引论

在“国家法律中心论”的影响下,中国法律史的研究一向是以国家法为主要对象,特别是国家通过某种立法程序制定的成文法律规则及其适用,成为研究的首要内容,因此历代立法中的律、令、格、例等法律形式,以及传统中国的司法问题,受到中国法律史研究者大量的关注。近年来,随着研究视野的不断扩大,中国法律史的研究除了正式的国家法层面,逐步开始转向对宗族法规、民间惯例甚至民间法律知识等非国家性规范的关注,普通民众的日常法律生活开始进入法律史研究视野,关注点之一就是留存的大量民间契约文书及其法律意涵。然而,面对数以千万计的契约文书,到底该如何入手,对它们如何进行法学的研究,这成了首要的问题。先前一些研究已经从多方面展示了对这些文书进行法律史考察的可能性,学者们或从民间契约文书出发研究传统乡村社会的纠纷及其秩序;或从民法之物权的角度,探讨契约文书作为权利凭证的作用,以及由此形成的私法秩序;更多的学者则着重考察民间契约反映出的民间习惯或交易行为模式。近来也有学者提出了“契约文书之于古人生活的意义”的命题,意图构造契约研究新的理论框架。这些探索无疑都极具启发意义。但是,试图在一部著作中,既构建出一种理论,使其涵盖所有种类契约文书,又对这些文书及相关内容进行较为深入的研究,显然是一项难以承担的艰巨任务。作为一种相对稳妥的方式,本书还是选取某一类型的契约文书进行较为深入的探讨。在进行全面的资料及相关研究检索、比较之后,最终确定对买卖类契约文书进行研究,并根据其形成的年代,将时期大概确定为唐代前后。

现存的唐代契约文书,从内容上讲大多是经济类的,因此,国内不少学者的研究也正是从经济史、社会史的角度展开。要将其纳入法史学的研究范畴,就必须采取新的方法,需要拓展法史学的研究视野。法史学的研究范围很大程度涉及对“法”的理解,如果按照近代国家本位法学理论中“法”的概念,那很多古代的文献材料都无法纳入法史学研究的领域。因此,非常需要以新的、更为宽泛的角度来理解“法”。昂格尔对法的类型划分具有重要的启发意义,首先,他并不排斥实证法意义上的法,他将由国家主导的法律制度称为“官僚法”,并认为官僚法专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域,它是政府蓄意强加的,而不是社会自发形成的。除此之外,还有一种含蓄的、非实在的、反复出现的,表现为个人与群体相互作用的模式的“习惯法”,以及具有普遍性和自治性的“法律秩序”。[1]与此类似,日本学者千叶正士提出了一种划分法的类型的模式,他根据对权威认可的不同方式,将法律分为官方法和非官方法,他给出二者的定义分别是“由一国之合法权威认可的法律体系及其组成部分”,及“没有被任何合法权威正式认可,但在实践中被一定范围人们——无论是否在一国疆界之内——之普遍同意认可的法律体系及其组成部分,这时它们对官方法的有效性造成独特影响,补充、反对、修正乃至破坏着官方法,特别是国家法”。[2]梁治平受其影响,更进一步将之中国化,用中国式的“官、民”概念,将千叶正士所谓的非官方法,用“民间法”一词予以涵盖,并将其界定为出自民间,是“民人”的创造物,这些官方法之外的法律,不但填补官方法之漏洞,还有可能成为其基础。[3]正是“非官方法”“民间法”的理论,构成了本书研究主要的理论基础。事实上,本书研究的主题——买卖制度,某种程度上可认为是中国中古时代“商法”的一种,[4]而早期西欧的“商法”本身就是基于个人主义的私法,有非官方、民间自发等特性,这也体现了中西非官方法在民商事领域的某些内在一致性。现代的买卖法,同样含有大量的习惯法因素,国家层面的买卖法,毋宁说是在民间买卖习惯法的基础上作进一步的规范化。

由这一理论出发,可以大大拓展唐代“律令”体系的研究。以往的唐代“律令”体系研究,更多地还是从国家法典出发,侧重考量“国家法”的部分。实际上,从法源的角度看,“律令”体系构成的国家法,并不能完全代表全部的唐代“法”,因为,它还包括了大量的国家法之外的,但确实为民间社会普遍遵循的“惯例”“习惯”。当然,这些“惯例”“习惯”并不一定全部都可以认为属于“法”的范畴,但确实有一部分“惯例”“习惯”为一般百姓所普遍遵从,具有一定强度的效力,并且为民间生活反复实践。它们虽没有国家法的外在形式,但却显然隐含着“法”的本质特征,将它们看作与国家法密切联系的“民间规范”而进行探讨,不仅是可行的,而且也大大丰富了唐律研究的内涵与外延。

对于年代的界定,是研究的一个重要问题,它事关研究的范围,也影响着研究的难易程度。鉴于本书区分买卖之“官法”与“乡法”两个部分,所以,对于“唐代”的界定也需要分别解说。就“官法”而言,基本上是严格意义上的唐代,无论是律令,还是敕格,各种法律形式大致都在唐代国家律令的领域内。当然,间或会涉及其他朝代的法令,也不过是为了进行比较、对照。故属于国家正式的法令,即“官法”的时代,基本上可以说完全是以唐代为中心。就“乡法”而言,稍显复杂。本书使用的基本资料——敦煌、吐鲁番文书,纵跨汉唐至宋元数个朝代,为了与“官法”形成对照,只能截取以唐为主的一个时期,但由于“乡法”作为民间行为习惯的长期积淀与延续发展,又不可能完全以唐朝的建立与衰亡划出严格界限,不可避免地会向前后作适当延伸。因此,“唐代”在本书中,仅仅是一个概称,或可理解为大致自公元7世纪至公元10世纪的一段时期,是以唐代为中心,但不完全限于唐代。作出这样的时间界定,部分的原因还在于,买卖制度主要是一种民间规则,具有较强的自我延续性,或者说是稳定性,不大容易随着朝代的改换而迅即变化,而且,适当地扩展研究的时限,或许更符合历史研究中“长时段”[5]的理论。

买卖,是人类社会生活中具有重要意义的问题,在中国也有着久远的历史。实际上在唐代它更应该称之为“卖买”。之所以称“卖买”,而不是现在通行的说法“买卖”,主要还是源于古代汉语特有的逻辑。查阅大量的唐代法律文本及官修史书,在提到这一概念时,基本上都采用了“卖买”这一说法,例如《唐律疏议》中就有:“诸卖买不和,而较固取者”,以及“卖买奴婢及牛马之类,过价已讫,市司当时不即出券者,一日笞三十”,等等。在仁井田陞等日本学者辑录的《唐令拾遗补》中,也有“其遣人于外处卖买给家,非商利者,不在此例”。[6]此外,在更一般的唐代史料如《唐书》《唐会要》《唐六典》中,“卖买”一语也屡见不鲜。可见,“卖买”应该是唐代官法中更为常用的规范用词。[7]就其本身字义而言,《说文解字》是如此说明的,“卖,出物货也。从出,从买”。类似的,“买,市也。从网、贝”,字面意义看似简单,但对“卖买”本身含义的确切界定,却有各种不同说法。从法学学理的角度讲,“买卖意味着具有一定经济价值的物与一笔金钱的交易关系。交易的结果是买受人取得交易物的所有权或自由享用的权利,而出卖人取得一定量的作为一般等价物的金钱”。[8]而针对本书的研究对象,大体采取了一般的“以钱易物”的解释,但并不拘泥于此。除了正常的以钱易物的“货卖”之外,主要还将两类特殊的买卖纳入:一是“互易”,二是“典卖”,或被称为是活卖。将“互易”也纳入研究,主要是考虑“互易”虽表面上不符合“以钱易物”的外在形式,但在官方货币使用尚不十分便利的中古时代,有些看似交换的行为,实际上有一方的物品已经在作为“一般等价物”使用了,它们实际上是代替着货币的作用,比如丝、绢,甚至一定时期的谷、麦等。在古代罗马,优士丁尼的《法学阶梯》也说:“事实上,就某些物是否也可构成价金,例如奴隶、土地和袍子是否是另一些物的价金,很有疑问。萨宾和卡修斯认为价金可由其他物构成,正因如此,人民通常说以物的互易缔结买卖,而互易更是一种极古老的买卖。”[9]从经济学的理论看,货币本质上是一种交换媒介,是用于购买他人物品或劳务的一组资产,故所有能用来购买物品与劳务的东西都可称之为货币,历史上的贝壳、丝绸甚至万宝路香烟都曾被作为普遍接受的交换媒介而使用,也可以称之为货币。所以,在广义的角度下理解货币的话,互易与买卖有着本质上的一致性,可以归入一类交易进行讨论。另外,“典卖”是古代非常常见的一种民间交易形式,不可否认,典卖在多数情况下还是着眼于“不卖”,而是暂时转移占有,获取资金,以待日后赎回,所以典卖更像是一种特殊的借贷,而且是以不动产作抵押的借贷。但若仔细考察古代的典卖实践,不难发现,亦有相当数量的典卖实际上就是侧重于“卖”,之所以冠以“典”卖的形式,只是为了不断地向买方“找补”,其实质是变相地提高不动产的价格,[10]虽然形式上不同于典型的即时性买卖,但其实质是一样的。因此,本书将倾向于“卖”,也就是古人所谓“绝卖”的典卖部分,也一并归入“买卖”进行探讨。此外,需要说明的是,有一类买卖不在本书的研究范围内,即完全是官府主导的、带有行政色彩的“官买”“市买”之类,以及国家管制性的“禁榷”“专卖”等,之所以如此,也主要是出于偏重对民间习惯研究的考量。

从留存的唐代买卖契约文书看,唐代的买卖过程已经开始趋向规范化、复杂化,不仅有关价款、标的物、违约罚等一系列内容要写入契约文书,而且买卖还要遵循一定的特别程序,比如在土地、宅舍的买卖中,需要有数量不等的见人、中人、亲属等出面,而且还需要他们进行“押署”。唐代的“押署”,除了常见的“十字”押以外,还有数量不少的“画指”,即将某个手指的指关节位置画出,更增加其确定性。甚至,在土地等不动产的买卖中,还要通过类似“饮酒礼”的方式进行公示,从而确定财产权的转移。这些均说明,唐代的民间买卖遵循了一定的法律规范,它们或者是有官方律令规定,或是受到民间习惯的影响,本书将它们统称为“买卖制度”。

对于中国中古社会的性质,近来学界多有争议,特别是围绕“封建社会”的提法和“皇权至上”的观念,新近的一些文章对既有的观点进行了深入的反思乃至批判。从历史学、政治学的角度看,皇权是否受到一定的制约,确实可以进一步商榷。但仅就法史学的领域,可以发现比较明显的一点是,皇帝对于立法、司法确实存在巨大影响,正所谓“前主所是著为律,后主所是疏为令”[11],令、格等法律形式的出现,很大程度上不过是为了方便专制君主将自己的意志纳入法律中去。但是,就历史真实而言,中国古代的国家法律显然不可能完全是君主一人的意志,一是立法为复杂的系统工程,必然凝聚了诸多官员的智慧;二是在中国古代君臣政治结构中,多数时候,作为臣的官僚一方,亦能对君主产生一些制约,这种制约当然反映在立法当中。[12]因此,在本书中将所有的由帝制下的官僚集团即官府制定和实施的正式的律令制度都称作“官法”[13]。需要说明的是,“官法”不仅指实体法,亦包含某些“程序法”。虽然唐代诉讼,主要是民商事诉讼中的程序,也有司法惯例的成分,但仍然是在官府主导下形成的,因此也具有权威性,因此,也一并纳入官法的范畴。

在中国古代民间,大量的民间习惯或规则得到实际的应用。尽管某些民间规则可能在国家或官方法律体系中得不到认可,但这并不妨碍其在特定的民间社会生活中发生效用,而且有时还起着规范秩序、分配利益、调处纠纷的主要作用。在唐代的西域地区,民间买卖交易中就广泛存在着这样的民间规则。事实上,可以表述这些民间规则或习惯法的,在西域发现的唐代券契文书中有许多,如“乡原”“乡元”“乡法”“乡例”“乡原例”等说法,例如,敦煌文书“丁巳年(957?)正月十一日通颊乡百姓唐清奴买牛契”中,就有:“其绢限至未戊年十月,利头填还。若于时限不还者,看乡元生利。”该契中的“乡元”实际就是指当地有关迟延履行“生利”的惯例。当然,还有更多的买卖中并未直接提及这类民间买卖规范,仅仅作出描述。在唐代律令等官方法律文本中,“乡法”更为常见。本书为了统一起见,以“乡法”指代唐代买卖中所有地方性的、“惯例”性的规范或做法。罗彤华认为:“律令中的‘乡法’,或许就撷取自地方上的‘乡原’、‘乡原例’等概念。‘乡’即‘响’或‘向’,乃从来、过去之意,由此发展出来的地方习惯,即是乡法。”[14]事实上,从语言演变的理论来看,这种看法应该是极为精准的,保留古语较多的陕北方言中,至今还有“乡例”或“向例”这样的说法,特别是在表示为众人所遵循、沿用的某种惯例时。[15]其次,“乡法”除代指一系列惯例外,还有一些善良风俗的意思。[16]因此,在本书中,“乡法”即指这类主要存在于中国西域的、具有鲜明的地域特征和时代特征的、在民间买卖交易中为人们所自觉遵循的、具有一定规范效力的习惯、“惯例”或民间规则。由于部分“乡法”具有善良风俗的意涵,故这种规范效力,不仅仅是一种习惯上的约束力,同时还包含着一定程度的道德上的约束力。既然是“乡法”,那必然带有地方性,具有地域特征,而本书研究选取的材料也是以敦煌、吐鲁番的文书为主,实际也只可能大致解说唐代以敦煌、吐鲁番为代表的唐代西域民间买卖的情况,并不能理所当然地就此得出唐朝治下的所有地区都是如此的结论。

需要说明的是,仅仅在唐代的西域,有关买卖的民间规则也非常丰富,本书不过是择其要者进行分析,故不可能对唐代买卖中出现的全部“乡法”或“乡元”作详尽的论述,必然会有所侧重,有所舍弃。选择的标准主要有二:一是和买卖交易密切相关,贯穿买卖的主要过程,如买卖涉及价金和货物等的交付,涉及出卖物品的瑕疵和违约等情形下风险责任的分担等;二是着重研究前人尚未深入分析过的买卖“乡法”,或对既有研究有不同意见。有些民间规则虽然也很普遍,但前人已经有详尽研究,则不再重复。为了更为直观和形象地展示唐代买卖“乡法”的原初样态,在后文章节中会直接引用西域文书中的惯用语作为题目,如“不食水草”等,并附加现代法学概念作为说明,前者只是对“乡法”典型用语的个别选取,其与现代法学概念并非一一对应的关系。

值得一提的是,中国台湾地区的司法官、律师等高等考试之“中国法制史”试题,1959~1971年,竟有5年直接或间接考查中国古代法中买卖的制度和惯例,甚至具体到“绝卖与活卖”“瑕疵担保责任”[17],让人不禁讶异的同时,又深感买卖制度在中国古代法律中的重要性。

就本书的研究主题而言,作为一个断代史的研究,可能无法反映中国古代买卖法律的全部,尽管如此,窥一斑而知全豹,从唐代的法律规范出发,仍可发现中国古代买卖法律的诸多特色,而且于古于今都具有其自身的独特价值。

首先,考察、总结中国传统买卖中的习惯做法,对于现实的立法或司法实践具有一定的参考价值。当代中国的法律,虽然亦宣称是“中国特色的”,但实际上中国特色并不很充分,从欧美或苏俄法制移植和引进较多,本土资源挖掘偏少,[18]因此,在中国社会生活的土壤中,是没有深厚的根基的,于是在很多问题上就发生人们的日常生活观念与法律制度相冲突的情形,造成不少困惑。那思陆在研究中国古代审判制度时说,法律不过是人类社会生活中普遍遵循的规则,法律规范如果是从某一个民族长久以来形成的习惯中产生的,就更容易被该民族所遵守。[19]可见,法律不仅是民族性的,也是地方性的,一国的法律只能与一国特殊的地理、政治、文化环境相适应,如果全盘移诸他国,未必能够有效适用。因此,过度强调移植或引进先进法律制度未必合适,真正适合一个民族的法,恰恰是在人民中活着的法。就此而言,民间习惯或民间规则反而是最有生命力的,它在很多方面都要优于引进法或学理法。[20]因此,研究民族传统中的民商事习惯,总结其利弊得失,并探究其与民族性格、民族文化、宗教信仰、地理环境之间的关系,对现实法治有着特别重要的意义。在司法裁判中,同样会遇到民间法、习惯法的适用问题,而要合理、有效地援引习惯法,要正确地排除某些民间习惯的适用,就需要对习惯法本身有足够的了解。只有充分理解民间习惯的背景,才能正确地去辨别与适用,也才可能赢得诉讼双方对这种“法外资源”的信服。[21]而要深入了解一种习惯的内在合理性,就需要认识其产生的来龙去脉,就需要对其历史的沿革有一定的把握。

其次,在理论上也有自身的价值。交易中使用契约在古代中国有着广泛的实践,而买卖类的契约又是其中比例很大的部分,这些契约反映出诸多唐代买卖中的惯例。长期以来,对唐代律令制的研究,偏重于“官法”,偏重于正式的法典法,而对于广泛存在于民间社会并为民众所普遍遵循的习惯法研究不足,或者未能重视其作为“法”的规范性意义,而这种研究取向造成了诸多后果:一是对于一些法律条文,特别是起源自民间实践的法律规范,难有正确的认识,对其最初形成的源头无法达成共识;二是仅仅看到“官法”中民间习惯、“乡法”的影子,却没能正确认识相对独立存在的民间法,以及“官法”与民间习惯互动影响的过程,还有其背后复杂的思想、文化因素。

既有研究中,涉及唐代买卖制度的论著不少,成果也相当可观。戴炎辉从债权的角度,扼要地研究了中国古代的买卖,特别是买卖之种类与方式、担保责任、定金及赊卖等几个重要问题的律令制度和惯例,可说是开启我国学者研究中国古代买卖制度之先河。戴氏以深厚的法学功底,将中国古代的买卖放在财产法史之“各种之债”下予以细致分析,认为“动产买卖,通常系即时买卖;但亦有赊卖及定金买卖”,“动产买卖,通常系不要式行为”[22],并极为精当地指出了买卖作为一种“债”的各方权利义务关系,对于全面地理解古代的买卖制度很有助益,惜乎稍嫌简略。岳纯之从唐代民事法律制度的研究出发,对隋唐五代的契约进行了研究,并专门研究了隋唐五代的买卖契约及其法律控制。他着重考察了隋唐五代买卖契约的成立要件、基本内容、履行及其法律控制,[23]这是国内较早从制度变迁及法律控制角度对中国古代买卖进行研究的论著。该书在资料方面的一个亮点就是非常重视对唐宋笔记小说的运用,因而使读者能更为形象地看到隋唐时期买卖的动态过程以及人物的行为、心理,从而大大加深和丰富了对于这一时期买卖的了解程度。

张中秋在《唐代经济民事法律述论》中系统研究了唐代关于债权的法律及民间规则,对于唐代国家律令制度下买卖交易规则、民间惯例中的买卖习惯,都有深入的阐述。特别是对土地买卖中的主体、程序、契约内容以及担保等方面的惯例做了简要而又精当的考察,使我们得以一窥唐代买卖制度的概貌。郑显文在《唐代律令制研究》中专章研究了律令制下的唐代经济,对土地及其他普通商品的买卖制度进行了探讨,得出的主要结论是:(1)中国古代涉及商品买卖的契约文书在长达数千年的发展过程中始终延续,并一直在丰富和完善;(2)中国古代历朝对商品的买卖大都实行积极的干预政策;(3)就其内容看,大都是要式文书,文书包括买卖成立时间、交易双方姓名、交易的价格或质量、悔约所应承担的责任、中人、见人等要件。[24]值得一提的是,该书还专门研究了唐代佛教寺院的土地买卖,就买卖的动因、寺院土地买卖文书的内容及形式进行了极富启发性的探讨,开拓了研究的视野。陈永胜的《敦煌吐鲁番法制文书研究》一书较为全面地研究了敦煌、吐鲁番的法制文书,在“契约类型”之部分,介绍分析了买卖契约和互易契约等敦煌契约的主要类型,由于该书涵盖广泛,将敦煌文书中涉及法律的内容几乎全部进行了分析与研究,不免在具体问题上缺乏深入,法律史之“法学”方面也颇有欠缺。但是作为以法律史的方法研究敦煌文书的早期著作之一,其开创之功,不容忽视。赵云旗研究了唐代的土地买卖制度,联系唐代政治、经济、军事和文化的变迁,考察了唐代土地买卖的类型、发展以及管理机制,揭示出土地买卖在唐代后期的变化原因,[25]并从宏观层面分析了土地制度变迁与国家经济、政治、军事政策变革的相应关系。郭建则从财产法的角度出发,从法律和民间习惯与惯例多个角度,比较系统地研究了唐代的买卖契约制度,以及相关的“典”“贴卖”“贴赁”“倚当”等民间交易惯例,[26]以买卖契约中最富有代表性的田宅买卖程序为例,系统地考察了买卖契约中的价金、标的、担保以及违约责任等,对于全面地认识唐代的财产法特别是财产交易制度具有重要意义。刘戈从语言学、历史学的角度,研究了古高昌国时期的回鹘文买卖契约,对29件回鹘文买卖契约给予翻译与注释,并对契约中的一些常用语、个别现象进行了初步的研究。[27]虽然回鹘文契约作为古高昌国使用过的契约,时间上晚至9~14世纪,略微超出了本书关注的唐代,但由于民间买卖习惯上的延续性及稳定性,从中也可发现一些固有习惯的痕迹,并与唐代买卖契约形成对照。仁井田陞在《中国法制史研究:土地法·交易法》中,专章考论了中国古代买卖法,将其分为普通动产的买卖、不动产的买卖、牲畜牛马的买卖等几类,并择要分析了古代买卖法中的赊卖、绝卖以及担保等交易习惯,[28]是全面研究中国古代买卖法的典范之作。张晋藩总主编的通史性巨著《中国法制通史·隋唐》中,对唐代买卖制度也多有涉及。该书一方面从经济法的角度介绍了买卖国家法的内容,诸如度量衡、物价评估、买卖自由、买卖牛马奴婢市券等制度;另一方面,从民事法律、民间习惯的角度,考察了唐代民间买卖契约的一些惯例。该书虽然题材庞大,但在细节方面也颇有创新,是研究唐代买卖制度不可或缺的参考材料。林咏荣在通史性著作中亦论及中国古代的“买卖”,以其敏锐的学术洞察力,阐明了中国古代的买卖与典质在法律中纠缠不休的关系,并考察了古代买卖之方法及其标的。[29]唐五代时期,还存在着不少“准买卖”现象,尤其在土地交易中。唐代国家律令对土地买卖的实行了严格限制,但民间又有土地流转的实际需要,所以,尽管“出土文书中未见此类明显直白的买卖土地契约,但多见以土地租佃和土地交换形式转让土地”[30];与此相应的另一种现象是,将其他种类的民事行为伪装成买卖,比如为了规避唐代对民间债务的恩赦,就将借贷也伪装成买卖,[31]这样,契约的标的物成了质押物,还可以加入“抵赦条款”,进一步形成对国法的对抗,从而保护私人的利益。

此外,还有几部研究敦煌、吐鲁番契约的专著,虽未专门研究唐代的买卖制度,但其在研究敦煌契约、文书等方面资料及方法上的意义却不容忽视。一是美国学者韩森的《传统中国日常生活中的协商》,该书以独特的视角考察了中国中古时期老百姓互相协商订立的现世契约,老百姓与鬼神之间协商与契约,即买地券,探讨了官府与民间在契约关系上的互动,指出官府不断强化对民间契约的干预、契约使用越来越普遍这一历史进程。罗彤华的《唐代民间借贷之研究》也是一本出色的研究唐代民间借贷的专著,该书从社会史、经济史的角度探讨了唐代民间的借贷行为,虽然以研究典籍中的借贷关系及西域文书中的借贷契约、籍帐为主,却涉及了与借贷密切相关的赊卖、契约的违约责任等内容,对于研究唐代民间买卖制度无疑具有重要的参考价值。法国学者童丕的《敦煌的借贷》一书,亦从敦煌、吐鲁番契约观照了当地的物质生活和社会情状。上述诸书,虽没有直接或专门就唐代的民间卖买展开研究,但作为重要的史料线索及确立资料运用的典范上,均颇有助益。

在论文方面,相关的研究也相当广泛。早在1936年,日本学者玉井是博即撰写了《中国西域出土之契》一文,对敦煌等中国西域发现的买卖、雇佣等契约类型分门别类地进行了初步的研究。[32]仁井田陞于1951年发表了论文《中国卖买法的沿革》,[33]亦以敦煌、吐鲁番等地出土的买卖契约为基本材料,非常详尽地考察了自公元前2世纪至中华民国时期的买卖法的历史沿革,对于预付款买卖、赊卖等买卖形态以及瑕疵担保、追夺担保、恩赦担保等买卖担保做了十分细致的考证、研究。该文对于构建中国古代买卖法的研究框架,确定研究重点,具有不可替代的基础性作用。日本的另一位中国经济史大家,加藤繁先生在研究中也涉及了中国古代特别是唐代的土地买卖,他专门研究了与土地“绝卖”密切相关的一种特殊交易习惯——“质”,同时对与之相联系的“贴赁”“质典”等概念也做了分析,[34]对于认识唐代不动产交易的制度与习惯,无疑极为重要。此外,加藤氏还对中国古代商业交易中普遍存在的习惯——“赊卖”进行了深入的研究,并认为它可以为工商业者增大资本效力,促进物资流转,也可以使贫穷者暂缓压力,是改变生活的手段。法国学者谢和耐也专文论述了敦煌的买卖契约特别是“专卖”制度,[35]论文主要参考了仁井田陞等编辑整理的敦煌、吐鲁番社会经济契约文书集,依据整理后的敦煌写本以及部分传世文献,系统论述了唐代与专卖有关的刑法条款,买卖中物品与价款的交换,以及双方的不平等关系。他进而将敦煌的“专卖制度”界定为一种地区性的习惯法,因而也“只遵循当地的某些特点,并没有形成法典”,然而,就这种习惯法的实践性而言,它可能又远远超越了国家法律,在实际交易中起主导作用。

郑显文在研究唐代律令制度的过程中,也做了一系列有关古代商品买卖的法律文书研究,涉及了佛教寺院土地买卖、[36]普通的动产商品买卖等。[37]高潮等人则初步探讨了敦煌所出的买卖、借贷类契约,扼要介绍了敦煌契约的署名、押字及画指等习惯,并从法学的角度,分析了敦煌买卖契约中的担保责任及违约责任。[38]霍存福等对敦煌、吐鲁番发现的40余件买卖契约进行了法律与经济分析,探讨了这些买卖契约所反映的责任形式、对赦的效力的抵抗、反映的市券情况以及支付手段等法律及经济问题,认为敦煌与吐鲁番地区买卖契约中“以麦粟为一般等价物以及为了偿债或为了维持最简单的再生产而发生的买卖现象本身说明了这么一种事实:尽管买卖契约所反映的时代是我国封建社会商业繁荣、生产发达的鼎盛时代,但由于敦煌、吐鲁番地区所处的地理位置及战乱等诸多因素,商品经济并不像关中地区及内地那样发达”。[39]在另一篇文章中,他还研究了契约内容所表现出的国法与私约的相互关系,认为“总体上是:部分的民间事务靠习俗调整,部分的由法律调整。国家承认‘私契’的地位并承认它的规则”。[40]然而,在契约履行、质物交付、保人代偿等问题上,也存在着比较明显的冲突。李显冬则从“民有私约如律令”这一合同用语出发,广罗相关历史资料和学术研究资料,系统考察了这一习语的语词渊源和作为其主要载体的中国古代“地券”的概念内涵、外延、法律属性及其与土地买卖契约的关系,认为中国古代民间私契在当事人之间的效力等同于官府律令的效力理念,由来已久。[41]

唐五代的民间买卖基本遵循了国家法律的规定,比如买卖程序、担保责任等,也逐渐形成了一些特有的惯例。有学者专文研究了唐代契约中的违约责任条款,认为敦煌出土的契约违约罚金是“一种以惩罚为目的的罚金,不一定都含有赔偿损失的作用”,认为契约允许任何一方以交付罚金的方式废除合同,与今天的合同法规定违约要受到违约处罚有本质的不同。[42]也有学者指出,有关契约中的违约条款是否为一项惯例,牛畜买卖的立契及掣夺家产是否与唐代律令制度不符,仍需要根据史料仔细考订,而不能以一二孤证,匆遽定论。[43]唐代买卖中的担保责任亦是十分重要的一项制度,亦有研究对敦煌唐代买卖契约中反映的瑕疵担保问题进行了初步的考察,指出其既有对国家相关法律制度遵循与回应的一面,又有相对独立的习惯法因素,并从法文化的角度,与罗马法的类似规定进行了比较。[44]隋唐五代曾对不动产买卖从不同角度进行了广泛的规范,特别是对贵重财产的买卖有严格的程序要求,有学者研究认为,这些规范包括控制买卖主体、控制买卖标的物、牙人活动和双方交割,但“由于种种原因,这些规范和控制可能并未完全收到预期效果”。[45]

回顾以往学者有关研究,虽然大大拓展了唐代买卖制度研究的视野,也作出不少可贵的创新,但仍存在如下问题或不足。

第一,早期的研究者甚少专门从“官法”(国家法律)和“乡法”(民间习惯法)比较的角度来研究,二者关系究竟如何?民间买卖或交易行为如果真的不依照国法,私契是否就不能有效成立?20世纪90年代后,民间契约与国家法的关系问题虽然开始受到重视,但仍有待深入。第二,对唐五代时期民间买卖的分类不尽科学,以动产买卖和不动产买卖作为基本划分是否合理?实际上,传统的以动产、不动产对买卖进行划分,有再思的必要。一是不免犯了以现代法学语言解读古代交易实际的谬误,这样分类,虽然简洁明了,也符合现代人的思维习惯,但却无法真正还原唐代民间买卖制度的实际;二是具体的动产、不动产区分亦存在问题,以往将牛马、奴婢划入动产的做法,就有不妥之处。仅就奴婢而言,由于唐代规定了奴婢买卖,要经过严格的过贱、立公券等程序,使得其买卖并不完全等同于一般的动产买卖,这种经由官府验证、登记的做法,实际上是一种公示公信方式,已经具备了田宅等不动产买卖的某些特征,所以,强行按照买卖之物的物理属性将其进行分类,难免会有不尽恰当之处。第三,在方法与视野方面,未能建立动态的、整体的研究观念。动态的是指对于具体事例、买卖实践的操作过程,特别是笔记小说中记述的“真实”发生的买卖行为的考察;整体的是从国家法和边疆法、从时空递变到地缘特性进行考察。

综上所述,唐代的买卖法律制度尽管是一个较小的题目,但学界对此的研究成果却相当宏富。而且,作为本书“乡法”研究的基础资料——敦煌、吐鲁番契约文书,自第一次被世人知晓距今已近一个世纪,文书的整理、辑校工作,有赖学界先贤的努力,已经相当完备,对其的各种研究亦汗牛充栋。因此,在资料方面,本书对唐代买卖契约作了尽力的搜罗整理,并且在研究的视角、方法等方面,力图有所突破。

第一,对唐代的买卖制度,从经济法、商法、契约法等多元法律视角进行分析。以往对唐代买卖制度的研究,或从经济法的角度,或从债法或契约法角度,或从民间习惯法的角度,事实上,唐代民间买卖制度有相对复杂的一面,单纯地从经济法或者从民商法角度研究,难以一窥其全貌。买卖作为一种民间交易活动,有基于营利目的的商业性的一面,亦有基于个人生活需要的消费性的一面,前者作为商业活动,在重农抑商观念仍十分盛行的唐代,自然要受到种种限制,无论是买卖自主、交易公平,还是商品质量、交付程序,都受到“国家”的关注,这些正构成唐代对买卖进行规范的国家法的主要内容。后者主要是出于生活所需,大部分不是纯粹出乎商业利益的考虑,并非是商业交易活动,因此“国家”关注少,“官法”规范也少,多数的买卖交易都是依照民间习惯完成的,形成的是一些被大多数人所公认的民间习惯法。但是,官方律令与民间习惯又不能截然分开,二者存在着密切的联系,相互有着广泛的影响。因此,必须从作为国家对商业、社会管理规范的经济法的角度,和作为民间交易习惯的契约法的角度共同切入,才有可能比较完整和准确地展示唐代民间买卖制度的多个面向。

第二,比较研究规范民间买卖行为的国家律令制度与民间“乡法”,试图寻求其中的联系与区别,详察其内在的影响与互动关系。唐代有关民间买卖的官法和乡法虽然侧重于不同的面向,但在民间买卖的具体实践中,多有融合与互动,彼此产生影响。尽管有研究指出,唐代买卖契约“基本是依照律令进行的程序和活动,是在法律指导下形成的秩序。在此方面,古代契约活动的依据,主要为国家法,而非所谓民间法”[46],如果论之于奴婢牲畜等特殊财产,是有此特征。但是,如果置于更为宽泛的买卖类型,则该结论亦有可商榷之处。事实上,在小件动产的买卖甚至是田宅买卖中的某些习惯,如先买权、违约罚等,主要是依据了民间的习惯法,国家法要么付之阙如,要么不为民间所接受。但是,民间买卖的主要准据法无论为何,官法与乡法间的影响与互动,无疑是客观存在的。

第三,对一些唐代民间买卖中的具体问题作进一步探究与考察。具体问题方面,主要有以下一些突破:一是提出在晚唐时期已经存在习惯法意义上的亲邻之法,虽然只见“亲”不见邻,也缺乏明确的“优先权”实现规范,但民间买卖契约中“姻亲干吝”“称为主己”等惯用说法,仍然反映了亲邻之法早期形成过程中的鲜明特征,可以确定是习惯法意义上的“亲邻优先”,并可依此推论至迟在唐懿宗大中年间,民间就有“亲邻之法”的广泛实践。二是对民间买卖中违约条款的性质作了新的辨析,认为违约条款或者契约中的违约责任与担保责任不同,违约条款实际是一方不能履行契约责任的民事乃至刑事责任,与契约的担保性质不同,故笼统将其划入契约担保范畴,或称为是“违约担保”似有不妥。此外,在违约罚的实现上,唐代民间特别是西州地区有诸如“一罚二”的惯常性约定。

在研究的方法上,本书主要采取法学与历史学的方法。法学的方法,使研究尽量回归到法学的“法律史”。近年来,史学界尤其是以中山大学的桑兵与台湾大学的高明士等为代表的一大批历史学界的同仁推动下,“史学的法律史”风头甚劲,他们借助扎实的史学功底,在资料的选取、史学方法的应用以及研究视角等方面,确实为法律史的研究带来了一股新风。然而,仅仅从史学的角度切入,或多或少会混同于历史的研究,法律史的“法律”属性被淡化。而回归法学的方法,势必要关注权利义务的分配,要注意法律作为国家治理的工具性作用,当然更要关注公平正义、秩序维护等价值的实现。

法律史的研究,必须要以扎实可靠的史料作为基础,故史料的考订,在整个研究中尤其重要,扎实和可靠的史料才是法制史研究的基础,研究方法只是手段。因此,要充分借鉴史学的研究方法,对史料加以细致的分析、辨别和考证,力图以最为可靠的史料作为分析研究的起点。同时,国家史与地方史的多维视角,年鉴学派寻求融合经济、政治、社会、文化等与事件错综复杂的互动关系,及长时段的研究模式,对本书的研究方法,也有重要启示。

比较是理论法学研究中惯用的方法之一,本书力图超越简单的形式化的比较,更注重实质性、功能性的比较,既在纵的方面,将唐代买卖制度与之前的汉魏晋与其后的五代、宋进行比较,也将其与现代买卖法进行比较。对于比较的方法,王志强提出“双向功能主义”的比较法理论:

在利用现代汉语的法学词汇描述中国历史上的现象时,在相当程度上,始终是运用一种比较法的研究视角,把现代概念及其所描述的制度和运作,与中国传统社会中的典章制度进行对比。在肯定功能主义方法论意义的前提下,在中国搜求西方功能的对应物后,对中国的现象也同样进行功能主义的分析,尝试探索功能而非概念的可沟通性,寻求普适性的平台,并从功能的角度进一步揭示中国制度现象的特有个性。[47]

因此,本书的比较方法,更多地侧重功能的或实质的比较,而非简单的、形式的、概念的比较。同时,在必要时,与西方民商事法律制度特别是与罗马法、英美法中的买卖契约制度进行有限度的比较,从宗教伦理特性、社会经济背景、政治国家特性等多个角度比较中西的异同,并寻求法律不同发展道路的内在机理。

不可否认,对于唐代买卖中的民间规则,本书主要采取了描述性的方法,总结其特征和规律,但在个别具体的问题上,亦结合其形成、发展的思想、社会背景,采取适度的解释性法史学的方法,力图全面展示民间规则的外在形式与内在逻辑。

本书使用的资料以敦煌、吐鲁番出土的券契文书为主。对该文书的整理已经有诸多先贤的努力,有多种成果可供参考。本书主要以池田温等编著的《敦煌吐鲁番社会经济文书》、沙知的《敦煌契约文书辑校》、唐耕耦等编著的《敦煌社会经济文献真迹释录》、张传玺主编《中国历代契约会编考释》等为基本材料,辅之以中国社会科学院历史研究所资料室编辑的《敦煌资料》、国家文物局文献研究室等编辑《吐鲁番出土文书》以及新近出版的《新获吐鲁番出土文献》。除了传统文献的应用外,本书特别利用了西域文书的网络资源——国际敦煌项目(IDP),[48]该项目收集公开了一大批收藏于世界各地博物馆的敦煌文书,清晰的图版资料,也为个别字句的核实对照,提供了极大的便利。

除了契约文书的资料,本书也没有忽视对传统史料的利用,除一般性的正史、律令资料外,特别从社会史、文化史的研究角度,注意选取笔记、小说、碑刻、俗谚等资料,以期从动态的视角考察唐代买卖的程序、制度,并与静态的律令、习惯形成对照。此外,尚有几点需要作特别说明:

券契,本书着重研究唐代买卖制度,因此主要选取唐代买卖有关券契文书,包括了出卖某物的“卖×契”,和买某物的“买×契”,以及含有买卖意思表示的部分互换、租佃、借贷券契,也包含一些与买卖相关的争讼、判决文书,如辞牒、状等,因此,本书实际上是采用广义上的买卖券契文书,以期更为全面、动态地反映唐代买卖行为和制度的全貌。

地券,实为随同墓主下葬的,涉及“土地买卖”的文书或摹本等。一般认为,地券是一种明器,故其土地买卖也有虚拟的成分,并非真实发生的交易,故韩森在其著作中也直接称之为“冥世契约”。对此内涵不清就可能导致讹误。《唐代律令制研究》中转引仁井田陞书中的“乔进臣买地契”,[49]实际为一份“地券”,其正文中有“上至天,下至黄泉”的字样,保人中甚至出现了“东方朔”,显然是虚拟的交易,并未真实发生,故以此来分析唐代契约中的道教等宗教观念,探讨明器的观念都可以,但以之来分析唐代“寺院土地买卖”的实际情形,不免有失准确。因此,在本书中尽力避免使用性质有争议的地券作为论述实际买卖的依据,个别地方引用,也作出充分的说明。

有关笔记小说可否入史的问题,历来多有争论。然而,不可否认的是,无论何时的笔记小说,纵然添加了作者的想象与虚构,也必然有反映社会现实的一面,将小说作为一种史料使用,在一百多年前的中国史学界已经开始。当然,不仅在广义的史学研究中如此,在法律史的研究中,台湾学者陈登武就曾利用敦煌变文《燕子赋》等研究唐代的刑事诉讼法律制度,并取得很大的成果。故不只是笔记小说,其实更为广泛的文学艺术作品,如神话、传说乃至绘画、雕塑、建筑等都可以拿来作为史料使用,问题的关键在于如何处理这类资料,使其能够去伪存真,真实再现当时社会的一些情况。

为全面展现唐代买卖制度,本书主要从四个层面展开论述。

第一,结合史料,综合分析研究唐代民间买卖之类型、性质,为全文研究建立基础。唐代民间买卖主要是商业行为,但同时也事关百姓日常生活,因此,对买卖制度的研究也不能仅局限于商事行为、商业法制的视野,而需要扩展及更大的范围。在买卖的类型划分上,需要有新的考虑,以往研究中以动产和不动产买卖作区分,存在不足:一是以现代法概念硬套古代社会现象,不免凿枘不合;二是唐代部分所谓“动产”的买卖也较为特别,如牲畜等的买卖,也不同于普通动产的买卖。因此在买卖类型的划分上,也应建立新的标准体系。

第二,探讨唐代买卖制度背后的思想文化背景。儒家文化作为中国古代正统文化的代表,也深刻地影响到唐代的买卖。首先,它要求买卖讲究仁义,即便是商业买卖,也并非专为商业利益,亦应该包含有扶贫济困的含义,因此在古代买卖中出现诸多赊卖、焚券免债等现象。其次,儒家思想讲究诚实有信、买卖无欺,信义为先的儒商风范亦蕴含其中。此外,包含乐善好施同时又不讳商利的佛教思想,强调阴阳五行、因果报应的道教思想等,都直接或间接地影响到唐代民间的买卖行为与制度。

第三,研究唐代律令法中有关民间买卖规范的制度。唐代以律为主、令格式为辅的律令制度中,存有大量规范民间买卖行为的制度,并从多个方面加强国家对民间买卖的管理与监督。有关买卖的法律制度主要在“令”中,如关市令等,唐律、唐格中也有部分,而唐律更侧重于对违反令、格的行为的定罪处罚。本书主要从买卖场所——市场的管理、买卖标的物的质量管理、特别买卖的规范要求以及涉及买卖的商税等方面进行论述。

第四,分析总结唐代民间买卖实践中形成的习惯法制度,即买卖之“乡法”。唐代民间买卖的实践中,形成了诸多习惯法规范,它们作为在民间有效的“乡法”,深刻影响着买卖行为,这些乡法包括了买卖的担保责任、违约责任、亲属优先权利以及签名画押等。它们有的与官法一致,有的则与官法相抵触。唐代买卖交易中作为民间规则的乡法表现出鲜明的价值取向,并且对稳定财产流转秩序起到重要作用。

图1 斯2816(其中“官有政法,人从私契”清晰可辨)

图2 斯3002(局部)


[1] 参见〔美〕昂格尔《现代社会中的法律》,译林出版社,2008,第40~43页。

[2] 参见〔日〕千叶正士《法律多元》,中国政法大学出版社,1997,第190页。

[3] 当然,“民间法”一词并非来自于梁治平一人著作,它凝聚了一批法理学、法社会学、法律文化学者的智慧与共识。参见于语和《民间法》,复旦大学出版社,2008;梁治平《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,1999,第35页。

[4] 不过,也不完全是“商法”,西欧早期的商法侧重于“商事主体”之间的法律规则,而商事主体——商人之间的交易必然带有“利润”等商业利益,而中国中古时期的买卖,不必然是为了营利,甚至很大一部分买卖,仅仅是为了生活所需,或者称为交换更好些。

[5] 诚然,“长时段”的方法主要被布罗代尔等史学家用来考量地理、环境以及类似的生物、气候、心智等因素,但民间生活的习惯、风俗亦有变化缓慢的特性,故也需要借助长时段的方式来考量。参见汪荣祖《史学九章》,三联书店,2006,第72页。

[6] 〔日〕仁井田陞等:《唐令拾遗补》,东京大学出版会,1997,第855页。

[7] 因此,本书在作历史叙述时,更倾向于使用“卖买”一词。同时,为了照顾今天的阅读习惯,亦在一般表述中使用“买卖”,二者在意义上不加区分。

[8] 刘家安:《买卖的法律结构》,中国政法大学出版社,2003,第1页。

[9] 当然,这只是一派的观点,以普罗库斯为代表的另一派则主张互易不同于严格意义上的买卖。徐国栋评注认为,互易是从买卖中间脱离出来的,实践中买卖是随着货币的发明独立于互易。参见徐国栋《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京大学出版社,2011,第433页。

[10] 对此,杨国桢对闽台土地契约的研究中有极为详尽的描述。参见《明清土地契约文书研究》,中国人民大学出版社,2009。

[11] 《汉书·杜周传》,中华书局,1962,第2659页。

[12] 参见艾永明《唐代立法中的监督制约机制》,《法学》2011年第1期。

[13] 当然,本书所谓的“官法”与昂格尔所论之“官僚法”(bureaucratic law)稍有不同,本书“官法”更多意指相对于民间习惯的国家层面的正式律令制度,或者说是国法。参见〔美〕昂格尔《现代社会的法律》,译林出版社,2008。

[14] 参见罗彤华《唐代民间借贷之研究》,北京大学出版社,2009,第247页。

[15] 以方言中残留的部分古语解读古代文书的方法,受黑维强教授的影响,相关研究参见氏著《敦煌文献词语陕北方言证》,《敦煌研究》2002年第1期。

[16] 乡元、乡原或乡原例的说法,在买卖类契约中存在,在借贷类契约中更为多见,其意义具有类似性。参见冯学伟《敦煌吐鲁番文书中的地方惯例》,《当代法学》2011年第2期。

[17] 参见林咏荣《中国法制史》,(台湾)大中国图书公司,1976,第228~233页。

[18] 这一点尤其表现在契约法、商法与海商法等领域,在婚姻法、继承法等部门法里,中国元素可能稍多些。

[19] 参见那思陆《中国审判制度史》,上海三联书店,2009,第3页。

[20] 参见范忠信《法治中国化的历史法学进路》,《检察日报》2011年4月14日。

[21] 关于民间习惯作为法源在司法裁判中的援引与适用,谢晖有详尽的研究,参见氏著《民间法与裁判规范》,《法学研究》2011年第2期。

[22] 戴炎辉:《中国法制史》,(台湾)三民书局,1966,第327页。

[23] 参见岳纯之《唐代民事法律制度论稿》,人民出版社,2006。

[24] 参见郑显文《唐代律令制研究》,北京大学出版社,2004,第164页。

[25] 参见赵云旗《唐代土地买卖研究》,中国财政经济出版社,2000。

[26] 参见郭建《中国财产法史稿》,中国政法大学出版社,2005。

[27] 参见刘戈《回鹘文买卖契约译注》,中华书局,2006。

[28] 参见〔日〕仁井田陞《中国法制史研究:土地法·交易法》,东京大学出版会,1981。

[29] 林咏荣:《中国法制史》,(台湾)大中国图书公司,1976,第143页。

[30] 唐红林:《初唐西州土地契约及其成因刍议》,《法律文献整理与研究》,北京大学出版社,2005。

[31] 参见陈俊强《皇权的另一面:北朝恩赦制度研究》,北京大学出版社,2007。

[32] 〔日〕玉井是博:《中国西域出土之契》,《京城帝国大学创立十周年纪念论文集》,1936。

[33] 〔日〕仁井田陞:《中国卖买法的沿革》,《法制史研究》1951年第1卷,第47~95页。

[34] 参见〔日〕加藤繁《唐代不动产的质》,《中国经济史考证》第一卷,商务印书馆,1955。

[35] 参见〔法〕谢和耐《敦煌卖契与专卖制度》,《法国学者敦煌学论文选萃》,中华书局,1996。

[36] 郑显文:《唐代佛教寺院土地买卖的法律文书初探》,(台湾)《普门学报》2002年第1期。

[37] 郑显文:《中国古代关于商品买卖的法律文书研究》,《中国经济史研究》2004年第2期。

[38] 高潮、刘斌:《敦煌所出买卖、借贷契约考评》,《中国法制史考证》乙编第四卷,中国社会科学出版社,2003。

[39] 霍存福等:《唐五代敦煌、吐鲁番买卖契约的法律与经济分析》,《法制与社会发展》1999年第6期。

[40] 霍存福:《中国古代契约与国家法的关系》,《当代法学》2005年第1期。

[41] 李显冬:《“民有私约如律令”考》,《政法论坛》2007年第3期。

[42] 余欣:《敦煌出土契约中的违约条款初探》,《史学月刊》1997年第4期。

[43] 杨际平:《也谈敦煌出土契约中的违约责任条款》,《中国社会经济史研究》1999年第4期。

[44] 韩伟:《唐宋买卖契约中的瑕疵担保》,《兰州学刊》2010年第2期。

[45] 岳纯之:《论隋唐五代不动产买卖及其法律控制》,《中国经济史研究》2007年第4期。

[46] 霍存福:《再论中国古代契约与国家法的关系》,《法制与社会发展》2006年第6期。

[47] 参见王志强《中国法律史叙事中的判例》,《中国社会科学》2010年第5期。

[48] 国际敦煌项目(The international dunhuang project),网址http://idp.bl.uk/,该项目资料库目前收录大约有超过20万份各类敦煌文书。

[49] 参见郑显文《唐代律令制研究》,北京大学出版社,2004,第283页。