第一章 渔业权的概念分析

第一节 渔业权的界定

在世界的范围内，渔业权（fishing rights）有不同的表现形式。在新西兰、冰岛、澳大利亚、加拿大等国家，渔业权表现为渔民从行政主管机关获得的捕捞配额，尤其是新西兰和冰岛两国实施了完全的个体可转让配额（indi-vidual transferable quotas, ITQ, ITQs）制度，阿拉斯加也采纳了个体可转让配额制度，有的国家实施的是可转让的捕捞配额（IFQs），有的国家运用的是可转让的渔船配额（IVQs），挪威实施的是个体可转让的入渔权制度（entry rights）。与此不同，在日本、韩国、我国台湾地区，渔业权以另外的形式存在。中国的渔业权基本上是属于这种模式的，但有些特色。

个体可转让配额关涉到的因素有：（1）渔业行政管理机构依据渔区内各鱼种的适当生产量，决定其总可捕捞量（TAC）。该总可捕量称为总配额。个体可转让配额更强烈地需要确定总可捕量的信息，没有准确的总可捕获量的信息，就不会有合理的科学的个体可转让配额。（2）渔业行政管理机构依据一定标准，将总配额分配给渔业经营者，使之拥有某一特定渔业、鱼种和渔区中一定比例的可捕捞量。（3）渔业经营者欲取得该配额，必须向渔业行政主管机关申请，经批准取得该配额，持有背注的捕捞执照，有权在配额范围内从事捕捞活动。个体可转让配额是由渔业行政主管机关授予渔业经营者的利用资源的特权。（4）执照和配额有时是独立的，并且配额可以被分割。所谓配额可以被分割，指可以把配额分割成更小的份额，并把它转让给他人。从权利的角度观察，个体可转让配额持有人所拥有的财产权可以被更细地分割，从而产生被认可的新财产权。新的权利可以通过季节、区域、渔场、鱼种、鱼年龄以及其他的指标来表示。个体可转让配额持有人的权利是完全可分的。配额的可分割性和权利的可分割性，都属于个体可转让配额的可分割性。（5）配额持有人有权将该配额出卖、出租，也可以采取其他转让方式，故称为“个体可转让配额”。个体可转让配额具有这种让与性，使效益好的渔业经营者具有了从效益差的配额持有人处购买个体可转让配额的选择权，有助于退出渔业和减少过度投资。

个体可转让配额具有以下性质：

（1）专属性（exclusivity）。只有配额持有人才有权捕捞该配额范围内的鱼种。

（2）持续性（duration）。个体可转让配额的存续期间大多是长期的。在新西兰，个体可转让配额权利具有永久性，是明白无疑的。在冰岛，个体可转让配额没有期限，但是对该制度的延续具有很大的社会政治威胁。在挪威，个体配额权利没有永久性，仅是每年分配。然而，由于配额习惯上以多或者少相同的比例分配给以前的受让人，也许可以被认为相关的财产权已经具备了一定程度的永久性。

（3）让与性（transferability）。该配额持有人可以通过买卖、租赁等方式自由转让该配额。这使配额持有人对渔获量或者渔藏量享有利益，配额成为一种私有财产权。个体可转让配额制度是走向完全私有化渔业的第一步。凭借它，某些渔业资源或者大部分海洋环境变成了私人财产，包括他们的完全的管理权。个体可转让配额是圆满的、价值没有减损的财产权，具有让与性、可分割性。个体可转让配额受到侵害时，持有人可以获得损害赔偿。如果说许可证制度也具有专属性和持续性的话，那么，可让与性则为个体可转让配额制度所独有，并成为其核心。当然，个体可转让配额制度和许可证制度并非互不相容，其实，配额本身实为许可证制度的高度变形，因为只有购买到配额才能从事捕捞活动，并且，配额的上限受总可捕量的制约。

（4）个体可转让配额是渔业经营者捕鱼的权利，而不是鱼类自身。渔业资源，有的认为属于海洋资源的组成部分，不是独立的一类物；有的认为是公共物品；美国的联邦体制采取了通过委托政府持有且不能让渡（aliena-ted）的立场；新西兰目前则确立了归属于国家的模式。

与此有所不同，日本等国家和地区的渔业权呈现出另外的面貌，兹简介如下：

日本于2004年6月9日（平成16年6月9日）修正完成的《渔业法》（法律第84号）分别规定了渔业权（第6条等）和入渔权（第7条等），组成了广义的渔业权。其中，日本《渔业法》第6条等规定的渔业权，为狭义的渔业权，入渔权不在其中。此处所谓狭义的渔业权，分为定置渔业权、区划渔业权与共同渔业权（第6条第2项等）。

所谓定置渔业权，指经营定置渔业的权利（第6条第2项）。所谓定置渔业，指如下经营定置渔具的渔业：身网设置场所最深部在最高潮时需在水深27米（冲绳县为15米）以上。但在濑户内海（第109条第2项规定的海面）的榤网渔业与陆粤湾（青森县烧山崎至同县明神崎灯台的直线与陆岸所包围的海面）的落网渔业与榤网渔业，不在此限（第6条第3项第1款）。北海道的主要渔获物为鲑鱼（第6条第3项第2款）。

所谓区划渔业权，指经营区划渔业的权利（第6条第2项）。区划渔业包括三种渔业。第一种区划渔业，指在一定区域内经营敷设石瓦、竹、木等的渔业（第6条第4项第1款）。第二种区划渔业，指在土、石、竹、木等围成的一定区域内经营养殖业（第6条第4项第2款）。第三种区划渔业，指在一定区域内经营除前两种以外的养殖业（第6条第4项第3款）。

所谓共同渔业权，指经营共同渔业的权利（第6条第2项）。所谓共同渔业，指下列五种共同利用一定水面而经营的渔业。第一种共同渔业，指以藻类、贝类或农林水产大臣所指定的定着性水产动物为对象的渔业（第6条第5项第1款）。第二种共同渔业，指敷设不会移动的网具（含筑矶、设栅类），经营定置渔业和本条项第5款所规定以外的渔业（第6条第5项第2款）。第三种共同渔业，指拖网渔业、拖船网渔业、饲付渔业（撒饵钓鱼业）或筑矶渔业等本条项第5款所规定以外的渔业。其中的拖船网渔业，不包括使用1950年《渔船法》第2条第2项规定的动力渔船从事作业的渔业。筑矶渔业不包括本条项第1款所规定的渔业，也不包含利用渔礁所从事的钓鱼业（第6条第5项第3款）。第四种共同渔业，指寄鱼渔业（在特定自然与渔场所从事的钓鱼业）或者鸟付拖钓渔业（以鸟付鱼群为对象的钓鱼业）等次款所规定以外的渔业（第6条第5项第4款）。第五种共同渔业，指在内水水面（农林水产大臣指定的湖沼除外）或农林水产大臣所指定的湖沼经营本条项第1款所规定以外的渔业（第6条第5项第5款）。

所谓入渔权，指根据设定行为，在他人的共同渔业权或立杆养殖业、藻类养殖业、珍珠母贝养殖业、网箱养殖业（使用网箱及其他鱼塭，从事水产动物的养殖业）、牡蛎养殖业或者第三种区划渔业的贝类养殖业为主的区划渔业权（特定区划渔业权）所称的渔场内，经营该渔业权的全部或者部分的权利（第7条）。渔会的会员（限于渔业人或渔业从业人）符合该渔会或者以渔会为会员的渔会联合会所拥有的各特定区划渔业权、共同渔业权或者各入渔权行使规则或者入渔权行使规则规定的资格的，有经营该渔会或者渔会联合会所拥有的特定区划渔业权或者共同渔业权或者入渔权范围内的渔业的权利（第8条第1项）。此处所谓渔业权行使或者入渔权行使规则，除关于有经营同项规定的渔业权利者资格的事项外，有关该渔业权或者入渔权的渔业，需规定应经营渔业的区域和期间、渔业方法及其他有经营该渔业权利者在经营该渔业时应遵守的事项（第8条第2项）。

应当注意，在日本渔业法上，取得农林水产大臣或都道府县知事许可经营的“许可渔业”，无需这种许可的“自由渔业”，虽然不是渔业权，但是属于渔业法上未规定的“其他渔业有关之权利”。这两种渔业“成熟到视为权利”时，就相当于“渔业权等”。取得指定渔业许可时，可取得一种营业权的财产的地位，原本不是实定法上的权利，但是由许可受限以及许可渔业会产生超额利润来看，此种地位事实上可作为一种财产权处理，实际交易时称为“渔权”。即使是遵循“选择职业自由”和“公共用物”可自由使用海的原则而存在的“自由渔业”，只要渔民常年靠其谋生就“拥有权利”或者“经营该渔业的地位受到法律的保护”，尽管这些“权利”并非“渔业法上规定的渔业权”，而是“广义的渔业权”。

在我国台湾地区，狭义的渔业权，包括定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权。广义的渔业权，除了含有狭义的渔业权以外，还包括入渔权、娱乐渔业经营权。所谓定置渔业权，系指在一定水域，筑矶、设栅或设置渔具，以经营采捕水产动物之权。所谓区划渔业权，系指区划一定水域，以经营养殖水产动植物之权。所谓专用渔业权，相当于日本法上的共同渔业权，系指利用一定水域，形成渔场，供入渔权人入渔，以经营采捕水产动植物的渔业、养殖水产动植物的渔业、以固定渔具在水深25米以内采捕水产动物的渔业之权（第15条）。所谓入渔权，系指在专用渔业权的范围内经营渔业的权利（第16条）。所谓娱乐渔业，是通过提供渔船供游客休闲、垂钓，收取佣金或者获得报酬，从而获得利益，而非直接以取得渔获物或其交换价值来营利。享有从事娱乐渔业的权利可被称为娱乐渔业权。

在中国，2000年10月31日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修改通过的《中华人民共和国渔业法》（以下简称为《渔业法》）明确规定了养殖业（第2章）及养殖证（第11条、第12条等）、捕捞业（第3章）及捕捞许可证（第23条—第25条）,《渔业法实施细则》还规定了定置渔业（第23条）和娱乐性游钓（第18条），未出现渔业权以及养殖权或捕捞权的字样，亦未采用定置渔业权、专用渔业权、区划渔业权、娱乐渔业权等概念，似乎没有承认渔业权。

确实有专家学者断言《渔业法》未承认渔业权，并沿着文义解释和历史解释的路径予以论证。例如，税兵博士指出：“《渔业法》于1986年颁布，该法第2条规定：‘在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生植物、水生动物的渔业生产活动，都必须遵守本法。'2000年，九届全国人大第十七次会议又对《渔业法》进行了修订。全国人大法律委员会在关于《中华人民共和国渔业法修正案（草案）》审议结果的报告中指出：‘法律委员会经过认真反复研究后认为，水域是一种多用途的资源，水域有航行、灌溉、供水、行蓄洪、维护生态平衡等多种功能，全民所有的水域包括海域、江河、湖泊、水库等可以许可由单位和个人从事养殖活动，但对单位和个人确认滩涂、水域的排他性使用权，涉及的问题较多，也比较复杂，宜作进一步研究，由规范有关物权的法律进行规定。’据此，决定将1986年《渔业法》第11条关于县级以上地方人民政府可以‘核发养殖使用证，确认使用权’的规定，修改为现行《渔业法》第12条的规定，由县级以上地方人民政府向单位和个人‘核发养殖证，许可其使用水域、滩涂从事养殖生产’,‘养殖使用证’被修订为‘养殖证’，同时删除了‘确认使用权’字句，表明养殖证并非一种权属证书，单位和个人不能依据养殖证而享有对滩涂、水域的排他性使用权。”

1986年的《渔业法》本来规定有“核发养殖使用证，确认使用权”（第10条第1款）,2000年修正的《渔业法》以第11条第1款取代原第10条第1款，由“核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产”的表述，取代了原“核发养殖使用证，确认使用权”的规定，这的确表明了立法者对养殖使用证、养殖使用权或者养殖权的态度，至少是消极的，也可能是完全否定的。仅就《渔业法》本身而言，称其态度消极，比较明显，毋须辩解；谓之完全否定，则未免草率，不可盲从。尤其是站在我国的整个法制的高度看问题的话，就更不宜宣称我国现行法否定了养殖使用权或曰养殖权，以及捕捞权。

如此断言的根据之一是，全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国渔业法修正案（草案）〉审议结果的报告》，属于立法解释。依照法解释学，立法解释系法律人理解法律规范意思乃至补充法律漏洞的重要依据，我们探求《渔业法》乃至整个法制是否否定了养殖使用权或曰养殖权，必须重视它。该报告指出：“有的常委委员和部门对二次审议稿中，只规定许可使用水域进行养殖生产，而未规定水域、滩涂的权属尚有不同意见，一种意见认为在当前的情况下以规定使用许可为妥；另一种意见仍主张规定水域的排他性使用权属。对这些意见，法律委员会经过认真反复研究后认为，水域是一种多用途的资源，水域有航行、灌溉、供水、行蓄洪、维护生态平衡等多种功能，全民所有的水域包括海域、江河、湖泊、水库等可以许可由单位和个人用于养殖活动，但对单位和个人确认水域、滩涂的排他性使用权，涉及的问题较多，也比较复杂，宜作进一步研究，由规范有关物权的法律进行规定。”这十分清楚地表明了全国人大及其常委会并不否定滩涂、水域的排他性使用权，甚至《渔业法》也未否定养殖使用权或曰养殖权，只是因其“涉及的问题较多，也比较复杂，宜作进一步研究”，待研究清楚之后，“由规范有关物权的法律进行规定”。本来，渔业经营者领取了养殖证，从事养殖活动，必得拥有相应的权利——滩涂、水域的排他性使用权，或者称为养殖权，法律对此应当明确规定，只是由于它“涉及的问题较多，也比较复杂，宜作进一步研究，由规范有关物权的法律进行规定”,《渔业法》才不作规定。从法解释学的角度看，《渔业法》及其他法律未规定滩涂、水域的排他性使用权或曰养殖权，构成制定法上的明知漏洞。对于制定法上的明知漏洞，理想的解决方案是由未来的立法或者修法将其消除，在此之前，则应当通过法律解释的方法予以填补。

如此断言的根据之二是，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称为《行政许可法》）第12条第2项规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。渔业资源属于有限自然资源，其开发利用包括渔业经营者利用特定水域从事养殖、捕捞，可以设定行政许可；并且此类行政许可赋予渔业经营者“特定权利”。该“特定权利”明确为养殖权、捕捞权或者渔业权，更为妥当。日本渔业法未将指定渔业等配置渔业权，还得通过有关法律、法律解释得出渔业人拥有民法上的权利的结论，迂回曲折，事倍功半。这与承认渔业权在实质上殊途同归。我国法不必重复这条老路。

如此断言的根据之三是，我们不可忽视下述特殊现象：第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年8月29日修订通过的《土地管理法》第11条第4款规定，确认水面、滩涂的养殖使用权，依照《渔业法》的有关规定。该规定并未像删除《渔业法》第10条第1款关于养殖使用权的规定那样采取修法的程序加以修订，而是继续保留了下来。虽然就我国现行法的整体及2000年修正的《渔业法》的立法目的观察，按照法解释规则，对于《土地管理法》第11条第4款关于养殖使用权的规定，宜解释为随着《渔业法》的修正而不会发挥实际的效力，但鉴于由《中华人民共和国物权法》规定养殖使用权的立法计划因该法一直没有出台而未实现，从目前的形势看，未来的《中华人民共和国物权法》是否设置养殖权、捕捞权尚不得而知，而渔民事实上一直在依据养殖证从事养殖活动，基于捕捞许可证从事捕捞作业，且有纠纷发生，亟待依法解决，在这种背景下，笔者倾向于把《土地管理法》第11条第4款的规定作为渔民享有养殖权的法律根据，以证明渔民养殖的合法性，并作为解决养殖纠纷的依据之一。

如此断言的根据之四是，习惯的作用不可忽视。在我国实施养殖证、捕捞许可证制度之前，渔民世世代代地在特定的水域从事养殖、捕捞活动。实施了养殖证、捕捞许可证制度之后，获得许可的渔业经营者一直在从事养殖业、捕捞业。就是说，渔业经营者拥有在特定的水域从事养殖、捕捞的资格，客观上存在着渔业经营者从事养殖、捕捞的事实。国家及法律承认这种资格和事实，并给予保护。这种资格和事实，从权利的角度描述，实际上就是权利，至少是事实上的权利，或曰习惯上的权利。有专家、学者说得好：“日本渔业法上之物权仅‘渔业权’与‘入渔权’。但是生活上之利益时，并非仅有渔业权与入渔权是与渔民之‘生活上之利益’有关的。靠许可渔业、承认渔业与自由渔业为生，当然均是民法上所称之‘权利’。”

这种思想反映了新的思潮，有肯定的必要。传统见解采反射利益说，认为一般公物的利用只是公物设置的反射利益，利用人只是在不相妨害的情况下得到平等地自由使用公物以增进其生活便利而已，并非赋予利用人以权利，使其得对抗公物主管机关或者对第三人，使其得主张侵“权”行为。此系德国公法学者G.Jellinek以来的见解，并为我国台湾地区及日本学者所继受。由于反射利益说对一般人的利益状态的侵害，不能提供救济之道，日本、德国的新近公物法理论考虑建立一般利用系属一种“权利”的理论。其中的自由权构成论主张，公物的利用乃公物得自由使用的权利，此种公物自由使用权系一种私权，受到不法侵害，权利人自可提起诉讼以求救济。实务上，日本最高裁判所承认一般利用亦足以成为私法侵权行为的客体。此判决乃将公物利用的自由权视为民法上的权利，对之侵害堪以成立民法上的侵权行为，而有妨害排除请求权。我国可以借鉴这些思想，承认渔民的养殖、捕捞的权利。

我国渔民实际享有的养殖、捕捞的权利，其名称和类型在《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称为《海域使用管理法》）颁布生效之前，应当依其内容和特征确定，养殖权、捕捞权或者总称为渔业权，系较好的选择。因此，我国现行《渔业法》第2章和第3章的规定，只要被换成权利的视角，就能非常容易地转换成为养殖权、捕捞权，或者总称为渔业权。就是说，现在进行中国渔业权制度建设，其中的渔业权包含养殖权、捕捞权，系顺理成章之事，不会遇到障碍。在《海域使用管理法》生效之后，按照法解释学的规则，应当叫作海域使用权，或者养殖海域使用权。

承认我国存在着习惯上的渔业权或者事实上的渔业权，而非如税兵博士等否认我国既有的渔业权，有一个明显的优点，那就是，如果否认我国的渔业权，就意味着我国渔民事实上从事的养殖、捕捞没有合法资格，人为地迫使渔民的养殖、捕捞行为变成“不法行为”。这使行政主管机关、司法机关陷入尴尬的境地：对渔民的这些“不法行为”不予处理，法律的权威性如何体现？若处理，便与渔民拥有养殖证、捕捞许可证的事实相违背，会砸渔民的饭碗，将失去民心，引起社会问题。

当然，养殖权、捕捞权以习惯上的权利或者事实上的权利的形式存续和运行，法律效力相对较弱，法律保护程序欠缺，法律救济方式不足，不利于渔业经营者。其道理在于：（1）养殖许可、捕捞许可，在渔业行政主管机关与许可证持有人之间的关系上，只是表现了前者对于后者从事养殖、捕捞活动的允许，后者从事这些活动具有合法性，似乎意味着渔业行政主管机关恩赐许可证持有人从事养殖、捕捞，该行政主管机关随时可以收回此类恩惠。许可证持有人仅仅享有习惯上的权利或者事实上的权利，能否对抗得了渔业行政主管机关不适当地撤销许可证的行为，还是个未知数。美国法对于权利（rights）与特权（privileges）予以不同的法律保护的事例，可印证这种担忧。在美国早期的法律中，法院试图区分权利（rights）与特权（privileges）的性质。法律对于权利的保护远远强于对于特权的保护。如果许可证持有人享有一项权利，那么在许可会被吊销之前，他有权请求举行听证会；如果许可证持有人仅仅拥有特权，那么，无须通知许可证持有人或者举行听证会，该特权就可被取消。我们应当顺应新潮流，坚信对海域等公共物品的利用不再是一种恩赐，公共物品的设置、管理及其废止均不再任凭行政机关的裁量。（2）习惯上的渔业权或者事实上的渔业权，是否具有停止侵害、排除妨碍、消除危险等请求权，在我国尚无定论。假如没有，许可证持有人便缺乏对抗他人不法侵害的正当权原，难以及时和有效地获得法律救济。没有被制定法认可或者没有对侵权给予恰当保护的集体捕捞渔业权（GRFs），经常受到新的权利主张者不断的威胁。这些新的权利主张者侵蚀着集体捕捞渔业权（GRFs）长期的管护权和合法性。（3）习惯上的渔业权或者事实上的渔业权，其边界不如法定渔业权的明确，不易被他人清楚地了解，权利人的合法利益容易遭受侵害，加上救济方式缺乏或者救济不及时，会促使渔业经营者的行为情绪化，恶化水产资源，掠夺性地捕捞，破坏法治。（4）权利的对面就是义务，权利的边界不够明确，意味着义务的范围有所模糊，渔业经营者不清楚其负担的类型与边界，其行为反倒容易不规范。渔业经营者的义务边界不清，增强了渔业行政主管部门认定他们违反义务与否的难度，会出现该处罚却无具体的法律规定作为根据的怪现象。（5）仅有习惯上的渔业权或者事实上的渔业权，没有法定渔业权，其他权利可能会乘虚而入，占据本来应当由法定渔业权作用的领域。在这样的情况下，权利与要保护的利益不易匹配，内容和外形可能不一致，难免出现问题，海域使用权的出现并运用于实务，可算一例。（6）没有法定渔业权，本应由渔业法规范的领域，可能被其他法律所管辖，而这恰恰形成法律调整的错位。在一定意义上说，《海域使用管理法》适用于渔业经营者在海域养殖的领域，就是法律适用的错位。法律本来是对实际生活关系的“翻译”，是社会关系的反映，然后又反作用于实际社会生活。就是说，只有正确地反映了实际生活要求的法律规范调整该实际社会生活关系时，才会使实际生活正常发展，促进社会进步。在法律适用错位的情况下，就难免以不符合实际生活需要的法律规范调整该社会生活关系，这只能是扭曲正常的社会生活关系，轻者效益不佳，重者使社会关系遭到破坏，阻碍社会的发展。在20世纪50年代，我国以“大跃进”的政策统领经济建设，劳民伤财，得不偿失，就是明证。将《海域使用管理法》适用于本应由《渔业法》及配套法规、规章作用的海域，也会带来不利的后果。这被不幸而言中了。最佳的方案是法律明确承认养殖权、捕捞权等渔业权。

看来，税兵博士仅仅依据“‘养殖使用证’被修订为‘养殖证’，同时删除了‘确认使用权’字句”，就断言“养殖证并非一种权属证书，单位和个人不能依据养殖证而享有对滩涂、水域的排他性使用权”，至少就《海域使用管理法》生效之前这个阶段而言，是不符合法解释学规则的，违反了全国人大的立法目的，不足取。

总之，在我国的现阶段，存在着事实上的养殖权、捕捞权，它们构成渔业权。在未来，我国《渔业法》应当再行修改，明确承认养殖权、捕捞权、娱乐渔业权等渔业权。这种渔业权宜被界定为：自然人、法人或者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖或者捕捞水生动植物的权利，或者游客在一定水域从事渔业娱乐的权利。其中，自然人、法人或者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖水生动植物的权利，叫作养殖权。自然人、法人或者其他组织依照法律规定，在一定水域从事捕捞水生动物的权利，称为捕捞权。游客在一定水域从事渔业娱乐的权利，叫作娱乐渔业权。

最后需要说明，捕捞权的英文表述为fishing rights，有些学者在其有关译文中把fishing rights翻译成了“捕鱼权”。本书在引证这些文献时出于对有关译者的尊重，仍然沿用了“捕鱼权”的称谓。如此，“捕捞权”与“捕鱼权”在本书中是作为同义词使用的。