一、古代刑法中的同态复仇

同态复仇是古代刑法的第一个法则，也是人们公认的古代刑法的显著特点。同态复仇恰恰是与古代人的认识能力相联系的古代刑法的理性的表现。

同态复仇，是从原始人的报复本能中进化而来的。在原始氏族社会，由于社会生产力非常低下，人们只有在氏族中才能生存，所以集体观念是维系氏族的纽带。“氏族，因需要而具有极强的聚合力。氏族的成员因绝对的完全的利害一致凝合在一起。”这种集体观念决定了原始社会复仇的基本形态。同一氏族内部，是不允许用报复行动来解决纠纷的，出现纠纷时通常要由氏族首领来调解。而在不同氏族之间，任何报复行动都是一个氏族集体对另一个氏族集体实施的。氏族成员遭受外族的伤害被视为整个氏族遭受凌辱，受害氏族可以因此而对加害者的氏族采取集体性的报复行动。这种报复行动往往没有节制，不分起因大小，并且是反复进行的。一个氏族对另一个氏族的报复行动，往往引起另一个氏族的反报复，以致循环往复，不断征战，弱肉强食，乃至造成整个氏族的毁灭。这种血亲复仇，可以说是原始的报复方式。

随着生产力的发展和剩余劳动的出现，使作为维系同一氏族内部成员的纽带的集体观念逐渐淡漠，为一个氏族成员的受害而动用整个氏族的力量进行无休止的争斗，越来越不受整个氏族成员的响应。而另一方面剩余劳动的出现使不同氏族之间的交往逐渐增多，除了个别成员的侵害行为引起的仇恨之外，不同氏族之间还存在着一定的利益关系，使他们不愿意为了报仇而随时随地动用整个氏族的力量进行集体性的杀戮。

正是在这种社会背景下，血亲复仇逐渐被私人复仇所取代。私人复仇把报复的权利赋予受害人及其近亲属。一个人在遭受到外族人的侵害时，他及其近亲属可以向对方进行复仇。“复仇，甚至是以特别方式落到受害者近亲属身上的一项义务，一种责任，但也是一项沉重的、不可推卸而且无期限限制的义务和责任。本氏族的成员都在注视着复仇者，复仇者不可能违反自己的义务与责任。当然，本氏族的成员对复仇者会给予支持与帮助，在开始时，更是如此。”这种私人复仇，虽然结束了集体杀戮的复仇方式，但是仍然是没有节制的。“这种报复，不仅仅是要伤害有罪的人本人，还要殃及其亲属、其首领、其群体中最重要的成员。”

随着社会的发展，私人复仇受到进一步的限制。特别是随着奴隶制国家的出现，统治者对原始社会不受控制和毫无节制的复仇方式，通过特殊公共权力加以限制。这种限制包括：（1）公共权力控制复仇手段的使用，即国家要审查复仇者的权利并对实施复仇的方式进行控制。奴隶制国家规定，只有事先告知公共权力机构，并且只有在受害人尚未得到正义的回报的情况下，才允许进行复仇。在这个时期，打断“族间仇杀”的连锁反应是城邦国家的第一个目标。（2）限制复仇的主体与客体。国家仅承认受害人及其近亲属有复仇的权利，并且逐渐禁止对罪犯以外的人实行复仇，尤其是在罪犯所在的群体已经与罪犯脱离关系，或者已经将罪犯交出的情况下，禁止对罪犯所在群体的其他人实行复仇。（3）限制复仇的程度。要求复仇的程度应当与受害人所遭受的损害之间具有一定的平衡，反对无节制的报复。（4）限制执行复仇的形式。有的是在空间上对复仇进行限制，如加害人进入“庇护所”以后，不得再对其进行复仇；有的是在时间上对复仇进行限制，如在“休止期”内不得进行复仇。到古罗马时代，法律明确规定：“任何人未经审判，不得处以死刑。”“除非在森都利亚会议里，不得对罗马公民作死刑之判决。”

这种限制的结果，导致了奴隶制刑法的产生。而同态复仇正是在限制原始社会的血亲复仇和私人复仇的过程中逐渐出现的一种制裁加害者的方式。

作为对原始社会血亲复仇和私人复仇的扬弃，同态复仇经历了一个从习惯到法律的发展过程。最初，同态复仇是作为习惯，流传于由不同氏族构成的共同体内。随着国家的出现，同态复仇在奴隶制国家的法律中得以确认，被视为对侵害者进行制裁的合法形式。

关于同态复仇的法律规定，最早出现在《汉穆拉比法典》中。该法典规定：“第一条 倘自由民宣誓揭发自由民之罪，控其杀人，而不能证实，揭人之罪者应处死。”“第一九六条 倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”“第一九七条 倘彼折断自由民〔之子〕之骨，则应折其骨。”“第二〇〇条 倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应击落其齿。”“第二二九条 倘建筑师为自由民建屋而工程不固，结果其所建房屋倒毁，房主因而致死，则此建筑师应处死。”“第二三〇条 倘房主之子因而致死，则应杀此建筑师之子。”《十二铜表法》第八表第二条亦规定：“如果故意伤人肢体，而又未与〔受害者〕和解者，则他本身亦应遭受同样的伤害。”

关于同态复仇，许多人用现代人的法律意识来评判，认为它具有野蛮性、残忍性的特征，是缺乏理性的表现。但是如果设身处地地用当时人们的观念来分析，就会发现，同态复仇恰恰是野蛮时代人类理性的体现。因为它强调对复仇的节制，强调人类的报复行动必须限制在一定范围之内，必须与侵害行为的程度相等。正如有的西方学者指出的：“报复性的惩罚规则使不当行为的受害者有权在某种公认的限度以内还击不当行为人。”“如果不受公意的遏制，报复就很可能引起再报复，由此而导致社会混乱。”“所谓‘同态复仇’，即以眼还眼，以牙还牙，表明了这样的观念：受到攻击的受害者可以还击，但最多只能给对方造成与自己所受伤害相等程度的伤害。”因此，“‘同态复仇’的出现，相对于以往时代实际上是一个明显进步：复仇程度有了限制，制裁已经是针对个人，实现了个别制裁；由于有了限制，只有故意犯罪的情况下才能实行同态复仇，这就意味着在复仇的条件中引入了某种有益的主观要件。”西方学者的这些观点表明，同态复仇是古代刑法对原始社会血亲复仇的扬弃，是对人类原始的报复本能的有意识的限制，因而也是理性的表现。