第四节 中国传统文化中的调解观

一、“无讼思想”溯源

《论语·子罕》记载了孔子与他的学生子路的一段对话，孔子说：“无讼，吾犹人也，必也使其无讼乎！”这句话的大概意思是“诉讼并不是个好东西，如果让我来教化民众的话，我必定使他们明白无讼的道理。”

据史书记载，孔子于鲁定公十年（即公元前500年）被任命为鲁国的大司寇，其职责为“使率其属而掌其邦禁，以佐王刑邦国”，也就是执掌一个国家的法律，地位等同于今天的最高人民法院院长。但作为一国的首席大法官，却对诉讼如此反感，这是什么原因呢？

在孔子的思想中，他认为，国家建立基本的法律制度是必需的，但治理天下并不能只靠严刑峻法来吓唬百姓。“仁政”的关键在于个人“德行”（修身、齐家、治国、平天下）的提升，家庭的和谐（父严母慈兄友弟恭），统治者对于子民的爱护（爱民如子施仁政），社会成员间的和睦相处（睦邻、谦让、互助）及对社会弱势群体的关爱（敬老、悯幼、助残、恤贫），人尽其才，物尽其用。在这样一种理想的社会状态（大同社会）中，纠纷的产生自然降低到最小的概率，即使有纠纷发生，也可以通过礼让协商或“德高望重者居中调裁”的方式得到解决。

通过梳理孔子无讼思想产生的根源，我们得出这样一个结论：孔子反对诉讼的一个原因，是认为纠纷的产生在于利益分配的冲突，而冲突的根源在于“人皆希望于己利益最大化”的自私本性。为逐利，人可以“无礼、忘义、少廉、寡耻”。当诉讼成为“争利”一种手段时，职业法律代理人的介入（中国古代的讼师），挑动冲突各方将纠纷诉诸公堂，“以是为非，以非为是”（《吕氏春秋》中批判讼师邓析语），“好治怪说，玩琦辞，其察而不惠，辩而无用，多事而寡功，不可以为治纲纪。然而其持之有故，其言之成理，足以欺惑愚众”（《荀子·非十二子》）。中国传统的《周易》中解卦：讼则终凶，其将诉讼视为惹祸上身的凶险行为。

当然，就现代法理学理论而言，孔子对于法治的批评也有其不妥之处：法律是社会规范的最低标准，而道德是较高标准，“人皆尧舜”的大同社会是一种理想的社会状态，但其发展有个循序渐进的过程，不可能超越现实而直接进入理想状态。就“如防小人不防君子”，如家设门锁，是因为有小偷存在。只要有小偷存在，门锁和刑罚就必须存在一样。

儒家的“和合思想”却为纠纷的调解提供了一种东方智慧与哲学思辨。在看待“差异”与“冲突”中，儒家思想认为，“君子当和而不同”，即以平常心看待差异。对于不同意见，是“包容”它而不是“消灭”它，“求同而存异”也。

在处理人际关系时，讲究“诚信”，认为“精诚所至，金石为开”；主张“信”，认为“人无信，不可其可”；主张“中庸”，认为“致中和，天地位焉，万物育焉”。

西汉董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”后，儒家思想逐渐成为主流意识形态，中国成为礼教大国，“和为贵”的思想成为处理各种关系的指导思想：朝堂之上，主张“政通人和”；家庭伦理中，主张“家和万事兴”；邻里关系间，主张“睦邻”“守望相助”；商业贸易上，主张“和气生财”；民族关系上，以“和亲”的“你中有我、我中有你”解决冲突；在军事上，主张“内和而外威”；在纠纷解决方面，主张“无讼是求”。总而言之，“和合文化”渗透到社会生活的方方面面。

西方汉学家对中国传统哲学中对于纠纷解决的态度归结为一句话：“古代中国人在整个自然界寻找秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。”

二、从中医药理看纠纷解决

中国传统的医学药理，对非诉解决纠纷也有启迪意义。

中医认为最重要的是“治未病”，即防患于未然之时，通过健康的生活方式、积极的预防、疾病早期的发现与治疗来实现人体“阴”与“阳”的平衡。中医药理反映了国人对于“病缘何而起”和“如何治病救人”的观点。

中医认为，“人体内各器官组织之间，以及人体与外界环境之间，维持着动态的平衡，从而保持着人体正常的生理活动。当这种动态平衡因某种原因遭到破坏而不能立即调整得到恢复时，人体就会发生疾病。”

与西医主张直接切除病变体、使用抗生素杀死病菌的治病原理不同的，中医更注重事物本身的平衡，认为人体内部平衡及与外部交流的平衡被破坏导致疾病的产生。

中医认为，未病防病是根本。“未病先防，既病防变，治病求本，扶正祛邪，阴阳调和，因时因地因人，是为医家治病救人之法。”几千年来成为中国社会主流价值的儒家思想认为，诉讼是人性贪恶的表现，主张通过个人“德行”（修身、齐家、治国、平天下）的提升，家庭的和谐（父严母慈兄友弟恭），统治者对于子民的爱护（施仁政），社会成员间的和睦相处（睦邻、谦让、互助）及对社会弱势群体的关爱（敬老、悯幼、助残、恤贫），来实现人与人之间、人与社会之间的和谐。人体若阴阳调和，病从何而起？人际和谐，讼从何而生？

几年前参访台湾地区地方法院，与一位退休的老法官聊，他说法官是一份很辛苦的职业，这位法界先进提到一事，即他儿子考大学选择专业时，父亲建议其选择法学院，然他儿子宁愿选择医学院，因为学法律太辛苦了，小时常见父亲在书房中挑灯夜书判决，连陪家人的时间却没有，所以不愿意延续这种状态。闻言时，说者及听者均嘘唏，一般社会认知医生是辛苦职业，孰不知在法官儿子看来，“治疗国之病”比“治疗人之病”的工作更为辛苦。老法官退休前写过无数判决，退休后却致力于法律风险防控体系的研究，从纠纷解决入手，研究纠纷之所以发生的根源、高发点、风险点，探索解决方案。其义理，如多年外科手术医生，转研究“病之缘起”，其意为“防病于未发之时，治病于欲发之时”。

病未发在于体健身强，风邪无隙入侵；即使偶有病，病在肌肤时，即引起警觉，早期治疗。即使病起，治疗的关键在于寻本，即找出病源、病根和病灶，标本兼治。“百病之起者，有生于本者，有生于标者，知标本者，万举万当，不知标本者，是谓妄行。”

治疗的方法在于审证本因，恢复平衡，急则治其标，缓则治其本。用药则讲究“君臣佐使”四者间的配合：君为主药，臣为辅药，佐为活化剂，使为传递介质（生物工程中称为载体）。四者各司其职，称为复方中药，缺一味或比例不对则药效下降甚至出现毒性。

这一理念表现在纠纷解决方式上，即为中国式ADR。基层组织的自我管理、矛盾初期的排查以及第三方调解的积极介入，都是“治未病”的医理。

同时，对于社会纠纷的解决，建立多防线、多层次、多元化的社会纠纷解决机制，多管齐下，根据冲突的性质和层次选择与之相适应的纠纷解决机制，是为社会纠纷解决的“主药”，诉讼作为权利救济的最后手段，是为“辅药”，而社会自治和自律能力的提高，法律意识的提升，社会保障、优抚救济等社会减震器的建立，是为“佐使之药”。复方之下，正本清源，扶正祛邪，因时因地因人制宜。

三、中国乡土社会的传统调解资源

在中国长达两千多年的封建统治史，郡县制的治理模式决定了国家公权力深入社会的最基层政权是在县级，也就是被称为“七品芝麻官”的县令（县太爷）。

在“诸法合一，刑民不分”的中华法系中，县令既是地方行政长官，又是司法长官。县衙门中食皇粮者不过数十人，却能保证一个辖区数万甚至数十万人口的县治行政权、司法权的运行，这是怎么做到的呢？答案是：中国乡土社会的自治传统使得大部分的纠纷没有上升到“衙门见官”的层面。

乡村自治是中国社会几千年中基本的治理模式。在公权力资源和政府治理能力有限的情况下，由地方经济、文化和道德领袖所组成的精英团队，在民众的推举下和公权力的认可下作为代理人进行“象征性统治”。这种自治权除了乡村公共事务如税收、水利、祭祀外，最重要的就是司法权的自治。明朝时，皇帝诰令要求每个乡村设立“申明亭”，作为乡村仲裁产业、婚姻、争斗等纠纷的场所。仲裁由乡绅或族老主持，裁决的主要依据并不是国家的制定法，而是传统道德、风俗习惯或村规民约。

在乡土社会这种知根知底的熟人社区中，每一个居民在别人眼里几乎都是透明的，虽然没有西方国家所建立的数字化的个人信用系统，但乡土社会有简单且实用的信用体系。虽然没有监狱、警察、军队这些暴力符号做后盾，也缺乏拘传、查封、拍卖等强行性手段，但由于权威的塑造、道德的说教、地缘的认同、亲缘的信赖等多种心理文化资源所构建的无形威慑力，长期困扰法院的执行难问题在此似乎并不存在，即使当事人对于仲裁结果未必完全满意或信服，却更容易自觉或不自觉地服从这种乡村准司法权的意志。

在这种司法权力的分配模式中，乡绅集团取得了乡土社会部分的司法权。“每有纷争，最初由亲友耆老和解，不服则诉诸各房分祠，不服则诉诸叠绳堂。叠绳堂为一乡最高法庭，不服则讼官矣”，这种建立在封建族权基础上的乡村自治下的裁判权，解决了绝大部分的民间纠纷，使得县太爷这种非职业法官在面对着庞杂的乡村事务时还有空吟诗作赋。

在工业化时代，中国传统乡土熟人社会也面临着转型问题。有些村庄邻近城市，因为城市的扩张而成为“城中村”或因为土地被征用而转行。外来人口迁入，如何相处，如何实现“社区共治”，如何平衡其中的诸多利益？这些都是中国社会发展所带来的问题。但万变不离其宗，乡土社会的纠纷预防及解决，肯定不能走“诉讼依赖”的道路，而必须走“基层事务民主表达、社区自治共管、纠纷自我解决”的道路。这不仅仅是最节约纠纷解决成本、最有利于社区和谐、最符合社情民意的纠纷解决理念，也已经被基层实践所成功证明。

四、纠纷自我解决：“吃讲茶”习俗的法社会学分析

在古代江南社会，有着“吃讲茶”的地方习俗。老百姓间发生了纠纷，双方互不相让，又不想扩大事态闹上衙门，就会相约到茶馆“吃讲茶”。

“吃讲茶”的过程中有一位调停人，可以由纠纷各方共同选定。在浙江绍兴，一些较大的茶馆会在临街处摆上两张马鞍形的桌子，只有乡间街坊中有声望、有背景且公认办事公道的人才有资格上坐，俗称“店王”。纠纷各方在无法协商选定调停人的情况下，也可以决定到茶店中请“店王”调停。

在调停的时间确定后，各方到达。店中茶博士会给每一位茶客奉上一碗茶，同时给调停人沏上一壶好茶，争执各方按长幼顺序发言，陈述纠纷的过程，同时也提出自己的诉求或解决方案，双方所带的知情人可以对事实作证或补充说明。当双方对事实陈述完毕后，茶馆中所有的茶客均可以发表自己的判断，提出纠纷解决的方法（司法的人民化），但最后由调停人提出调解的方案或依其对情理的判断作出裁决。类似案件受理费由败诉一方承担的原理，理亏的一方承担所有茶客的茶资。

在大部分的“吃讲茶”调解中，纠纷双方在将事说清，理辩明之后就达成了纠纷解决的协议，双方握手言和，争付茶钱。即使对于调停人的裁决不一定服气，但被裁定“理亏”一方还是会主动履行义务。虽然没有强制执行的手段，但纠纷双方都明白，拒不履行调停人所作出的裁决，那就意味着失信，在熟人社会，一个失去信用的人意味着被群体排斥而寸步难行。

“吃茶讲壶”的习惯主要在安徽黄山茶区，这里的农民主要以种茶为生，家家藏有“紫砂茶壶”名品。双方发生纠纷时，就会在调停人的牵引下，带着自家新制的好茶和名壶，在吃茶品壶的同时，将纠纷摆在桌上讨论，通过矛盾的化解将心里的疙瘩解开，也就是当地民谚所说的“吃茶讲理，品壶言和”。

五、谦让为上——一起相邻权纠纷的文化解读

六尺巷位于安徽桐城，这是一个“诗书教化”之地，由于文书鼎盛，在清朝中期形成一个文学学派称“桐城派”。在开科取士的年代，这意味着在朝廷做官的士人多，而相对的，其家族在当地就成为“朝中有人好办事”的旺族。

《桐城县志》记载，在清代康熙年间，文华殿大学士兼礼部尚书张英的家人与邻居吴家发生了一起相邻权纠纷。两家的宅基地都是祖上传下的基业，在缺乏红线图和卫星定位的古代，都以某个地标作为分界，时间长了，双方的分界线有些模糊，各自表述时发生了纠纷。吴家先下手为强在公共交界处砌了一堵围墙，这就意味着张家如果想留下一条足以通行的巷子的话围墙必须后退三尺。但张家觉得自己势大，不想退让，于是飞书京城搬靠山，希望张英向地方官打招呼，通过县衙门出面搞定吴家。

张英在回书中题诗一首，诗曰：“千里修书只为墙，让他三尺又何妨？万里长城今犹在，不见当年秦始皇。”家人见信后，遵嘱主动将围墙退后三尺，让出一条道来。吴家闻知此事，也深为感动，主动拆墙退后三尺，双方的谦让形成了一条在当地成为人文景观的“六尺巷”，保留直至今天。

六尺巷的故事，包含着多种中华传统文化所宣扬的美德。一是张家作为朝廷命官，手握权柄，却不仗势欺人。对于纠纷，即使是己方有一定的道理，也是“宰相肚里能撑船”，以主动谦让求得矛盾解决；而吴家在张家做出退让后，也是秉承着“人敬我一尺，我敬人一丈”的思维方式投桃报李，成为史传佳话。

此类的例子在传统文化中屡见不鲜，通过妥协达成共识，通过谦让达成共赢，这也是在调解过程中有利于纠纷解决的文化基因。