第三章 渔业权与相关权利的比较分析

第一节 渔业权与水权的比较分析

不少专家学者认为养殖权、捕捞权属于水权。为了认清渔业权的法律性质，有必要对渔业权与水权进行比较。

渔业权属于水权说，具有一定道理。渔业权均为使用水并获得利益的权利，从这方面来说，它们完全符合水权的构成要求。我国《水法》规定的用水目的及类型中包括渔业（第14条第2款、第26条第2款等）。尤其在权利体系上未采纳渔业权独立于水权的法制上，把渔业权作为水权的亚类型，无可非议。

尽管如此，笔者仍主张把渔业权从水权体系中分离出来，使之成为独立的准物权类型。其理由如下：第一，家庭用水权、市政用水权、灌溉用水权、工业用水权、水力用水权等绝大部分水权，在权利构成上无复合性，即只关注水质、水量、水期，即水体自身；而渔业权在权利构成上具有复合性，它们既关注水体自身，又重视特定水域的水生动植物。并且，渔业因素在渔业权中占据重要地位，使得渔业权的效力较典型水权丰富得多。例如，渔业权因其目的与功能的缘故，权利人必须占有特定的水域，而绝大多数水权则否。再如，在他人盗捕所养殖的水生动植物时，养殖权人可以基于其水生动植物所有权请求盗捕人停止侵害、返还原物、恢复原状；若有损失，还可以基于侵权行为法主张损害赔偿。典型的水权场合不存在这种现象。第二，我国《渔业法》系独立于《水法》的法律，规定了养殖权（第10—20条等）、捕捞权（第21—27条等），就使用水并获得利益而言，《渔业法》专就使用水来养殖、捕捞等加以规定，《水法》系就各种使用水的情况加以规范，表明《渔业法》为特别法，《水法》属于普通法，在渔业权问题上，《渔业法》应优先适用；《渔业法》未规定的部分，例如，在水质污染等情况下的责任、娱乐渔业权、生态环境的保护等，仍适用《水法》的规定。把渔业权视为水权不利于认清二权的这种关系，在一定程度上抹杀了两部法律的差异性。第三，就权利取得而言，取水许可由水行政主管机关授予用水人，养殖许可和捕捞许可则由渔业行政主管机关授予，养殖用海许可由海洋行政主管机关授予。虽然行政许可的授予机关不同并非权利类型划分的强而有力的理由，例如，在我国现行法上，抵押权就分为因房屋行政管理部门登记而生的抵押权、因土地行政管理部门登记而生的抵押权、因交通行政管理部门登记而生的抵押权等，但许多有识之士都认为这并非应然现象，抵押权应由统一的登记机关进行登记；同理，由不同的行政主管机关授予行政许可而产生的使用水的权利，作为同一种类型的权利，其理由显然不充分。水权系一束使用水并获得利益之权的集合概念，各类水权在目的、功能、构成、效力、登记内容或许不同，有的差异巨大，引水权与排污权堪称这方面的典型。就是说水权体系内部蕴藏着分道扬镳的可能性，一旦某些条件具备，某些权利就会脱离水权体系而成为新兴法律部门中的权利。随着环境法的成长并最终成为一个独立的法律部门，排污权归属于环境权，被统入环境法之中，就是一个明证。循此思路，渔业权作为渔业法中的一个基本范畴，脱离于水权体系而成为独立的准物权类型，就不难理解。第四，养殖权具有排他性。作用于特定水域的数个捕捞权，相互之间无排他性，但对于作用于其他特定水域的捕捞权则有排他性。美国联邦最高法院认为，水权没有排他性。这一断语在基于先占用原则取得的水权场合无疑是正确的，只是在基于河岸权原则取得的水权场合不够精确，因为这种水权暗含着排他性。众所周知，是否具有排他性，系区分权利类型的重要标准。据此，把渔业权同典型水权加以区分，是必要的。第五，在日本、我国台湾地区的法律上，渔业权系独立于水权的准物权，而非属于水权的亚类型。我国大陆的水法和渔业法在风格上和日本、我国台湾地区的法律接近，因此，把渔业权作为独立于水权的准物权的理由更充分。

渔业权与水权发生竞合时，何者优先？其一，渔业权优先灌溉水权等的情况。《渔业法》规定，用于渔业并兼有调蓄、灌溉功能的水体，有关主管部门应当确定渔业生产所需的最低水位线（第33条）。其二，航运水权优先于渔业权的现象比较复杂，需要作具体分析，此处仅讨论养殖权乃至捕捞权不得以航道作为其客体的构成部分，即它们与航运水权不得并存于同一水域。国务院于1986年12月16日颁布的，经国务院第60次常务会议于2002年6月19日修改通过的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》（以下简称为《内河交通安全管理条例》）规定，航道内不得养殖、种植植物、水生物和设置永久性固定设施（第27条第1款）。在内河航道水域的航道内养殖、种植植物、水生物或者设置永久性固定设施的，由海事管理机构责令限期改正；逾期不改正的，予以强制清除，因清除发生的费用由其所有人或者经营人承担（第74条）。《渔业法实施细则》规定，建造人工鱼礁，应当避开主要航道和重要锚地，并通知有关交通和海洋管理部门（第22条）。其三，捕捞权与航运水权有时可以并存于同一特定水域，不过，在二权的行使发生冲突时，由航运业的特殊性所决定，航运水权具有优先性，捕捞权人应暂停捕捞作业，让航运船只先通过该水域。但在捕捞作业不宜停止，船舶又空航的情况下，捕捞权优先行使。