第二节 调解的优势

一、修路与做菜：有纠纷不一定要打官司

有人的地方就有左中右，有利益分配就有矛盾冲突，有了冲突就需要纠纷解决。

冲突的存在并不可怕，发生了冲突而无法及时解决导致冲突加剧或升级，才是最可怕的。纠纷解决机制的建构，就是建立和改善社会控制，通过纠纷的及时解决维护社会的生态平衡与和谐。发生了纠纷，能够得到及时、快捷、圆满的解决，也是人民群众幸福的重要组成部分。

纠纷的解决并不只有一种模式，“这好比是修路，除了高速公路外，还要有普通公路甚至羊肠小道，至于路修好后走哪一条道方便合适，应当交给老百姓自己决定，国家的义务，是修好这些道后并保证它们的畅通无阻。”

与“修路论”相配套的是“做菜论”。景汉朝认为，西方的司法文明中有许多制度设计的好东西，但在移植时却不能生搬硬套，这就是制度赖以生成的文化背景差异。比如餐馆，东西方文化就存在极大的差异，西方人在厨房中一般都配置量杯和天平，水该放多少，佐料如何配比，都是精确到毫升和克的。而在东方人的菜谱中，经常看到“水适量，调料若干”的表述方式，西方人认为这种菜谱根本无法操作，因为西方讲究精确，同样的菜谱于中国人却不存在障碍，因为中国的传统哲学讲究“平衡”与“和谐”。因此，在纠纷解决模式的选择上，没有最好，只有最合适。简言之，能够“及时、快捷、圆满”终结争议的纠纷解决模式就是最好的模式，符合一个国家国情的司法制度就是最好的司法制度。

调解是纠纷的解决的重要模式之一。所谓调解，指的是当事人在自愿、合法的基础上，在中立第三方的主持下或推动下，就纠纷的解决达成合意。由于调解是一种柔性的纠纷解决模式，有着增量、快捷、纠纷解决成本低等优点而受到纠纷各方当事人的欢迎，其节约司法资源及对减少当事人间的对抗情绪有利于社会和谐的优点，也受到了理论界与司法实务界的肯定。

二、比较优势：调解的四项优点

1．纠纷的快速解决

与诉讼相比，调解可能在较短的时间内解决纠纷。这是因为诉讼受到程序法的规范与制约，立案审查、开庭审理、一审判决、终审判决，每个流程或程序节点都需要花费相应的时间，即使适用简易程序或速裁程序也是如此。

相较之下，调解有利于纠纷的快速解决。如厦门市海沧区道路交通事故调处中心成立之后，法院审判管理办公室对两个不同阶段的交通事故人身损害赔偿案件进行数据采样对比，统计的结果表明：在调处中心成立之前，交通事故人身损害赔偿案件的一审审理周期为78天，而调处中心成立后，当事人在调解员主持下促成调解后申请司法确认的案件中，调解周期为7天，部分案件在事故责任认定书作出后的次日即促成调解，节省时间的同时也意味着成本的降低。笔者当过法官，也做过调解员，对二者之间的身份差异及思维模式的不同，曾经打过这样一个比喻。诉讼与调解好比你要到达一个地址，采取了开车和走路两种不同的出行方式，结果发现，路其实不远，直线距离或许只有一公里，但开车必须严格遵守交通秩序，不得闯红灯，不得违反左拐禁令，还有必须忍受车辆过多和道路狭窄所带来的交通拥堵，结果开车的发现比同时走路出发的同伴，到达目的地的时间要还晚些。因为走路可以抄近路，可以过斑马线，而开车却不行。同样，通过诉讼解决纠纷必须严格遵守程序，充分保障当事人的诉讼权利，哪怕在实践中，许多保障当事人合法权益的制度设计，可能被一方当事人恶意利用来拖延诉讼，我们也只能容忍。因为这世界上没有绝对完美的制度，就如“金无足赤，人无完人”的古谚一样，所有试图追求制度绝对完美的尝试，都被证明最终导向灾难。

当然，也不是所有的案件都适合调解。法律关系较复杂、当事人在诉讼前已经多次协商不成、具有社会指导意义的新类型案件，如果调解员或经办法官评估促成调解的可能性较小的话，应尽早判决。“能调则调、当判则判”，这也是最高人民法院对于司法调解工作的指导政策。

当然，也有人认为调解是“和稀泥”，调解员是“和事佬”，认为调解是鼓励权利人作出让步换取纠纷的快速解决，于公平正义的精神有损。我们认为，这也是绝对的法治理想主义。试想，调解解决的大多是民商事纠纷，也就是平等主体的公民、法人和其他组织在民商事法律活动中法律关系的调整。民事诉讼中，所谓原告、被告、第三人等当事人称谓，只是基于民事诉讼的起诉与应诉，并不当然或天然认为“原告肯定有道理，被告肯定有过错”。同样，对于权利义务，地位平等之两造当事人所企盼的是期待的权利得到实现或受损的利益得到救济。调解并不是鼓励一方当事人让渡权利。首先，是否接受调解协议，其最终决定权掌握在当事人手中，无论是司法制度还是调解员本身均无法掌握其自由意志。其二，当事人既为完全民事行为人，其行为及决策必然符合经济人理性判断。是放弃部分利息快速实现债权，还是继续等待法院判决收回所有的本息？何种解决方案最为有利，利益攸关人冷暖自知，自然会权衡利害，外人自可不必杞人忧天。其三，调解并不是没有边界，而是有雷区、底线或警戒红线。比如，调解的过程不得违反法律和法规的相关规定，调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益，不得违反公共秩序，不悖公序良俗，不得损害案外第三人合法权益。当事人不得隐瞒重要事实，不得提供虚假情况。调解协议的内容，不得违反法律、法规的禁止性规定。其四，调解也存在着外部监督。向公证机关要求出具公证债权文书，向仲裁机构要求出具调解书，向法院申请支付令或申请司法确认，都有配套的审查审核机制。此外，存在利害关系的案外第三人的权利主张、检察机关的法律监督、社会舆论监督等，都是可以启动纠偏纠错程序的制度设计。所以，在精细化管理的今天，人们表面上看似越来越自由，其实被规范在越来越多的制度设计中，当然，大多数的制度设计“存而不用”，由所规定的特定事由所触发，属“防火墙机制”。

2．低成本

曾经有这样一个笑话，一位医生的儿子医学院毕业，终于可以独立执业了。老爹外出一段时日，将诊所交给儿子打理，归，问不在期间情况如何。儿子兴奋汇报，“另一社区的那位有钱人，你医了几十年，病始终不能断根，我一个疗程下来，他已经完全好了。”老爹怒：“痴儿，自断财路，非爹学艺不精，你可知你多年的大学学费是从哪儿来的？”

也不完全是笑话，美国是个律师国度，经常有律师上门揽案，不用预收代理费，从胜诉赔偿中分成，故美国法院讼案堆积如山，国人好讼成风，动不动就“告那家伙”，律师的挑讼架讼，颇有一些贡献。笔者曾随同最高人民法院司法考察团赴欧洲考察调解，与英国司法部官员交谈，他们也提到，最反对调解的群体是律师，原因是纠纷的快速解决影响到他们的业务。所以，调解能否推进，能否取得律师业的支持，如何平衡其间的利益，至关重要。其解决的方案是将律师从传统诉讼思维中释放出来，将更多的精力，投放在纠纷的实质解决和当事人最大利益的维护上。

纠纷解决是需要成本的，每一种纠纷解决的成本是不一样的。相较而言，诉讼是一种成本较高的纠纷解决模式。一是时间成本。媒体曾经报道过一些极端的个案，经历一审、二审、再审、发回重审，在不同的审判程序中流转，判决结果像烙煎饼一样翻来覆去的，一个案件审了五六年甚至十几年，纠纷还是没办法解决，这并不是司法不公，而是诉讼制度的设计使然。想想，一个人几年的时间中反复地跑法院，纠纷却得不到解决，如同大石头窝心，那是怎样一种心境？怎样一种生活质量？即使最后判决下来，却是“等到草儿青青，马儿早已饿死”。二是经济成本。诉讼费用中包括案件受理费、申请费、公告费、评估鉴定费等，一起案件要缴纳其中的一项或几项，再加上诉讼的法律专业依赖度较高，一般需要委托律师进行，掏出来的都是白花花的银子。官司输赢尚未可知，“执行难”却仍是世纪难题，可以说，诉讼是所有纠纷解决路径中平均成本最高的模式。

与之相比，诉讼外的调解无需收费，申请司法确认法院也不收费，一般不需要委托律师，调解结果的自动履行率也远高于法院判决的执行到位率，可以说，调解的成本远低于诉讼。

3．当事人对纠纷解决过程的参与度与纠纷解决结果的可控性

调解协议是由纠纷各方协议后提出的，或由调解员提出方案供当事人参考。无论何种方式，当事人对于纠纷解决的结果是可预测的，利益各方可以在综合考量后决定是否接受调解方案，双方也可在调解的过程中讨价还价。

判决则是法官在查明事实的基础上，依据法律作出裁决。不同的法官对法律的理解不一样，裁判也存在着自由裁量的差异，结果可能与当事人的预期存在较大差距甚至相反。虽然法律赋予当事人上诉权和申诉权，但即使启动二审或再审，当事人仍然只能等待而无法控制判决的结果。

在诉讼中，法官关注的是事实、查实的是证据、依据的是法律，判项针对的是诉求，超过即违法，可能被二审改判或发回重审；而调解，事实虽应查明，责任却可以模糊，当事人的诉求可以考虑，解决方式却可以约定创设。作个比喻，在诉讼中，当事人及其他诉讼参与人都只是演员，法官是裁判；而在调解中，当事人可以参与剧本的创作，并决定最后的结果。

4．有利于社会和谐

什么是幸福？有人说，幸福就是医院没家人，监狱没亲人，不用陪护也不用探监，更不用揪心等待化验结果出台、等候法院判决。笔者大学毕业到法院工作，刚认识的人说认识一下，或许哪天会用上。笔者说，认识可以，但最好别用上，因为到法院，要么当被告人，那是被判刑的；要么当原告，被人欠了钱讨不回来；要么当被告，被人追债。人无病一身轻，同样，无事一身轻，所以，可以认识，但最好别找。当然，现在法院施行司法责任制，过问插手案件是一种严重的违纪行为，所以即使找笔者，笔者顶多说，依照法律的规定和法院先例判决，这种纠纷的一般性裁判规则是这样的。法官只能就案释法，不能说情。

中国是主张“和为贵”的国家，主张宽容忍让，如“退一步海阔天空，忍一时风平浪静”。宽容并不是懦弱，只是很多纠纷矛盾，并未触及原则或底线，只是部分利益的让度，或换位思考，切换到对方的视角看问题；或“有容乃大”，不计较就可以了。想想“百年修得同船渡”，那么，今世作邻居、成为一家人、或是生意伙伴，该是多少世修来的机缘，是否值得为小利而计较；即使不信前世来生的说法，只考较现实利益，那么，就幸福经济学而言，一位经常打招呼、交换好吃食物的好邻居，比一位冷眼相对、恶语相加又无法施法让他从生活中消失、不会每天出现的恶邻居，是不是对你的生活幸福指数提升，更有帮助？

纠纷的产生同时也意味着某一个社会关系发生了冲撞、断裂：邻里纠纷可能意味着双方恶言相向；赡养纠纷的背后肯定是亲情关系的破裂；一起交通事故的发生意味着受害者健康权受到损害、家庭收入减少等。

这些纠纷的处理，即正义的实现和权利得到救济，仅是纠纷解决的第一层面即法律效果。判决后邻里是否和睦相处，家庭关系是否能得到恢复，受害者是否能得到补偿和安慰，这则是纠纷解决的第二层面即社会效果。

当然纠纷不可避免，有人的地方就有江湖，就有利益冲突。正如地震、台风等自然灾害是人类生活的一部分，无论你喜不喜欢，你都必须面对和忍受的。同理，矛盾的产生，是社会秩序运行过程中产生的“血气不畅”或“滞胀”，纠纷的解决，就是中医学上的“活血化瘀”。

在诉讼中，原被告双方各据一席、各执一词，各言己是而对方非，针锋相对，争个输赢；而调解则相对柔和，有话好好说，茶座可也，圆桌可也，田间炕头也不失礼数，大家说个道理，讲个明白，有个解决方案就行。这好比解绳结，以诉讼解结，如以利剑断绳，结虽解，绳亦断；以调解解结，结可解，绳亦可用。亦如医术，判决如西医，哪里病割哪里；调解如中医，讲究调和，头痛未必医头，而在于探求病痛的根源及其根本解决。