一般人具有排他性作用。1982年联合国《海洋法公约》已经承认，沿岸国家自领海基线起至200海里的专属经济区范围内，拥有排他性的捕鱼权；在特定渔业或娱乐渔业经营权的权利范围内，对未取得特定渔业或娱乐渔业经营权的第三人，则仍具排他性，受不法侵害时，当可请求民事救济，否则，权利丧失保障。渔业权既然被视为物权，所以具有物权的排他效力、优先效力和追及效力。渔业权的排他效力，又称渔业权的排他性，指在同一水域上，不能同时并存两种以上同类或异种的渔业权，即同一水域上不能并存定置渔业权、区划渔业权或专用渔业权。专用渔业权对于没有入渔权的渔民具有排他性，这犹如一个俱乐部对于非会员是排除他使用俱乐部所提供的财货的。渔业权系在特定水面，排他并独占经营特定的渔业，享受利益的权利，而其利益的享受可以对抗其他一般人，此与不动产物权性质相同，故渔业权法律上的效力，与物权置于同一地位。受核准的特定渔业经营人，终究为一封闭系统，相对于未受核准的第三人有排他性（exclud-ability），而为独占的使用。

因为捕捞权限于在捕捞许可证规定的渔场作业，例如，广西壮族自治区的张三持有的捕捞许可证规定他在北部湾渔场作业，黑龙江省的李四持有的捕捞许可证规定他在镜泊湖作业，于是，张三的捕捞权在北部湾渔场就排斥李四的捕捞权，假如李四到北部湾渔场从事捕捞作业，那么张三就可以请求主管部门禁止李四在北部湾渔场从事捕捞作业。

其实，关于渔业权具有排他性的事实和论述不在少数。最近在印度Kerala的一些地区，随着人工礁的引入，建设这些鱼礁的渔民集体主张在这些构造物周围享有排他性捕鱼权。湖泊的领地捕鱼权通常通过设计捕捞网具的类型和尺寸、捕捞时间的投入管制措施来执行。

可见，断言捕捞权的行使一般不需要排他地支配特定水域，显然不符合多数说和客观实际。

（5）权利的质和量受制于权利客体，权利登记不反映客体情形显然不正常。物权场合，登记必定包含权利客体的内容，《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）甚至直接称之为抵押物登记（第41条以下）。按照农业部第9次常务会议于2002年5月9日审议通过的《渔业捕捞许可管理规定》第18条前段规定，县级以上渔业行政主管机关及其所属的渔政渔港监督管理机构按规定的权限审批发放捕捞许可证，应明确核定许可的作业类型、场所、时限、渔具数量及规格、捕捞品种等。该规定没有涉及独立于水域的水生动植物资源，只提及了作为个体的捕捞品种。这符合《渔业法》关于“从事捕捞作业的单位和个人，必须按照捕捞许可证关于作业类型、场所、时限、渔具数量和捕捞限额的规定进行作业”的规定（第25条）。如果独立于水域的水生动植物资源果真是捕捞权的客体，则我国的捕捞许可登记却对此置之不理，《渔业法》对于捕捞许可证登记的内容强调作业类型、场所、时限、渔具数量，只在最后点出捕捞限额，不是错误重大吗？

（6）如果把独立于水域的水生动植物资源作为捕捞权的客体，拒绝把含有水生动植物资源的特定水域作为捕捞权的标的物，那么当特定渔场的水生动植物资源枯竭时，捕捞权就应当因无客体而归于消灭。可是，捕捞权的消灭原因中没有这一项。

（7）税兵博士对于“采矿权的客体是矿产资源，但渔业权的客体不是海洋资源，因为，矿产资源和土地属于两个物，水域和水生动植物属于一个物”的解释理由，感叹“实在令人费解”，于是诘问到：“同为自然资源，矿产资源依附一定的土地而存在，水生动植物依附一定的水域而存在，为何前者可以成为独立之物，后者则不能呢？显然，持渔业权肯定说的学者很难做出一个合理的回答。”

其实，这个问题不难合理地回答。在这里，需要首先明确税兵博士是站在解释论还是立法论的立场谈论这个问题。如果是立法论，那属于见仁见智的问题，税兵博士持何种观点为其自由，且为我国法律的修改提供不同的方案，可能有其价值，任何人都不宜干涉，不属于此处讨论的范围；如果是解释论，就必须以我国现行法的规定为前提，也不宜漠视学界的通说。如果置我国现行法的规定和通说于不顾，自言自语，那就不是解释论，而是到了哲学的层面。鉴于在解释论的层面容易建立起双方对话的平台，此处讨论的问题确实属于我国现行法的解释和适用范畴，故笔者遵循解释论的规则讨论这个问题。

A．如何认识“同为自然资源，矿产资源依附一定的土地而存在，水生动植物依附一定的水域而存在，为何前者可以成为独立之物，后者则不能呢？”

首先说明，税兵博士断定笔者主张采矿权的客体是矿产资源。这是不符合客观事实的主观臆断。笔者没有采取过采矿权的客体是矿产资源的观点，而是认为“将矿业权的客体界定为矿产资源，也需要反思。原因在于，在探矿权场合，（局部的）矿产资源可能并不存在，若将探矿权的客体界定为一定的矿产资源，在确实不存在该特定的矿产资源时，就无法解释探矿权无客体何以照样存续的现象。此其一。其二，通说认为矿业权为物权，或者确切些说为准物权。物权也好，准物权也罢，均须支配其客体。矿业权所支配的，亦即其作用的，绝不是单纯的（局部的）矿产资源，必定有特定的矿区或者工作区内的地下部分；在矿产资源埋藏于地下时，矿业权所支配的，首先是特定的矿区或者工作区内的地下部分，而后才会接触到（局部的）矿产资源；在探矿权场合，若（局部的）矿产资源不存在，探矿权所支配的仅仅是特定的矿区或者工作区内的地下部分。正因如此，矿业权的客体应是特定的矿区或者工作区内的地下土壤与其中所赋存的矿产资源，是两者的组合体”。

现在重点回答“同为自然资源，矿产资源依附一定的土地而存在，水生动植物依附一定的水域而存在，为何前者可以成为独立之物，后者则不能呢？”且不说矿产资源之于土地与水生动植物之于水域存在着差异，并不完全等同；即使二者等同，那也只是自然世界层面的问题，在法律制度领域，立法者可能相同处理，也可能不同对待。因为法律制度是个人造的产物，它与自然世界、人类社会之间的关系非常复杂。法律制度可能是对某些生活关系的镜像式的反映，也可能只是抽取生活关系的部分内容的规定，还可能是将生活关系予以变形，依据自身的内在逻辑而设计出一定的模式。模式也未见得整齐划一，可能是模式I，也可能是模式II, ……法律制度可能准确地反映了自然世界的要求，也可能没有理会自然世界的规律。这种没有理会，可能是立法者未能正确认识自然规律的结果，也可能是立法者有意如此。只要熟悉民法发展史，对这些现象是不会“费解”的。不是吗，法国法上的预置动产，即一定的财产依其物理性质应为不动产，但在某些情况下，财产于不久的将来将变为动产，故法律“预先”将之纳入动产的法律体系。再如，即将收割的庄稼、被砍伐前的树木、尚未开采的矿石、即将拆毁的房屋的材料等，在“目前”依其物理属性应为不动产，但其未来将成为动产的事实使财产的物理属性发生了改变，即不动产变成了动产。很显然，法律与当事人意志均可预先确定这类不动产的动产法律性质。根据法国北方的习惯法，按照物理标准，诸如轻便房屋、幼树苗、栅栏、入土的种子、尚未收割的庄稼等财产本应成为该特定范围的土地的组成部分，但因其价值不太大，却被归入动产的范围；而如营业所、年金等财产本应属于动产的类别，但却视为特定的不动产。还如，在日本，特别法规定了财团抵押权制度，将一个企业的财产的集合体作成一个财产目录的“财团”（Inventar）。该“财团”的构成方法，可有两种。一种是以不动产为中心构成的方法，将机械、器具等动产与不动产作成一体化，形成“不动产财团”。该“不动产”的组成采取任意选择主义，当事人以在财团目录中记载的物构成财团。另一种是以企业设施全体作为一个“物”看待，形成“物财团”，作为抵押权的客体。因企业全体作为一个“物”，所以，物财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用以构成企业全体一体性的财团的当然归属主义。惟有如此，才能反映社会经济发展的需要。因为《日本民法典》设计的抵押权受近代法国民法的影响，并保留着旧时制度的浓厚特性，没有财团抵押权类型。在19世纪末20世纪初，日本的产业显现出资本严重不足，因中日、日俄战争的胜利，急需可以支持膨胀的生产的资本，除引入外资别无他法。在国内，大隈重信、伊藤博文等所倡导的外资输入论占了上风；在国际，英国等外国对日本的企业投资呈积极的姿态。不过，为了保障其投资的安全，这些国家期待日本进行抵押制度的改革。在这种背景下，为了安全且方便地发行公司债券（外债），日本于1905年制定了《附担保的公司债券信托法》，而且，作为对这种公司债券发行的担保而颁行了工厂抵押法、铁道抵押法、矿业抵押法，确立了财团抵押权这种新的担保形式。一方面为了实际需要而须承认财团抵押权类型，另一方面又不愿放弃物权客体具有特定性的理论，于是修正对客体特定性判断的标准，不再拘泥于物理性，而从经济和社会的观念着眼。日本最高法院于1986年12月16日的判决指出：“海不是土地，不是所有权之对象。”水资源等自然资源是人类心智的产物，它们的极限不是有形的，而是被人类需要、制度、想象力和创造性等所决定的。所有这些，都为不宜把海域与土地进行简单的类比提供了法律的依据。

可见，那种自然世界如何，法律就应当如何，自然界中相同或相似的事物在法律上就必须相同处理的思想，不符合立法例及其理论的实际。税兵博士产生“同为自然资源，矿产资源依附一定的土地而存在，水生动植物依附一定的水域而存在，为何前者可以成为独立之物，后者则不能呢？”的疑问和诘问，属于只按照自己的逻辑思考问题而忽视立法例及其理论实际的表现。

其实，水生动植物资源在我国现行法上不是独立于水资源或者水域的“物”，既有因水生动物的移动性而带来界定困难的因素，更在于将水生动植物资源独立于水域或水资源的必要性不足。在民法、水法、渔业法、海域使用管理法等领域，欲通过将水生动植物资源独立而追求的目标，借助于水域或水资源包含水生动植物资源的制度完全能够实现。对此，下文还会进行较为详细的讨论。

还要强调，我们必须正视我国现行法关于矿产资源及其权利的规定，对于水生动植物资源在法律上的地位的态度。

B．我国现行法明确矿藏或曰矿产资源作为独立于土地的“物”，承认了矿产资源所有权，未规定水生动植物资源为一独立的“物”，未规定水生动植物资源所有权。

《中华人民共和国宪法》（以下简称为《宪法》）第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”没有将水生动植物资源列举为一种物，尚未承认水生动植物资源所有权的类型。即使结合该条第2款关于“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”的规定分析，也至多是水生动植物资源属于合理利用的范围，难以得出它是一种独立之物的结论。至于水生动植物资源是否为属于物权范畴的使用权的客体，还要结合《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）等法律的规定和态度，才能作出适当的判断。《民法通则》第81条明确地将矿藏、水流、水面、滩涂分别列举，并承认它们为所有权的客体及使用权的客体，没有将水生动植物资源明确地独立出来，也未规定水生动植物资源所有权类型及使用权类型。

当然，这两部法律都使用了“等自然资源”的表述，可否认为水生动植物资源被包含在“等自然资源”之内呢？欲准确地回答这个问题，需要考察相关法律的规定和态度。1996年的《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称为《矿产资源法》）明确承认了矿产资源所有权的类型，并且所有权的主体限于国家，不因矿产资源所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变（第3条）。与此不同，不但《宪法》未规定水生动植物所有权类型，而且2000年的《渔业法》也是如此。2001年的《海域使用管理法》明确承认了海域所有权和海域使用权，海域所有权归属于国家，海域使用权可以由单位或个人取得（第3条），没有规定水生动植物资源所有权的类型。2002年的《中华人民共和国水法》（以下简称为《水法》）明确承认了水资源所有权，且为国家所有权（第3条），未规定水生动植物资源所有权的类型。

值得一提的还有，全国人大常委会办公厅于2005年7月8日决定公布的《中华人民共和国物权法（草案）》，在所有权及其客体的设计中，继续贯彻了我国现行法的精神，没有将水生动植物作为独立的所有权的客体。其第51条规定：“矿藏、水流、海域和城市的土地等属于国家所有。”第52条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”第54条规定：“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权。”这反映出了立法者对于水生动植物资源是否独立为一个“物”的态度。

C．物权法定主义制约着自然资源在民法和有关法律上是否成为独立之物。

按照通说，我国现行法奉行物权法定主义，物权的种类和内容由法律规定，不允许当事人任意创设。《中华人民共和国物权法（草案）》对此予以了明文规定（第3条）。在这种背景下，一种自然资源在民法和有关特别法上成为独立之物，仅仅在物理上具有独立性是不充分的，还要受物权法定主义的制约。因为承认一种自然资源为独立之物，就意味着法律承认了一种所有权类型，乃至他物权类型。具体到水生动植物资源，若为独立之物，则法律就不得不承认水生动植物资源所有权，甚至还有水生动植物资源使用权之类的他物权。检索我国现行法上的物权类型，尚无水生动植物所有权及他物权。既然如此，非得坚持水生动植物资源在我国现行法上独立于水域或者水资源，就是无视物权法定主义的存在和要求。

D．学说认为水生动植物资源属于水域。

正如学说所指出的，海洋是由作为海洋主体的海水、生活于其中的海洋生物、邻近海面的大气、围绕海洋周围的海岸和海洋底土组成的统一整体。作为环境要素的海洋，它包括海水、海洋生物、海空、海岛、海岸和海洋底土。作为自然资源的海洋，它包括海洋生物资源、海水资源、海洋矿产资源、海运资源、海能资源、海洋环境资源、海上景观等资源。作为自然生态系统的海洋，包括海洋生物及其生境（指海洋生物的生活、栖息环境）。十分明显，水生动植物资源不是独立于海洋的“物”，而是海洋的组成部分，也可以说是海域的组成部分。

不可否认，水利界素有水资源即淡水水资源之说，主张水资源为“自然界一切形态（气态、液态和固态）的水”，但在《水法》上的水资源不包括气态水，仅包括地表水和地下水（《水法》第2条第1款）。气态和固态的水中显然不含有税兵博士所说的水生动植物乃至整个渔业资源，地下水也大多无渔业资源。水利界所关注的是修建水工程、防洪、灌溉等因素，有专家认为水资源不包含其中的渔业资源。在这样的背景下，在这个范围内，容易得出这样的结论：水生动植物资源系独立于（内陆）水资源的另外一个“物”，并非内陆水域的组成部分。

可是这样一来，就导致了水生动植物资源属于海域的组成部分，非独立之“物”，却是独立于内陆水域的独立之“物”的分裂局面。这在逻辑上显然欠缺一贯，除非存在着重大理由，不到万不得已，不宜如此建构学说和从事立法。

迄今为止，尚看不出存在着此类重大理由，也没有什么万不得已。这可以从渔业法和水法的规定、渔业界的意识等方面加以观察。

2002年的《水法》规定，国家制定全国水资源战略规划，应当制定防洪、治涝、灌溉、航运、供水、水力发电、渔业、水资源保护等规划（第14条第2款），在建立水力发电站时，应当保护生态环境，兼顾防洪、供水、灌溉、航运、竹木流放和渔业等方面的需要（第26条第2款），在水生生物洄游通道、通航或者竹木流放的河流上修建永久性拦河闸坝，建设单位应当修建过鱼、过船、过木设施（第27条第1款）。可见，《水法》没有忽视渔业资源。从上述规定中很难得出水资源中不包含水生动植物资源的结论。

渔业界更加关注水资源中的水生动植物资源或曰渔业资源，它所指水资源，一定是含有水生动植物资源或曰渔业资源的水资源；所指水域，必然是包括水生动植物资源或曰渔业资源的水域。

既然如此，为统一说明海洋资源和淡水资源与水生动植物资源之间的关系，海域和内陆水域与水生动植物资源之间的关系，在渔业法上，宜将水资源理解为包含水生动植物资源或曰渔业资源，水域理解为含有水生动植物资源或曰渔业资源，从而对渔业权的客体尽可能地作体系化的理解。如此，下述界定就可资赞同：渔业权是以水域为标的物，而不是以水产生物资源为直接的标的物。渔业权水域包括水体与此水域下的土地，水产生物资源只是水域的一部分。渔业权水域系经过主管机关核准授予渔业权而登录于渔业册的特定水域者，应包括水体及其下底土，而水产资源乃属水域的部分，因此渔业权是以水域为标的物，而不是以水产资源为直接的标的物。

必须注意到，境外有些文献载有鱼类资源所有权的提法，有的法律出现了海洋生物资源所有权的字样。这是否在证成着税兵博士关于水生动植物资源为独立之物的见解呢？答案是否定的，兹分析和回答如下。

1995年，澳大利亚的塔斯马尼亚州在其《海洋生物资源法》第9节规定：“（1）在本法第5节（1）（a）,（b）和（c）所指水域的所有海洋生物资源都归塔斯马尼亚州所有。”这似乎承认了独立于水域的海洋生物资源所有权，证明了税兵博士的见解，但只要联系该《海洋生物资源法》第3节关于海洋生物资源为鱼类和它们的生活环境的界定，就不难知晓，所谓的海洋生物资源所有权实质上是海洋所有权或曰海域所有权，因为海洋生物资源为鱼类和它们的生活环境，而鱼类的生活环境法必然包含特定海域。在此，不妨援引McFarlane律师的下述评论：塔斯马尼亚州和维多利亚州是唯一的主张这种所有权的州。然而，它们是从哪里得到权力或权利而这样做的呢？虽然1980年《联邦沿海水域（州权原）法》[Coastal Waters（State Titles）Act 1980]把毗邻州的沿海水域下的海床的权利赋予了州，并且如果那些海床系位于州边界以内的海域水域下的海床的话，这种赋予也是把应属于州的权利赋予了州。不过，这种赋予并未扩大到完全的主权，更没有给予在该州区域内的海域生物资源的所有权，因为联邦自己没有对这些海域生物资源的所有权。相似的，虽然1980年《联邦沿海水域（州权力）法》[Coastal Waters（State Powers）Act 1980（Cwth）]将在州的沿海水域的立法权授予了州，但是也没有授予鱼类资源的所有权。

Connor教授介绍说，新西兰采取了鱼类资源的所有权属于国家的模式。这似乎也在证明着税兵博士的观点，但结合新西兰1983年《渔业法》关于渔业资源（fishery resources）指任何渔业、资源种群、物种、鱼类和水生生物的栖息地或者海草的规定分析，会发现所谓鱼类资源所有权实际上不是一种独立的所有权，而是被包含在水域所有权之中的。因为该界定明确了渔业资源包含水生生物的栖息地，而栖息地显然不是鱼虾本身，是一定的领域，含有该栖息地范围的水域之义。

联合国大会决议1803（XVII）宣告，在国际法下，原则是人民和国民有权拥有和控制他们的天然财富和资源。对自然资源永久的主权是自决权利的根本组成部分。自然资源的利用、开发和移植必须符合国民的发展和人民的财富，国际经济合作必须以尊重自然资源的主权权利为基础。这在有些人看来，似乎是对自然资源所有权的一种认可。然而，McFarlane律师却认为，对自然资源的权利要受到更专门的1982年《联合国海洋法公约》的限制。所有制定法的、行政的和捕捞管制的基础肯定是公认的，但是似乎都缺乏所有权（ownership）。

退一步说，即使果真存在着独立于水域所有权的鱼类资源所有权、海洋生物所有权，那也是某些国家的立法或判例所确认的制度，并不代表我国等许多国家或地区也承认了它，相反，我国等许多国家或地区仍然是把渔业资源与水域一体作为水域所有权的客体看待的。

E．我国现行法及物权法定主义未将水生动植物资源独立于水域或者水资源的深层原因。

一种自然资源在民法和有关特别法上是否成为独立之物，需要具备若干条件。例如，矿产资源是否成为独立之物，既需要考虑它在物理上是否具有独立性，又关系到土地及其所有权对于矿产资源及其所有权从自身分离出去的容忍程度，或者说土地所有权人乃至使用权人与矿产资源所有权人之间的利益关系能否得到衡平，因为矿产资源从土地中分离出去归他人所有，显然是从土地价值中抽取部分价值划归他人，损害了土地所有权人的利益；还取决于矿产资源往往事关社会发展、国家战略利益、国计民生的重要性。虽然说立法者可以凭借国家的强制力硬性地规定，土地所有权人无力反抗，但如果这种硬性规定不合适，会阻碍社会的发展。所以，立法绝不是立法者的恣意妄为。应当说，为了社会的健康发展、国家战略利益、国计民生的需要，为了合理开采和利用矿产资源，为了生态环境的保护，包括我国在内的不少国家或者地区不得已地牺牲了一些土地所有权人、使用权人的利益，在法律上将矿产资源从土地中独立，承认它为独立之“物”，法律上出现了一种新的所有权类型，即矿产资源所有权。不仅我国现行法这样做了，其他许多国家或者地区的法律早就如此了。

与此不同，我国的《民法通则》明确规定，国家所有的水面、水流……（第81条）。《海域使用管理法》明确规定，海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权（第3条第1款）。《水法》明确规定，水资源属于国家所有，水资源所有权由国务院代表国家行使（第3条前段）。在这种背景下，水生动植物资源与水域合为一个“物”还是分为两个“物”，会涉及到所有权的类型变化，要么存在着一个水资源所有权（水域所有权），要么并存着一个水资源所有权（水域所有权）和水生动植物资源所有权。一种所有权模式抑或两种所有权模式对于所有权人、对于义务人、对于所有权人与义务人发生密切联系时有无影响呢？

观察我国的既有实务运用，无论是在单一的水资源所有权（水域所有权）模式下，还是在水资源所有权（水域所有权）和水生动植物资源所有权并存的模式下，涉及到水资源的农林渔、工业、生态等行业，都是同样的运作；相应的主体就利用水资源（水域）而取得他物权、准物权，只会在母权方面有所变化，他物权、准物权自身没有什么不同。在与国家所有权之间的关系方面，截至目前，尚未看出对国家所有权的实现有什么影响，想象不出如何损害国家这个所有权人的利益。即使深入到国家的组成内部，从行政层面分析，也没有影响到水利部门、渔业部门、海洋管理部门之间的职权划分。换言之，这些管理部门的职权分工不是依据所有权制度，而是基于行政制度自身的规律和政策来确定的。既然如此，在利益分配方面就没有必要将水资源所有权（水域所有权）和水生动植物资源所有权分立。

税兵博士不赞同渔业权的一个理由是，水生生物不能是水域的组成部分。其理由在于，水生动物不具有特定性，鱼时刻处于浮动之中，不属于任何一个单独海域的组成部分，鱼群在各国法律上都属于无主物。其中，值得商榷之点不少，举其要者如下：

水域包括内陆河流和湖泊，如我国的太湖、鄱阳湖、阳澄湖、洞庭湖等。生活于其中的野生水生动物不归属于国家吗？此其一。

税兵博士不分情形地称鱼群为无主物，违反1982年《联合国海洋法公约》和中国现行法。1982年《联合国海洋法公约》规定，专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域，其宽度从测算领海宽度的基线量起不超过200海里（第55条）。沿海国对于以勘探（exploring）、开发（exploi-ting）、养护（conserving）和管理（managing）海底上覆水域和海床及其底土的自然资源（natural resources）为目的活动，享有主权权利（sovereign rights）（第56条第1款a项）。此项主权权利，具有专属性，即使沿海国不行使上述权利，任何人未经沿海国明示同意，仍不得从事这项活动。所谓沿海国对于自然资源中的生物资源（living resources）享有主权权利，一是必须采取养护措施，例如，沿海国应决定其专属经济区内生物资源的可捕量（allowable catch）（第61条第1款），使捕捞鱼种的数量维持在或者恢复到能够生产最高持续产量（maximum sustainable yield）的水平等。二是在不妨害养护措施的情况下，沿海国应促进专属经济区内生物资源的最适度利用（optimum utilization）（第62条第1款），也就是沿海国应决定其捕捞专属经济区内生物资源的能力（the harvesting capacity）。沿海国在无能力捕捞全部可捕量的情况下，应该通过协定或者其他安排，准许其他国家捕捞可捕量的剩余部分（第62条第2款）。《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》（以下简称为《专属经济区和大陆架法》）规定，中华人民共和国在专属经济区为开发、养护和管理海床上覆水域、海床及其底土的自然资源，利用海水的活动，行使主权权利（第3条第1款）。虽然主权权利与所有权不等同，但在对鱼群享有主权权利的情况下，仍把此类鱼群称作无主物，则属不当。此其二。

海水也在流动，按照税兵博士的逻辑，我国领海内的海水也应当因其具有流动性而不得属于我国所有。可是这不符合我国现行法。此其三。

在我国领海海域，如有必要，可以通过海域位置来确定鱼群的归属，即此时处于我国领海的鱼群可以连同海域一起归属于国家所有，明天游到了公海，就不再属于我国所有。如果可能，采取所有权模式思考问题和设计制度，具有优点，如便于解释所有权的取得、税收依据、侵权行为制度的设计等。1982年《联合国海洋法公约》第66条规定，对于溯河产卵鱼群，鱼源国应有主要利益和责任。鱼源国应制定有关在其专属经济区内捕捞的适当管理措施，以确保这种鱼群的养护，并可与捕捞这些鱼种的其他国家协商后，确定该鱼种的可容许的总捕获量。这虽然不是就所有权所作的规定，但反映出以区域确定对于渔业资源所享有的权利的思想。此其四。

F．渔业权缺乏赖以产生的所有权基础吗？

税兵博士关于“从权利产生基础看，任何一种用益物权都需要以某种所有权作为其赖以产生的本权，而渔业权缺乏这种所有权基础”的观点难以成立。

首先辨析“本权”的概念。“本权”的第一种用法是，通说描述占有与物权之间的相互关系时所使用的范畴。例如，“本权为物权学理上分类之一，对占有而言，即构成民法物权编本体内容之所有权及各种其他物权”, “构成物权编本体内容的所有权、用益物权和担保物权，以及准物权都称为‘本权’。”“日耳曼法上自无与其本权全无关涉，独立存在之占有保护制度。仅于决定本权之争讼时，首有决定其Gewere归属之方法，以为审判之准备行为耳。”“本权”的第二种用法是，有的学者用来说明所有权与由其派生而出的他物权之间的关系时所采用的概念。例如，在质权设定性让渡中，是从本权中分离出构成子权内容的某些权能，不妨碍本权的存在。因此，本权作为总括性的权利，仅仅在特定的权能领域中是不能成立或者说受到限制的，这样的权利在财产权中只有所有权才符合要求，其他的权利都不行。“本权”的第三种用法是，有的学者用来标示入渔权与专用渔业权之间的关系时所运用的概念。例如，入渔权对本权而言是一种限制（限制物权）。在入渔权的范围内，本权人就其权利内容的实现，非让与入渔权不可。此为入渔权之所谓“优先于本权之效力”。

第一种用法中“本权”的含义显然不同于第二种和第三种用法中的含义，第二种用法中“本权”与“母权”的意义相同或者相近，第一种用法中的“本权”则没有“母权”的意思。第三种用法中“本权”的含义较为特殊，税兵博士是作为“母权”理解的，颇有渔业权是入渔权的母权之意。但究竟如何，需要分析。既然如此，为了不发生混淆，尽可能地遵循通说，莫不如将“本权”用于占有与所有权等物权之间的关系场合，并用来指称物权的概念，是相对于占有概念而使用的范畴。至于用来说明渔业权赖以产生基础的权利，不如使用“母权”的概念。当然，在通说已经不合时宜的情况下，我们应当勇敢地修正它，提出少数说，并力求发展成多数说。但迄今为止尚无证据表明关于“本权”的通说需要修正。

其次，渔业权不缺乏赖以产生的所有权基础，水域所有权就是渔业权产生的所有权基础。养殖权的母权为水域所有权，恐怕连《中国海域物权制度研究》都不会反对，因为它赞同海域使用权的母权为海域所有权，而海域使用权包含养殖海域使用权的类型。

G．渔业权走上了行政管理权的不归路吗？

税兵博士依其主观想象得出了渔业权无法在私权领域内找到容身之处的结论，并如菩萨救难般地给渔业权指出了一条所谓的不归路：让渔业权作为行政管理权存在和发挥作用。其不妥显而易见：（1）入渔权属于广义的渔业权，连税兵博士本人都明确地断定入渔权是私权，私权显然不是行政管理权。税兵博士在这里再次地出现了自相矛盾。（2）上文的分析，得出了养殖权、捕捞权属于物权的结论，发现新西兰、冰岛、澳大利亚等国实施的个体可转让配额属于财产权。物权、财产权在私权领域容身理所当然，不需要也不可能走向行政管理权的不归路。（3）养殖权、捕捞权都是渔业经营者利用特定水域从事养殖、捕捞的权利，是人利用物的权利，与行政管理权乃行政机关管理人的行为的权利这个本质属性非常不同。令渔业权容身于行政管理权的领域，会导致内部不和谐。

税兵博士如此辛劳地否定渔业权，否定渔业权为物权及准物权，力主渔业权为行政管理权，不知他是否意识到这样的问题：将渔业权定位在物权及准物权，还是行政管理权，抑或干脆否定渔业权为权利，不是单纯的权利辨析和权利归类、使逻辑顺畅的问题，而是事关法律部门的分工和法律适用，最后关系到渔业经营者的权益能否得到保护，以及保护得周到与否等重大问题。假如按照我国渔业法上没有渔业权的观点，处理实务中因养殖、捕捞而发生的纠纷，我们到何处寻觅法律依据？寻觅不到，是使纠纷久拖不决还是“拍脑袋”地结案？假如我们按照税兵博士关于渔业权为行政管理权而非物权及准物权的意见行事，我国现行行政法又无停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段，而个案的救济却恰恰需要不法行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险，于此场合，渔业经营者如何寻求适当的救济？其合法权益能够得到周到保护吗？有益的经验告诉我们，法律人在将一个概念、一项权利、一种法律制度定性、定位时，固然需要考虑到方方面面，但尽可能地使系争案件的解决存在着现行法的依据，存在着有效的救济方法，是不可忽视的要素。所以，从法律适用的角度着眼，税兵博士极力否定渔业权、将渔业权定位在行政管理权，也是不明智的。

三、渔业权为用益物权

物权的种类多样，渔业权属于哪类？从上述关于渔业权的描述看，渔业权符合用益物权的条件。

在上文反驳税兵博士否认渔业权为物权的观点及其理由时，已经考察过用益物权的界定与规格，知晓用益物权指以支配物的使用价值为内容的物权，或曰非所有人对他人之物占有、使用、收益的排他性权利。据此衡量，渔业权符合用益物权的要求。在我国现行法上，渔业权包含养殖权和捕捞权。养殖权场合，养殖证持有人占有、使用特定水域，放养水生动植物，并保有其所有权；也可以说是支配特定水域的使用价值。捕捞权场合，捕捞许可证持有人占有、使用特定渔场，取得渔获物；也可以说支配特定渔场的使用价值。

当然，有学者不同意上述看法，其逻辑是，渔业权是准物权，准物权乃视为物权，而不是物权，所以渔业权也就不可能是他物权。笔者认为，正如上文已经阐明过的，在民法的视野里，一切直接支配物并排除他人干涉的权利，取名为物权，渔业权作为权利人直接支配特定水域并排除他人干涉的权利，符合物权的规格，所以应是一类物权。这不仅有学说的阐明，而且第九届全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于2002年4月发出的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》也如此规定（第227—231条）。基于物权是存在于自己的财产上还是存在于他人的财产上，物权分为自物权和他物权。渔业权是权利人在他人所有的水域上成立的物权，故它不会是自物权，只能是他物权。把渔业权定性和定位于他物权，是站在自物权和他物权两分的立场上观察的结果。如同事物都可以从多层次透视一样，渔业权也可以从不同的角度观察。在民法的思维里，基于物权的客体是否具有特定性、权利的构成是否具有复合性、排他效力的有无或强弱、行政特许对权利取得的作用、追及效力的表现形式等综合标准，可以把全部的物权分为典型物权和准物权（不典型物权），财产所有权、宅基地使用权、国有土地使用权、土地承包经营权、抵押权、质权等，其客体具有特定性、其效力具有优先性、排他性和追及性等，人们称之为典型物权。因人们一提到物权其脑海里浮现的就是它们，于是习惯上将它们迳称为物权，以至于权利抵押权、权利质权、矿业权、水权、渔业权、狩猎权等物权不在普通人的物权概念之内了。渔业权等物权确实具有特色，有的客体无特定性的要求，有的权利构成具有复合型，有的无排他效力或较弱，有的优先效力极为特殊，大多在追及效力上表现特殊，大多需要基于行政特许方可产生，总之，同典型物权相比，有一定差距，按照“准”字可以反映有一定差距的特点，有些学者习惯上把权利抵押权、权利质权、矿业权、水权、渔业权、狩猎权等叫作准物权，也有人称之为特许物权，或特别法上的物权等。当我们以渔业权为命名的对象，往它身上贴标签时，渔业权就有了多种称谓，用益物权、他物权、准物权、特许物权、特别法上的物权，等等。其中，渔业权为用益物权的界定是着眼于渔业权含有使用、收益的内容，渔业权为他物权的定位是基于渔业权系以他人的财产为客体的事实，渔业权为准物权的定性乃源于渔业权与典型物权之间的强烈的对比关系。

其实，这种现象比比皆是。例如，我们这样的“人”，就有能制造工具并运用它进行劳动的动物之说，社会关系的总和之论，民事主体的一类等命名。再如，甲理发师给乙顾客理发，不小心把乙的耳朵刺伤。从合同关系中看，甲是违约方；从侵权关系方面观察，甲是侵权行为人，于是你把甲叫违约方或者侵权行为人，都是正确的。还如，清华大学教师张三在夫妻关系上是丈夫，在与儿子的关系中是父亲，在课堂上是教师，在与清华大学的关系上是职工，在科研梯队里是合作者，在菜市场里是顾客。于是，你把张三定位在教师、职工、顾客、合作者，均无不可。

有学者断言渔业权不是用益物权，选择了如下的论证的路径和逻辑：用益物权是权利人直接支配客体，从而产生利益，权利人取得这些利益的物权。例如，土地承包经营权作为用益物权，它是权利人利用土地，即耕种土地，产生出农作物，再由权利人取得果实；不是权利人直接从土地取得收益，不是直接取得既有物品的所有权。而准物权则是权利人从利用的对象——土地或者海域——直接取得物品，直接取得利益。准物权是直接取得既有物品的所有权的权利。例如，采矿权，是权利人从矿区取得矿产品，直接取得矿产品的所有权。渔业权是渔民直接从海域取得渔获物。对此，笔者的回应如下：

其一，准物权不都是权利人从土地或者海域直接取得既有物品的权利，不全是权利人直接取得利益的权利。有的准物权非常类似于土地承包经营权，养殖权即为突出的例证。不要说土地承包经营权包含有权利人在池塘等水域养殖水生动物的权利类型，此类土地承包经营权与渔业法上的养殖权只是法律归属有异，取得程序不同，实质内容别无二致；就是以种植、放牧为内容的土地承包经营权，也类似于养殖权。其道理在于，在养殖权场合，权利人利用特定水域（相当于土地承包经营权人利用特定土地），将其所有的水生动植物放养于该水域中（相当于土地承包经营权人将其所有的种子播撒于承包地里），养殖权人对这些水生动植物享有所有权（相当于土地承包经营权人对其种子享有所有权），养殖权成为养殖权人保有这些水生动植物所有权的正当根据（相当于土地承包经营权人对保有种子所有权的正当根据），成为权利人取得这些水生动植物长大所生利益的正当根据（相当于土地承包经营权人取得农作物果实所有权的正当根据）。面对如此相同或者类似的情形，再坚持准物权不是用益物权的上述路径和逻辑，显得有些固执。其二，捕捞权、取水权、采矿权等准物权，的确与典型的用益物权有异，即典型的用益物权不是直接取得既有物品所有权的根据，只是取得利用标的物所生利益的权利，而捕捞权、取水权、采矿权等是直接取得既有物品所有权的根据，其中，捕捞权是权利人直接取得水生动物的权利，取水权是权利人直接取得水所有权的根据，采矿权是权利人直接取得矿产品所有权的权利。问题不在于此，因为一类权利内部存在差异的现象并不罕见；而在于用益物权的规格、标准是什么。如果把用益物权的规格、标准确定为“不是直接取得既有物品所有权的根据，只是取得利用标的物所生利益的权利”，那么，否认捕捞权、取水权、采矿权为用益物权，符合逻辑；如果将用益物权的规格、标准确定为“权利人占有、使用、收益标的物的物权”，那么，捕捞权、取水权、采矿权都完全符合这些规格、标准，可以将它们归入用益物权之中。这方面的内容上文已经讨论了，不再赘言。

四、渔业权为准物权

笔者曾经指出，在大陆法系，财产权可分为物权、债权等若干类型，渔业权属于其中的准物权。所谓准物权，系相对于典型物权而言的概念，指与典型物权相比存在着若干特殊之处的一类物权。

渔业权的特殊之处主要表现在：（1）在客体的特定性方面，就一般意义而言，渔业权具有特定性；从极为严格的意义上讲，渔业权在水体因素的变化方面具有不特定性。（2）在权利构成方面，渔业权具有复合性。（3）在排他性或优先性方面，养殖权具有排他性而无优先性，在同时并存于同一水域内的数个捕捞权相互之间无排他性，在对非捕捞权人的权利方面具有排他性。（4）在权利是否具有公权色彩方面，日本《渔业法》认为渔业权属于私权而非公权，在中国法上，笔者赞同渔业权是具有公权色彩的私权。（5）在权利取得方面，大多需要行政特许。（6）在追及效力方面，渔业权仅仅在他人不法占据捕捞许可证、养殖证所划定的特定水域时，才有追及效力；对于被他人盗捕的水生动植物，在养殖权场合是基于水生动植物所有权请求返还，在捕捞权场合，既不能基于水生动植物所有权主张返还，因捕捞权人无此所有权，也不能基于捕捞权请求返还，因水生动植物脱离于捕捞许可证所划定的特定水域，就不再是捕捞权的效力范围。在符合侵权行为的构成要件时，捕捞权人可以基于侵权行为主张损害赔偿。（7）在一物一权主义方面，捕捞权一般无从体现，养殖权的一物一权主义体现在特定水域上。正因渔业权具有如此多的特性，所以我们称它为准物权。对此，日本《渔业法》规定，渔业权视为物权，准用关于土地的规定（第23条第1项）；我国台湾地区《渔业法》也有明确反映，于第20条直接把渔业权命名为准不动产物权。

上述个性是表明了准物权根本就不是物权，还是准物权仍然为物权，同时具有特殊性？有专家学者赞同前者，所谓“渔业权原本即不是物权”说，为其例证。但事实则为，准物权的个性是在符合物权基本属性前提下的特殊性，渔业权与典型物权的共性更多。例如，它们都具有绝对性（程度不同）、支配力、对抗效力、物上请求权、实行法定主义等。所以，准物权仍然属于物权范畴。它之于物权，犹如准侵权行为之于侵权行为，仿佛德国法的准物权行为之于物权行为。强调这一点，旨在显现它们的法律效果往往相同或相近，在渔业法无相应的具体规定时，适用物权法乃至民法的规定；在渔业权是否存在或者其归属发生争议、渔业权遭受不法侵害等场合，依然适用民事诉讼法规定的程序，存在着确认之诉、给付之诉等。同时不漠视渔业权与典型物权的差别点，旨在宣示物权法须为渔业权等准物权留足成长的空间，但不宜详细规定，包揽一切；每种准物权及围绕它生成的大树宜由单行法加以规范；对于行政许可存在异议时，可适用行政诉讼法的规定。

一些专家认为，准物权的概念不易理解，倾向于把水权等称作特许物权。特许物权这一概念的优点是，对于渔业权是经过行政特别许可而生的性质，使人一目了然。特许物权的概念主要是摄取了渔业权取得时所呈现的特色，并且凸现公权色彩。实际上，公权性只是渔业权的属性之一，渔业权的性质丰富多彩，在总体上应被定位在私权范畴，并可以被准物权的概念所涵盖，何况日本渔业法及其理论认为渔业权就是私权。所以，笔者采用准物权的概念。

一些学者采用普通物权和特别物权的分类，把民法典规定的物权叫作普通物权，或者称为民法上的物权；而将特别法规定的具有物权性质的财产权，命名为特别物权。所谓特别法，是指有民法规范和行政法规范的综合性法律，如我国的土地管理法、矿产资源法、森林法、水法和渔业法等。这样，渔业权等就是特别物权。特别物权说在强调权利的取得一般依特别法规定的特许程序、权利的行使通常受较强的行政干预诸方面，与上述特许物权说相同，同时认为特别物权就是准物权。既然如此，笔者仍然采用准物权的称谓。

有学者以特别法上的物权来概括矿业权、养殖权、水资源利用权等，这符合事实。问题在于，这种概括主要是标示了渔业权等物权的出处，未充分揭示这些权利的属性。与此不同，准物权的概念则强烈地宣示着渔业权等与典型物权的类比关系，暗示出这些权利的性质。所以，笔者更愿意采用准物权的概念。

拉伦茨教授将狩猎人的取得权、捕鱼人的取得权、在矿山所有权中的矿产权利人的取得权等划归为物权取得权。他将物权取得权界定为，对无主物取得物权的权利，也就是说，对没有所有人的物可以允许权利人通过司法程序将此物收为己有。关于物权取得权的性质，多数人把这种物权取得权归于形成权。沃尔夫教授和赖泽尔教授主张，物权取得权是一种对无主物的特有的物权。韦斯特曼教授认为，物权取得权是一种与物权很相近的权利。这种权利并未完全使无主物归于权利人，因为此时无主物还是很不确定的，还不能完全受到支配。即使如此，权利人仍然享有一个绝对有效的权利，即排除所有其他的人对该物的权利。拉伦茨教授认为，物权取得权的功能不在于，它能使权利人单方面形成一种针对他人的法律关系，既不属于形成权，也不属于对物的支配权，而是权利人取得无主物的权利，并且其他人都被排除在外。

尽管上述思想很有启发性，但仍不太适合描述我国的捕捞权、养殖权。首先，按照我国现行法的规定，国家享有水资源所有权、海域所有权。按照水生动植物属于水域的组成部分的观点，至少不宜说内陆水域里的水生动植物属于无主物，而应当认为它们属于国家所有。如果说海洋渔业资源具有流动性，洄游鱼类尤其明显，将它们认定为归特定国家所有，不见得允当。但在非确定它们的所有权不可的情况下，也可以按照它们在特定时间所处的特定海域来界定其归属。这样，称海洋渔业资源为无主物，未必符合1982年《联合国海洋法公约》关于国家对其专属经济区内的生物资源享有主权权利的规定（第56条第1款a项），以及第61条、第62条、第63条的规定，未必适合现今各国的需要。其次，在养殖权场合，放养于养殖证指定水域里的水生动物本来就属于养殖权人，养殖权的作用在于养殖权人有资格使这些水生动物在该水域成长。换句话说，养殖权人不是基于养殖权取得放养的水生动物的所有权。由此看来，用物权取得权描述养殖权不合适。再次，用“这种权利并未完全使无主物归于权利人，因为此时无主物还是很不确定的，还不能完全受到支配”来描述我国的养殖权不适当，十分明显，就是用来定性捕捞权也不恰当，因为捕捞权行使的结果确定地使渔获物归属于捕捞权人，处于捕捞权人的完全支配之下；在捕捞权尚未行使之时，渔场内的水生动物确定地完全不归属于捕捞权人，不宜使用“并未完全”、“不能完全”等术语概括。最后，养殖权行使的结果没有改变养殖权人与其他人之间的法律关系，采用形成权定性养殖权不妥。捕捞权行使的结果虽然就渔获物的归属而言，意味着改变了捕捞权人与其他人之间的法律关系，就此而言，捕捞权具有形成权的属性。但是，对此不宜看得过重，因为用形成权定性捕捞权，只是注意到了捕捞权的一个方面的属性，没有反映出捕捞权人与渔业主管部门之间的许可和被许可、管理和被管理、捕捞资格及其尊重等性质，也未反映出捕捞权人与其他人之间排他性、优先性、不可侵害性的有无、强弱等属性。

五、渔业权的期限性

财产权的存续期限短可导致昂贵的或者不确定的续期，存续期限长久对权利人很有价值，因为这降低了延期的成本和减少了不确定性，并且能够激发长期的投资。就此看来，渔业权的存续期限长最佳。但联系总可捕量与渔民人数之间的比例关系，政府与渔民之间的利用分配关系，渔民缴纳税费的数额，以及其他相关因素，渔业权的存续期限不一定很长。究竟如何，取决于立法政策。各国和地区的立法政策不同，渔业权的存续期限就有长有短。

很多自由入渔的海洋捕鱼权尽管缺少其他属性，却具有很长的期限，有的甚至是永久性的。其他的捕鱼权，如许可证和执照的期限较短。这里应当考虑的是权利自动更新后的总的有效期限。在新西兰，个体可转让配额权利具有永久性，这明白无疑。在冰岛，个体可转让配额没有期限，但是对该制度的延续具有很大的社会政治威胁。在挪威，个体配额权利是非永久性的，仅是每年分配，这十分清楚。然而，由于配额习惯上以多或者少相同的比例分配给以前的受让人，也许可以被认为相关的财产权已经具备了一定程度的永久性。挪威的个体可转让配额制度使得渔船船主可以购买另一艘船只，而且在购买后可以使两艘船只的配额长达13年。在新西兰，在1991年《资源管理法》和1983年《渔业法》共同管理海洋水产养殖的制度下，沿海许可证和海洋水产养殖证可达35年，实务中授予的沿海许可证一般少于35年。澳大利亚1991年《渔业管理法》规定了两种类型的财产权利，短期的和长期的。短期的权利是根据该法第32节的规定而授予的许可证，期限可达5年。长期的权利是根据该法第22节下的制定法捕捞权（stat-utory fishing rights, SFRs）。日本平成16年（2004年）6月9日修正的《渔业法》第60条第1项规定，指定渔业之许可有效期间为5年，但依第59条或前条第1项的规定许可时，应为原许可的残存期间。

六、渔业权的客体具有特殊性

1．渔业权的客体是一定的水域

矿业权的客体是特定矿区或者工作区内的地下土壤与其中所含有的矿产资源，渔业权的客体能否依此类推为特定水域与生活其中的水产动植物？答案是否定的，原因在于，与土地和矿产资源分别为两个物不同，水生动植物只是水域的组成部分，而非独立于水域的另一个物。正如学说所指出的，作为环境要素的海洋，它包括海水、海洋生物、海空、海岛、海岸和海洋底土。作为自然资源的海洋，它包括海洋生物资源、海水资源、海洋矿产资源、海运资源、海能资源、海洋环境资源、海上景观等资源。作为自然生态系统的海洋，包括海洋生物及其生境（指海洋生物的生活、栖息环境）。水利界素有水资源即淡水水资源之说，对此应当如何认识？虽然水资源为“自然界一切形态（气态、液态和固态）的水”，是指地表水和地下水（《水法》第2条第1款），而气态和固态的水中显然不包括水生动植物乃至整个渔业资源，地下水也大多无渔业资源；虽然水利界所关注的是修建水工程、防洪、灌溉等因素，认为水资源不包含其中的渔业资源，但在渔业界，更关注水资源中的水生动植物乃至整个渔业资源，它所指水资源，一定是关于水生动植物乃至整个渔业资源的水资源。为统一说明海洋资源和淡水资源与渔业权的关系，在渔业法上，宜将水资源理解为包含水生动植物乃至整个渔业资源，从而符合对渔业权尽可能地作体系化理解的要求。如此，下述界定就可资赞同：渔业权是以水域为标的物，而不是以水产生物资源为直接的标的物。渔业权水域包括水体与此水域下的土地，水产生物资源只是水域的一部分。

上文的分析，只是表明了水生动植物不是与一定水域并列的渔业权客体，并未否认水生动植物属于捕捞权客体的构成因素。如此，就不能忽视渔业因素。只有单纯的水域，而无水生动植物，存在其上的权利，要么是水权，要么是水合同债权，不会是渔业权。只有水生动植物，而无水域，存在其上的权利，是单纯的水生动植物所有权，甚至是其尸体所有权；以水生动植物为媒介，可产生买卖或租赁合同中的债权，总之，不会是渔业权。只有结合有渔业资源因素的一定水域，存在其上的权利，并且是以养殖、捕捞为最终目标的权利，才会是渔业权。

在我国，作为捕捞权的客体，首先被限定于特定的渔场，其次才在该渔场内实际地占有一定水域。每个捕捞许可证都指定持有人在特定的渔场从事捕捞作业，否则，所谓捕捞行为被认定为违法。按照《中华人民共和国渔业法实施细则》（以下简称为《渔业法实施细则》）第14条的规定，渤海、黄海为近海渔场，其余的为外海渔场。下列4个基点之间的连线内侧海域为东海近海渔场：A．北纬33度，东经125度；B．北纬29度，东经125度；C．北纬28度，东经124度30分；D．北纬27度，东经123度。这4个基点之间连线以外海域为东海外海渔场。下列两条等深线之内侧海域为南海近海渔场：A．东经112度以东80米等深线；B．东经112度以西的100米等深线。这两条等深线的外测海域为南海外海渔场。2002年12月1日起施行的《渔业捕捞许可管理规定》第7条将海洋捕捞作业场所分为以下四类：（1）A类渔区：黄海、渤海、东海和南海及北部湾等海域机动渔船底拖网禁渔区线向陆地一侧海域。（2）B类渔区：我国与有关国家缔结的协定确定的共同管理渔区、南沙海域、黄岩岛海域及其他特定渔业资源渔场和水产种质资源保护区。（3）C类渔区：渤海、黄海、东海、南海及其他我国管辖海域中除A类、B类渔区之外的海域。其中，黄渤海区为C1、东海区为C2、南海区为C3。（4）D类渔区：公海。

2．渔业权在其客体是否具有特定性方面呈现出特色

捕捞权的客体为一定的水域，在一般情况下有个大致范围，可以说具有特定性。例如，2000年的《渔业法》规定，从事捕捞作业的单位和个人，必须按照捕捞许可证关于作业场所等规定进行作业（第25条）。《渔业法实施细则》规定，从事外海生产的渔船，必须按照批准的海域和渔期作业，不得擅自进入近海捕捞（第15条第1款后段）。该细则还规定，定置渔业一般不得跨县作业，县级以上人民政府渔业行政主管机关应当限制其网桩数量、作业场所，并规定禁渔期。海洋定置渔业，不得越出“机动渔船底拖网禁渔区线”（第23条）。

在理论上和在法律上可以说捕捞权的客体特定，但就操作性而言，事情就不如此简单，现在以在海洋作业的捕捞权为例加以说明。由于在海洋中无法有效地设置永久性的标志物，只能利用经纬度坐标连线作为判别的依据，这带来了复杂的查证手续，不仅成本增高，而且困难重重。事实上，一个渔场的范围是不定的，会随着海洋环境、鱼群的聚集程度、鱼类习性的变化而改变，有时会涵盖到不同的渔业权人管辖的水域。这表明，如果按照严格的标准，在海洋作业的捕捞权的客体呈现出不确定性。

更为激进的观点认为，因渔业权并非支配水域及水生动植物的权利，而是保护渔业行为之权，不是在水面上的一大片领域存在有渔业权，而是从事的渔业行为系在渔业权的保护区域内或外，所以，无必要用面积多少平方米来表示客体的大小，有时填海虽然会使一些海岸线发生改变，甚至使河水改道或者河川变形，但渔业权的运行可能未受影响。如果遵循这一学说，渔业权的客体有无特定性就有些无关紧要了。

如果我们紧紧扣住渔业权的本质属性考察客体，会得出具有普遍性的结论。首先，因为水生动植物属于一定水域这个捕捞权客体的构成因素，而因鱼类的生活习性、海水污染等各种原因水生动植物的存量是变化的。其次，渔业权人作用一定水域不是目的，至少不是最终目的，只不过是个中间环节，系达到目的的路径；其目的是获得或保持水生动植物的所有权。而水生动植物的生存以符合一定标准的水质、水温、水量、水深等要求的水域为条件的，当这些因素发生较大变化，以至于不适合水生动植物的生存、生长的要求时，渔业权人的目的就会落空。就是说，一定水域不是一个空洞的概念，而是有着水质、水温、水深、水量等因素要求的水体。既然如此，当这些因素改变时，尤其是变成不适合水生动植物生存、生长的程度时，就可以说渔业权的客体变化了。在现实世界里，水域的上述因素处于不断变化中，在这个意义上，可以说渔业权的客体具有不特定性。

之所以强调渔业权的客体具有特定性，是因为这有利于确权，划清渔业权人与他人之间的权利义务的边界，渔业权人对于特定的水域具有相对意义的排他性占有、捕捞的权利。之所以指出渔业权客体具有不特定性的一面，是因为这有利于解决如下问题：当水域的因素受自然力作用而发生重大变化，致使渔业权的目的部分或全部落空时，渔业权人应有权请求变更乃至解除合同，不负违约责任；当水域的因素因他人实施污染等不法行为的影响而发生重大变化，致使渔业权的目的部分或全部落空时，渔业权人有权请求侵权行为人停止侵害、消除污染、恢复原状，若有损失，还有权请求赔偿。

七、渔业权在构成上具有复合性

在养殖权的情况下，权利人所支配的对象包括两部分，一是特定的水域，一是该水域中的水生动植物。从权利的视角描述，这里存在着养殖权与水生动植物所有权。需要解决的问题是，我们是把水生动植物所有权看作独立于养殖权的权利呢，还是将水生动植物所有权视为养殖权的内容之一呢？或者是把水生动植物所有权存续状态合法化作为养殖权的权利构成的一部分？

按照物权构成的一般理论，用益物权系以占有、使用、收益等权能作为要素而形成单一的权利结构，一个用益物权不会包含着所有权，宅基地使用权、国有土地使用权、土地承包经营权、地役权以及典权等，概莫能外。循此逻辑，水生动植物所有权并非养殖权的构成部分，而是一项独立的物权。可见，把水生动植物所有权视为养殖权的内容之一的观点，违反物权法的原理，若没有充分理由，轻易不要采纳。

应该注意，在坚持上述一般理论的同时，更应注意水生动植物所有权与养殖权之间的特殊联系。该水生动植物所有权的存续状态，或曰水生动植物生存、生长的状态，以养殖权的存在为自己存续的先决条件，没有养殖权就没有该所有权的存续状态，没有增产增值，恐怕只剩下单纯的水生动植物所有权本身，最后成为水生动植物尸体的所有权；反过来，养殖权以保有该一定水域里的水生动植物所有权的存续状态为核心目的，也就是以保有水生动植物生存、生长的状态为核心目的，若无该所有权的存续状态，养殖权的存续也就失去了积极意义，养殖权人恐怕会主动提出终止其养殖权。在这个意义上，下述观点值得重视：渔业权是保护水生动植物的采捕权或养殖权，是保护渔业行为的权利。

注重二权之间的特殊密切联系，更有利于养殖权人行使权利。例如，他人不法污染水域并造成水生动植物死亡，或者盗窃水生动植物，显然构成了对水生动植物所有权的侵害，养殖权人可以向侵权行为人主张其所有权遭受损害的赔偿；同时，侵权行为也侵害了养殖权，即侵害了养殖权人保有水生动植物所有权存续状态的权能，也侵害了养殖权人享有水生动植物所有权的权利，养殖权人可以向侵权行为人主张其养殖权遭受损害的赔偿。因这两种损害赔偿请求权具有相同的内容，所以不得双重主张，只能选择其中之一。这种承认竞合的模式使养殖权人有机会审时度势，选择于其有利的请求权基础，增强胜诉的几率。例如，主张水生动植物所有权遭受损害的赔偿，需要举证水生动植物属于养殖权人所有，在死亡的水生动植物已经漂离养殖权人有权作用的水域，或者因水质受污染而抑制水生动植物成长等情况下，举证水生动植物所有权遭受了损害，非常困难。证明不了就会败诉。如果养殖权人举证因侵权行为致使该水域的水质恶化，比较严重地低于授予养殖证时确定的标准，就证成了养殖权已经遭受到侵害，侵权行为人应承担损害赔偿责任。

如果忽视二权之间的密切联系，过分强调水生动植物所有权独立的意义，把保有水生动植物的功能完全归于所有权，而非养殖权，就会形成这样的推论：养殖权既然无保有水生动植物的功能，同理，养殖权也就没有保有水质、水温、水深、水量的功能。如此，养殖权不就空壳化了吗？事实是，保持符合水生动植物生存、生长所需要的水质、水温、水深、水量，养殖水生动植物，正是养殖权的重要内容。

归结上述，可知养殖权的构成包括三方面的权利：其一是权利人占有一定水域并养殖水生动植物的权利；其二是该水体的使用权；其三是保持该特定水域里水生动植物生存、生长状态的权利，也就是保持该水生动植物所有权存续状态的权利。这三方面的权利共同构成一个完整的养殖权。前两种权利在民法上都有相应的权利类型，属于用益权。后一种权利在民法上尚无类似的权利类型，可以作为特别法上的权利看待。但这种观点及其思维方式的法理基础是什么，需要继续研究。

对于此类特性，有学者向笔者提出诘问：典型物权包含占有权、使用权、收益权乃至处分权，其权利构成具有复合性；债权含有请求权、给付受领权、自力救济权和抵销等处分权，其权利构成也显现出复合性。因而，称渔业权的权利构成具有复合性为渔业权的特色，不能成立。对此，笔者的回答是，占有权、使用权、收益权乃至处分权，在典型物权中只是权能，并非独立的民事权利；请求权、给付受领权、自力救济权和处分权能，在债权中也仅仅是权能，同样不是独立的民事权利。与此不同，养殖权的场合，权利人占有一定水域并养殖水生动植物的权利则为一种独立的用益权，其自身即含有占有、使用和收益三项权能，类似于土地承包经营权；水体使用权也是一种独立的民事权利，其本身也含有占有、使用和收益三项权能，相当于矿业权中的地下使用权；至于保持该特定水域里水生动植物生存、生长状态的权利，虽然在民法上不易找到与此相似的民事权利，但可以作为特别法上的权利看待。可见，养殖权至少由两种独立的民事权利构成，不同于由权能构成的典型物权等民事权利。

捕捞权人对于仍然生活在水域里的水生动植物没有所有权，仅仅对于渔获物享有所有权，可以说，捕捞权系取得未来渔获物的所有权的权利，类似于水权系取得水所有权的资格。虽然捕捞权的拥有本身不包含对水生动物的所有权，渔业经营者有效益地行使捕捞权才取得渔获物的所有权，但是，水质的恶化、水深的不足、水温的增高等会使鱼类资源减少乃至枯竭，使捕捞权的目的落空，因而捕捞权也应该含有保持该特定水域里水生动物生存、生长状态的权利，也就是保持该水生动物所有权存续状态的权利。除此而外，捕捞权人尚有占有一定水域捕捞鱼类的权利，一定水域的使用权。这三种权利共同构成一个完整的捕捞权。

对于捕捞权构成上的复合性，如同养殖权构成上的复合性，同样有学者提出了诘问。笔者仍然回应为，占有权、使用权、收益权乃至处分权，在典型物权中只是权能，并非独立的民事权利；请求权、给付受领权、自力救济权和处分权能，在债权中也仅仅是权能，同样不是独立的民事权利。与此不同，捕捞权的场合，权利人占有特定渔场从事捕捞作业的权利则为一种独立的用益权，其自身即含有占有、使用和收益三项权能，类似于土地承包经营权；水体使用权也是一种独立的民事权利，其本身也含有占有、使用和收益三项权能，相当于矿业权中的地下使用权；至于保持该特定渔场中水生动物生存、生长状态的权利，也就是保持该水生动物所有权存续状态的权利，虽然在民法上不易找到与此相似的民事权利，但可以作为特别法上的权利看待。可见，捕捞权至少由两种独立的民事权利构成，不同于由权能构成的典型物权等民事权利。

虽然矿业权与渔业权在权利构成上都具有复合性，但在其构成因素方面有所不同。在矿业权场合，存在着两方面的权利：一是占有特定矿区或工作区，勘探（探矿权场合）、开采（采矿权场合）矿产资源；二是特定矿区或工作区的地下使用权。与此不同，渔业权包含着上文所述的三种权利，比矿业权多出一种。

八、渔业权及其制度含有义务因素

养护海洋有生资源的主要目的在于获得“最适宜的持续生产量”，以便保全食物及其他海产品的最高供应量。海洋在一个稳定的环境条件下，它是可能从渔业的库存中每年继续获取最大的生产量，1982年《联合国海洋法公约》规定，国家于专属经济区和公海实施捕鱼作业，则将采取适当的养护和管理措施，来确保生物资源免遭过度开发的危险，使捕捞鱼种的数量维持在或者恢复到能够生产最高持续产量的水平（第61条第3款、第119条第1款a项）。

海洋鱼类的自然死亡和再生应该持久地达到平衡，而海洋捕捞活动代表了自然死亡之外的灭失，亦应符合海洋自然生态平衡的要求。在开放的海洋中，如果没有国际法则，没有各沿海国或者船旗国（the flag state）继受国际法而制定的国内法加以规制，将导致超额捕捞（over fishing）和成本过高，造成浪费。养护和管理措施极为必要。使捕捞鱼种的数量维持在或者恢复到能够生产最高持续产量的水平，是养护措施的目的之一。

在某些地区，例如，在大西洋东北部和中东部海域，许多种群洄游于沿海国及两个或者两个以上的专属经济区，这就是所谓共同种群（shared or joint stocks）；也有的洄游于专属经济区内及其外的邻接区域内的种群，例如，鲭鱼（Mackerels）和其他大洋鱼种（pelagic species）等，即所谓跨界种群（straddling stocks）。对于这些鱼类，沿海国应该和公海上捕捞同一种群的捕捞国协议，采取措施来养护出现于沿海国的专属经济区和公海中的种群（1982年《联合国海洋法公约》第63条）。至于应否纳入管理的种群类别或相关国家的捕捞量，则由各国自行处理。为了适当养护和管理共同种群、跨界种群，许多协议应运而生，例如，欧洲共同体为确保适当管理共同种群的互惠合作，与挪威、丹麦、瑞典、芬兰和西班牙等国于1990年签订了区域国际协定。由于海洋跨界种群鱼类仍存在于专属经济区内，沿海国便可以基于其主权权利予以养护和管理，有义务确保此类鱼种的适当利用；并且，还合理地解释为沿海国对存在于专属经济区以外海域的跨界鱼种，也具有管理权能。

九、渔业权是具有公权色彩的私权

（一）学说及其评论

关于渔业权究竟属于公权抑或私权，还是具有公权性质的私权，观点不一，着眼点不同。

私权是个人在其生活关系中享受个人利益的地位，与国民向公权力主体要求一定利益的“公权”（如参政权、自由权）相对应。私权原则上系以权利人及其相对人之间对立的利害为其背景，且私权基本上可以自由处分、抛弃，其次，在其保护方法上不能适用行政事件诉讼法。养殖权标示了渔业经营者在养殖活动中保有所放养的水生动物这种个人利益的地位，捕捞权使渔业经营者在捕捞作业中拥有收取渔获物这种个人利益的地位；养殖权人与所有的其他人在养殖利益方面具有对立的利害关系，捕捞权人与所有的其他人在捕捞方面形成对立的利害关系；养殖权、捕捞权都可以放弃，在有的国家或者地区可以转让。所有这些，都表明渔业权符合或者部分符合私权的要求，应当说具有私权属性。

渔业权有无公权的色彩呢？公权在这里具体化为行政权，有人称之为行政管理权。我们先检索行政权或曰行政管理权的规格，然后再作判断。

行政权的英文为executive power，而executive更接近于“执行”。在中国，有人也将administrative power译为行政权，其中的administrative更接近于“管理”。executive power意义上的行政权，其主体，在现今可有行政机关、地方公共团体和其他公法人，是它们依法享有的执行法律、管理行政事务的权力，是国家权力的组成部分。此类行政权不可能由抽象的“行政主体”实施，必须被定位到具体的行政机构及其公务员身上，最终通过相关机构中的个人来进行。这种具体行政机关和工作人员所拥有的，与其行政目标、职务和职位相适应的管理资格和权能，就是行政职权。它是行政权的具体配置和转化形式。法律规定的行政机关及其工作人员行使职权所不能逾越的范围和界限，叫作行政权限。它是行政职权的限度，是行政职权的三大构成要素之一。显然，行政权不可能归渔业经营者享有。从这个意义上说，渔业权不是公权。

不过，笔者注意到，关于公权的规格，以及渔业权是否属于公权，学说上存在着较大的分歧，尚未统一。

有的学者从规定渔业权的法律的属性、渔业权产生的行为的性质等角度，来确定渔业权的性质，所谓“由于渔业法是公法性质，因此其所规定之渔业主管机关的行为——核准，也是公法性质，而渔业法赋予核准所引起的渔业权的性质，亦属于公法性质”的论述，为其代表。笔者认为，渔业权确实带有这种色彩，但从渔业权主要是渔业经营者利用特定水域从事渔业活动方面的权利层面观察，渔业权设立时的这些公法性质不占主导方面，因而，不宜以非主导的属性作为判断渔业权法律性质的主要依据。

有的学者以法律对于渔业权性质的态度作为确定渔业权性质的依据，所谓“若渔业法有特别规定，把核准所引起的权利，调整为私法权利时，则渔业权可以成为私法性质权利”。“渔业法把区划渔业权、定置渔业权及专用渔业权的性质特别规定成私法性质的权利。基于此项特别规定，区划渔业权、定置渔业权及专用渔业权成为私法性质权利。而特定渔业权及娱乐渔业权，未被调整为私法性质权利，故保留其公法权利的性质。”笔者认为，法律适用可以作为判断一种权利性质的根据，法律明文规定渔业权为私权，当然可以据此定性。至于未被规定为私权的情形，究竟是确定为权利还是仅仅为一种事实，若已被确定为权利，其性质如何，需要进一步探讨。笔者倾向于在法律关系中考察渔业权的属性，基于渔业权的效力，根据渔业权的运行及纠纷的解决适用何种法律规范及程序，来确定渔业权的性质。

有学者从多个角度观察，综合考虑，主张渔业权应当作为公法性质的权利。一是从将渔业权定性为私法性质权利的不足观察，认为物权化的渔业权制度从公法领域跨到私法领域，造成了解上和适用上的困难，不宜采行，而应予修订。二是从公法上也有支配权的层面，认定存在着将渔业权定性为公法性质权利的基础。其具体论述如下：定置渔业、区划渔业和专用渔业的活动皆有一个共通的特性，即排他地支配水域。配合此种活动特质所设定的权利，必然是支配权。不论是在私法或公法领域中，皆可以有支配权的存在。因此，渔业权可以定性为公法支配权，也可以定性为私法支配权。若要把渔业权定性为私法性质，则可以维持目前渔业法的立法模式，即明定其为物权一种。反之，若要把渔业权定性为公法性质，则应把目前渔业法中有关物权性质的规定及其他相关规定，予以废止。此时，渔业权的性质即回归到依渔业法本身的性质为决定。由于渔业法为公法性质，因此依其规定的行为所生的渔业权应为公法性质。三是从渔业权体系化的方面着眼，宜将渔业权统一定性为私法性质的权利。其具体论述如下：特定渔业权和娱乐渔业权皆为公法性质权利，若把定置、区划和专用渔业权皆回归到公法性质权利，则所有的渔业权利皆属于公法性质权利，而呈现一致性。同样皆为渔业权利却有两套不同性质的制度，实非理想。此种做法徒然造成困扰。笔者的思考路径有所不同，如同上文所述，倾向于在法律关系中考察渔业权的属性，基于渔业权的效力，根据渔业权的运行及纠纷的解决适用何种法律规范及程序，来确定渔业权的性质，不赞同完全由规定渔业权的法律的归属来确定渔业权的性质，因为现代社会，立法技术较为发达，私法当中规定了私权、公法中规定了私权的现象是存在的。

有的立法例通过历史发展自然地确定准物权属于公权还是私权，日本法对于渔业权的态度为其典型例证。在日本，渔业权、入渔权形成于江户时代，渔业法所规定省县市政府的特许执照，并非最初所创权利，乃在使渔业权的范围和内容合理化、明确化。明治维新而藩政解体，维新政府仍然承认渔业惯例。政府于1876年（明治9年）发布的“太政官达”规定：“对渔业界课征县市税，渔业的管理尽可能依向来的惯例办理。”所谓依“向来的习惯”，指江户时代的做法，制定《捕鱼采藻管理规则》，据以执行渔业行政工作。换言之，由中央集权方式重新回到藩政时代的做法。在渔业权应属于公权或者私权等问题的争论中，当时的内政部主张公权说，而大藏省则认为：“海面系公有水面（公共用水面），不是政府所有，故渔业权向来虽经诸侯以核发特许执照的行政处分设定权利，惟其性质仍属私权。”太政官裁决，采纳此说。《渔业及渔业权制度》（1933年（昭和8年）刊）认为，该裁决确定了对渔业权的根本态度，其后日本法上的渔业权皆以公有水面为基本，以捕捞水产动植物为目的，属于私权。由此确立了渔业权制度的基础。明治20年代，法院的判例也确认渔业权为私权。时至今日，与水面相关的权利，如公有水面填筑权、水权等，究竟属于公权抑或私权，虽然仍争论不休，公有水面填筑权为公权还是多数说，但对渔业权则都赞同私权说。学说阐明其理由为，渔业权为行政官署特许所设定的权利，为私人相互间可追求的私的利益的权利；渔业权系独占排他经营一定内容的渔业的权益，对一般人在私法的关系上为法律上赋予权利人的效力，所以渔业权为私权，非为公权。由经营一定渔业的利益对第三人的侵害受到保护的性质来看，亦完全是私权。只是由水域利用的特质看来，有加强制约时，就会带有很强的公性格的意味。

笔者认为，日本现行《渔业法》上的渔业权为私权，这是日本渔业法学的通说，至于适当与否，可以继续研究，笔者暂不作定论。

我国台湾地区的现行渔业法及其通说，是分别就渔业权（狭义的渔业权）、入渔权等定性的。可以将入渔权定性为私权，至于狭义的渔业权如何定性，可以继续讨论。笔者赞同它是具有公权属性的私权说，即折衷说，其理由在讨论中国内地现行法上的渔业权属性时阐明。

中国现行法上的渔业权，没有入渔权，只有养殖权和捕捞权，还可以承认娱乐渔业权，从其取得的角度观察，确实有行政因素，按照基于行政许可而取得的渔业权为公权的理论，可以说养殖权、捕捞权和娱乐渔业权具有公权的色彩；但是，养殖权、捕捞权、娱乐渔业权的基本面是权利人利用特定的水域从事渔业活动，并享有所产生的利益，以及就此形成的渔业权人与非渔业权人之间的关系，确实表现出私权的属性，且处于核心和主导的地位。在这种背景下，莫不如认定这些渔业权为具有公权色彩的私权，比较稳妥。

（二）英美法系国家的渔业权是公权吗？

在这里需要指出来的是税兵博士的下述主张：“英美法系国家尤其是美国，渔业权的实质内容是一种许可证管理，渔业权保护的客体是社会公共利益——海洋渔业资源，许可证发放机关和许可证领用人之间是完全的主从关系，仅具有单方面的约束力，渔业法律制度并非适用于社会全体成员，因此，英美法系国家的渔业权无疑是一种公权。”“渔业权的原始取得只能通过渔业行政管理机关发放许可证的方式而实现，许可证发放机关和许可证领用人之间是完全的主从关系，仅具有单方面的约束力，双方之间不是以平等主体身份签订民商法上的合同，而是以管理者和被管理者的身份签订行政法上的合同。因此，作为本权的渔业权当然属于一种公权。”笔者认为，这些观点至少存在着如下几点不妥。

1．许可证管理不是渔业权的实质内容

税兵博士的上述观点是将问题简单化的典型表现，它仅仅看到了渔业权涉及的一方面的问题。其实，渔业权至少涉及如下法律关系：其一，就渔业权的取得看，渔业行政主管机关基于渔业经营者的申请颁发许可证，在渔业权人与渔业管理部门之间形成法律关系。该关系应当属于行政法律关系。其二，渔业行政主管机关对配额许可证持有人所从事的渔业活动予以管理，也形成行政法律关系。其三，渔业权直接作用于特定的水域时，形成的渔业权人与该特定水域之间的关系，属于人与物之间的关系。其四，因第二种关系而形成的渔业权人与非渔业权人之间的法律关系，渔业权人享有排除非渔业权人不法干涉的权利，对抗非渔业权人的权利。后二者属于平等主体之间的法律关系。第三种法律关系决定了渔业权具有私权的属性。第一种法律关系使得渔业权烙印上了行政的色彩。第二种关系为渔业权增添了私权的属性，因为行政权所作用的客体是人的行为，物权或者准物权的客体才是物或者自然资源。

税兵博士所谓的对渔业的许可证管理，涵盖了第二种法律关系或者前两种法律关系之和，根本不涉及第四种法律关系，与第三种法律关系至多是有所关联，并且，前两种法律关系并非渔业权的核心内容，不符合关于渔业权乃渔业经营者利用特定水域从事渔业经营活动之权的界定。换言之，税兵博士在界定渔业权时，所审视的对象是不全面的，其归纳所依据的事实只占应然的一部分，由此概括出来的结论难免偏颇。

应当注意，许可证管理，就其文义看，渔业经营者处于被动的一方，许可管理机关才是主动的一方，而渔业权则表明渔业经营者是主动的一方。所以，从这个角度分析，税兵博士所谓“渔业权的实质内容是一种许可证管理”的命题，不合逻辑和法律关系的实际。

还需指出，即使在许可证发放机关和渔业经营者（许可证领用人）之间的行政法律关系中，表现为公权属性的，也是许可证发放机关所享有的权利，渔业经营者因其身份不能成为行政权的主体，他所承受的是义务，所享有的权利不是捕捞方面的，只是对抗许可证发放机关的滥用行政权的行为。渔业经营者所享有的这种权能不是渔业权的主干，只是渔业权对抗效力的一种表现。

与税兵博士的路径不同，笔者在《准物权研究》一书中界定渔业权的性质，是全面考虑上述各种关系的，当然，重心在于渔业经营者与其所作用的渔场等水域之间的关系，以及由此而生的渔业经营者与非渔业经营者之间的关系，而非局限于许可证发放机关和渔业经营者（许可证领用人）之间的关系范围。据笔者所知，许多学者也是如此。这是一条正确的路径，应予坚持。

2．从“渔业权保护的客体是社会公共利益——海洋渔业资源”难以得出渔业权为公权的结论

税兵博士以“渔业权保护的客体是社会公共利益——海洋渔业资源”，来论证渔业权为公权，更值得商榷。

首先，海洋渔业资源与社会公共利益是不同层次的事物和范畴，海洋渔业资源属于公共物品，可视为民法上的“物”，可作为某些权利的客体；不特定的多数人就海洋渔业资源所享有的利益才是社会公共利益，不是民法上的“物”，不是权利的客体。税兵博士将两者等同，是错误的。

其次，渔业权依其本性是权利人要享用海洋渔业资源，往往要损害而非保护渔业资源；渔业权的享有和行使，会限缩他人对于社会公共利益的享有，这不是在保护社会公共利益。当这种状况超过了合理限度时，良法要对渔业权的行使和效力加以限制，以便达到保护海洋渔业资源、不损害社会公共利益的目的和结果。这应当是法律给渔业权附加上的义务，或者称之为渔业权的社会化。就此看来，税兵博士主张“渔业权保护的客体是社会公共利益——海洋渔业资源”，存在着理解的偏差。

再次，渔业权不仅存在于海域，而且存在于内陆水域，税兵博士讨论渔业权时限于海洋渔业资源与渔业权间的关系，其视野有些狭窄。

3．税兵博士以“许可证发放机关和许可证领用人之间是完全的主从关系，仅具有单方面的约束力”，作为渔业权为公权的理由，也难令人苟同

揣摩税兵博士这句话的意思，似指许可证发放机关的权利“单方面约束”着渔业经营者，不会是渔业经营者“单方面约束”着许可证发放机关。可是，许可证发放机关所享有的权利恰恰不是渔业权，而是另外的一种行政权，或者叫作行政管理权；渔业权经营者所享有的权利则正是渔业权，却不能“单方面约束”许可证发放机关，至多是对抗许可证发放机关的不当干预。

渔业权不是不能约束人，但约束的是渔业权人，尤其是非渔业权人。渔业权具有对抗所有的非渔业权人的法律效力。可是，这种约束力所处于的法律关系，不是税兵博士设定的“许可证发放机关和许可证领用人之间完全的主从关系”，而是渔业权人通过作用于特定水域而形成的与非渔业权人之间的关系，属于平等主体之间的关系。

如此说来，税兵博士的这句话不是在给渔业经营者所享有的渔业权定性，而是在给许可证发放机关的行政权定位，南辕而北辙。

4．行政行为作为要件而产生的权利未必都是公权

税兵博士关于“许可证发放机关和许可证领用人之间是完全的主从关系，仅具有单方面的约束力，双方之间不是以平等主体身份签订民商法上的合同，而是以管理者和被管理者的身份签订行政法上的合同。因此，作为本权的渔业权当然属于一种公权”的推理，颇有行政行为作为要件而产生的权利都是公权的意味。据此逻辑，在我国现行法上，探矿权、采矿权、绝大多数取水权、排污权等准物权的取得，都以行政主管机关的行政许可为必要，就都是公权。这会给法律适用和纠纷解决带来困难，因为公权得适用公法和行政程序，可是我国实务中诸如采矿权等纠纷的解决是适用民事程序的，取水权等纠纷的解决，一方面尚未允许适用民事程序，另一方面又未启动行政诉讼机制，导致了不良后果。

如果这些例证尚可说见仁见智的话，那么，下述权利的取得，若按照税兵博士的思路解决，恐怕绝大多人会持反对的意见。

在我国，国有土地使用权出让和转让场合的物权变动，房屋买卖场合的所有权移转，都以登记为有效要件，未经登记，则不发生物权变动的效力。而我国现行法上的不动产登记是行政行为，依照税兵博士的逻辑，国有土地使用权、房屋所有权都应当是公权。这显然难以让人接受。

5．税兵博士将“渔业法律制度并非适用于社会全体成员”作为渔业权属于公权的一条理由

笔者认为，该条理由表达的确切意思比较模糊，揣摩其意思，有三种可能。其一，只有能够对抗社会全体成员的权利才是私权。其二，私权所在的法律制度必须适用于社会全体成员。其三，只有社会全体成员能够享有的权利才是私权。

按照第一种可能的含义衡量，渔业权具有私权的属性。其理由有二：一是渔业权具有不可侵害性，任何人不法侵害了渔业权，都构成侵权责任，渔业权人均有权请求侵权行为人承担责任。二是渔业权还具有更为积极的效力，即排他效力、优先效力，渔业权人享有停止侵害请求权、排除妨碍请求权和消除危险请求权。显然，渔业权具有对抗社会全体成员的效力。所以，税兵博士若在第一种含义上使用“渔业法律制度并非适用于社会全体成员”，就会形成自我否定的结果。

第二种含义，是以偏概全的界定，不符合客观实际。因为存在着相当一些法律制度不适用于社会全体成员，而此类法律制度却规定了私权的情形。例如，商誉权法律制度在权利取得上显然不适用于非商人的自然人和法人，但其中的商誉权却属于私权。商标权法律制度在权利取得上也不适用于非商标使用人，但它规定的商标权却是民事权利。土地承包经营权法律制度只适用于农林牧渔经营场合，但其载有的土地承包经营权却为民事权利。宅基地使用权法律制度只适用于农民或者少数城市居民的生活居住建房领域，但它固定的宅基地使用权却为物权，等等。这些权利所处的法律制度不适用于社会全体成员，可是它们规定的权利被公认为私权。

第三种含义同样存在着第二种含义的缺陷，即有些权利只能归部分社会成员享有，另一些社会成员不能享有，但它们却是私权。上述商誉权，只有商人才享有，公务员和教师则不会享有。商标权，只有商标使用人才会享有，公务员和教师也不享有。以家庭联产承包责任制为基础的土地承包经营权，只能由特定的社区成员取得，公务员和教师不能享有。宅基地使用权，只有农民或者少数的城市居民享有，公务员不能享有。尽管这些权利不是全体社会成员都能够享有，可是，法律人公认它们为民事权利，属于私权。

（三）折衷说不能成立？

税兵博士在批评折衷说时阐述到：“无论是将渔业权看作一种带有公权色彩的私权还是一种具有私权色彩的公权，都是将渔业权看作一种单一的权利类型，都忽视了传统渔业权具有双层权利构造的特点，从而试图在渔业权体系内并不相容的两种权利类型间，寻找一个并不存在的结合点。事实上，这种折衷或调和毫无意义，犹如一个果篮里同时放着苹果和葡萄，不管折衷说是将果篮里的水果全部归结为带有葡萄味的苹果，还是全部归结为带有苹果味的葡萄，都是片面的甚至是错误的。简言之，渔业权并非是一种带有公权色彩的私权还是一种带有私权色彩的公权，而是一种公权和私权并存的权利结构。”对此，笔者发表如下评论：

1．概念辨析

首先指出，日本《渔业法》所称渔业权，指定置渔业权、区划渔业权及共同渔业权，不包括入渔权（第6条以下、第7条以下）。我国台湾地区《渔业法》规定渔业权也不包括入渔权，指定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权（第15条、第16条）。其学说区分狭义的渔业权和广义的渔业权，狭义的渔业权指定置渔业权、区划渔业权及共同渔业权/专用渔业权，不包括入渔权，通常都迳称为渔业权。除非特别说明，他们所说的渔业权就是这种狭义的，不包括入渔权的渔业权。广义的渔业权包括狭义的渔业权、入渔权、特定渔业经营权、娱乐渔业权等。在这种背景下，折衷说将渔业权定性为具有公权色彩的私权，是将定置渔业权、区划渔业权及共同渔业权/专用渔业权定性为具有公权色彩的私权，不涉及入渔权的定性。如此，不是折衷说“忽视了传统渔业权具有双层权利构造的特点”，而是有意未将通常所说的渔业权（狭义的渔业权）错误地确定为“双层权利构造”。问题出在税兵博士忽视了日本和我国台湾地区的现行渔业法的规定，以及学说使用渔业权概念的惯例，误将日本和我国台湾地区的现行法及学说通常所使用的渔业权（狭义的渔业权）概念当成广义的渔业权（含有入渔权），然后按照自己的误解批评他人。这种方法是不可取的。

其次辨明，税兵博士指责折衷说“将渔业权看作一种单一的权利类型”，也有误解。在日本和我国台湾地区的现行渔业法上，渔业权（狭义的渔业权）不是单一的权利类型，而是一组权利，是定置渔业权、区划渔业权和共同渔业权/专用渔业权的统称。可见，渔业权不是一种单一的权利类型。无论是税兵博士本人还是传统渔业权学说，若将渔业权看作单一的权利类型，就不符合事实。

再次辨明，税兵博士赞同“渔业权既应包括作为本权的渔业权，又应包括由渔业权派生出的入渔权两个方面”, “传统渔业权具有双层权利构造的特点”的观点。这里所说的“双层权利构造”，按照税兵博士的思路，指的是“作为本权的渔业权和作为派生权利的入渔权”所形成的构造。如果按照日本和我国台湾地区的现行渔业法的规定，以及学说的通常用法，税兵博士在这里使用的“渔业权”当指狭义的渔业权，即定置渔业权、区划渔业权和共同渔业权/专用渔业权，不包含入渔权。如此，税兵博士所谓“渔业权体系内并不相容的两种权利类型”，准确地说，当指“狭义的渔业权和入渔权”是互不相容的两种权利。

但是，这样一来，税兵博士所谓“渔业权体系内并不相容的两种权利类型”的观点，只有在把“渔业权”解释为广义的渔业权时才成立，若将其理解为狭义的渔业权，则不合事实和法理。其道理在于，（狭义的）渔业权体系内不会并存着（狭义的）渔业权与入渔权，只能是（狭义的）渔业权与入渔权形成一种外部关系，一种制度中的权利与另一种制度中的权利之间的关系。与此不同，在广义的渔业权说情况下，狭义的渔业权与入渔权才会形成体系内的两种权利之间的关系，准确的表述应当是共同渔业权、特定区划渔业权与入渔权之间的关系（在日本现行法上），或者是专用渔业权与入渔权之间的关系（在我国台湾地区现行法上）。

2．狭义的渔业权与入渔权不相容

税兵博士把狭义的渔业权和入渔权看成（广义的）“渔业权体系内并不相容的两种权利类型”，值得商榷。按照物权法理论，不相容的物权指两种物权不能并存于同一个标的物上。例如，一宗宅基地上若已经存在了张家的宅基地使用权，则不得再为李家设立宅基地使用权。与此不同，相容的两种物权可以并存于同一个标的物上，如A宗土地上存在着国家土地所有权，也可以存在甲公司的国有土地使用权。据此衡量，可知狭义的渔业权和入渔权是否为相容的两种权利类型。在日本，狭义渔业权中的共同渔业权或者特定区划渔业权与入渔权可以而且应当并存于同一个渔场，应当说这两种权利属于相容的权利。在我国台湾地区，狭义渔业权中的专用渔业权和入渔权可以而且应当并存于同一个渔场，应当说这两种权利属于相容的权利。

3．渔业权是一种带有公权色彩的私权辨

折衷说关于“渔业权是一种带有公权色彩的私权”或者“渔业权是一种带有私权色彩的公权”的观点，用在我国，当指“养殖权是一种带有公权色彩的私权”或者“养殖权是一种带有私权色彩的公权”,“捕捞权是一种带有公权色彩的私权”或者“捕捞权是一种带有私权色彩的公权”；用在日本，是说“入渔权是一种带有公权色彩的私权”或者“入渔权是一种带有私权色彩的公权”,“定置渔业权、区划渔业权、共同渔业权是一种带有公权色彩的私权”或者“定置渔业权、区划渔业权、共同渔业权是一种带有私权色彩的公权”；用在我国台湾地区，当指“入渔权是一种带有公权色彩的私权”或者“入渔权是一种带有私权色彩的公权”,“定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权是一种带有公权色彩的私权”或者“定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权是一种带有私权色彩的公权”。所有这些命题，统统没有将“入渔权归结为带有狭义的渔业权味道的入渔权”之意，亦无将“狭义的渔业权归结为带有入渔权味道的渔业权”的企图。税兵博士的上述指责完全误解了折衷说的意思。

应当说，由于我国现行法上无入渔权，只有养殖权和捕捞权，再就是有娱乐渔业，渔业权的构造不是双层的。在这种架构下，养殖权、捕捞权的本体属于民事权利，其取得具有行政色彩，因而渔业权被定性为具有公权色彩的私权，有其道理。

在我国台湾地区，狭义的渔业权与入渔权形成了双层构造，其中的入渔权完全是私权，狭义的渔业权具有公权色彩，但主色还是私权，就是说，折衷说完全适合于狭义的渔业权，只是不适合入渔权。税兵博士的指责，如果针对的是广义的渔业权，有其道理；如果针对的是狭义的渔业权，则不成立。

在日本，判例和通说都主张渔业权为私权，即不是折衷说。有鉴于此，税兵博士所批评的观点，主要不在日本。

4．苹果、葡萄的比喻不恰当

税兵博士认为，入渔权和狭义的渔业权“犹如一个果篮里同时放着苹果和葡萄，不管折衷说是将果篮里的水果全部归结为带有葡萄味的苹果，还是全部归结为带有苹果味的葡萄，都是片面的甚至是错误的”。在这里，狭义的渔业权属于公权，相当于葡萄；入渔权属于私权，相当于苹果。按照税兵博士的逻辑，无论是将入渔权归结为狭义的渔业权，还是将狭义的渔业权归结为入渔权，就“都是片面的甚至是错误的”，于是，结论就是狭义的“渔业权并非是一种带有公权色彩的私权还是一种带有私权色彩的公权，而是一种公权和私权并存的权利结构”。

只要观察折衷说的完整阐述，不难发现，折衷说将渔业权界定为带有公权色彩的私权，并非将入渔权和狭义的渔业权放在一起使它们互相影响从而改变各自的法律性质，而是认为，入渔权属于私权，狭义的渔业权因其取得方面具有公权属性，其自身的核心性质为私权，总的说来是带有公权色彩的私权。

至于将入渔权比作苹果，将狭义的渔业权比作葡萄，将果篮里的水果全部归结为带有葡萄味的苹果，还是全部归结为带有苹果味的葡萄，这都是税兵博士自己的幻觉和硬扣帽子，并非折衷说的真意。折衷说从未把入渔权这个苹果归结为狭义的渔业权这颗葡萄，也没有将狭义的渔业权这颗葡萄归结为入渔权；没有说过狭义的渔业权这颗葡萄带有入渔权这个苹果的味道，也没有表达过入渔权这个苹果带有狭义的渔业权这颗葡萄的味道。而是专就入渔权确定其属性，专就狭义的渔业权确定其性质。

认定渔业权是具有公权色彩的私权，系根据渔业权的设立乃行政许可与母权的结合这个事实，行政的性质与民法的性质都带入了渔业权之中，使得渔业权同时具有公权属性和私权属性。并非是这个权利与那个权利的结合。税兵博士再次地没有看清《准物权研究》一书的脉络和观点，凭其臆断而批驳。

十、渔业权的外部性

如果资源稀缺，就会引起外部性。取走一定的资源只能给其他人留下较少的资源，即负的外部性，属于一种技术方面的外部性。财产权所做的是把技术方面的外部性转变为在经济上无害的金钱上的外部性。之所以说金钱上的外部性无害，是因为通过交易活动，买方与卖方的利益被以适当的方式考虑进去了。只有当买方对于资源的出价高于卖方，交易才会发生。

渔业资源群体是有限的，一个渔业经营者的渔获量将减少其他渔业经营者收获的机会。这是典型的技术外部性问题。至于所有其他的外部性问题，是因缺少适当的财产权而引起的。在这种情况下，对于被捕捞的资源群体有不适当的财产权利。

要是有合适的财产权利被明确，强加于渔业资源，渔业问题就会立即解决。然而，在许多渔业里，定义、强加和实施足够好的财产权利，有许多技术方面和社会方面的问题，特别是远岸的海洋渔业。正因如此，渔业管理者不得不利用非常弱的、间接的财产权利，例如捕捞许可证和捕捞配额。然而，在一些情况下，这些间接财产权利（或者称伪财产权利）在很大程度上解决渔业问题。