第二节 调解的保密性

一、保密原则是否应该成为调解制度的基本原则

司法的过程是需要公开的。法谚有云：蝙蝠总是在黑夜中翩翩起舞。意即在司法信息对称和司法神秘主义中，当事人无从知晓裁判结果如何作出，无法体验更无法参与到司法运行的过程，因此对司法裁判的结果总是心存狐疑。而司法公开是对抗司法专横与擅断的利器，因为“阳光是最好的消毒剂”，公众对司法运行的过程知晓得越多，他们对司法的信任和对法律的信仰就会增加。

同时法谚有云：“正义不仅要实现，而且必须以看得见的方式实现。”如黑格尔所说：“根据正直的常识可以看出审判公开是正当的、正确的，公民对于法的信任应属于法的一部分，正是这方面才要求审判必须公开。公开的依据在于，首先法官的目的是法作为一种普遍性，它就应当让普遍的人闻悉其事；其次通过审判公开，公民才能信服法院的裁判确实表达了法。”

也正是因为如此，在诉讼程序中，除了国家秘密、个人隐私、商业秘密保护、未成年人权利保障等特殊原因外，审判必须公开进行，即使是不公开开庭的案件，也必须公开宣判。

但调解则不同，无论是诉讼外的调解还是裁判过程中的司法调解，调解更多体现的是当事人意思自治，是当事人根据自己的决定处分权利。因此，许多国家的法律都明确了调解的保密原则。

在英国司法考察时，一位商事法庭的法官告诉我们如何劝导当事人选择诉讼替代的模式解决纠纷。那位法官说：“被告告诉我，这起纠纷将影响到他们公司的商誉，希望法庭在审判过程中采取保密，我告诉他们，这是不可能的，司法的过程必须受到社会公众的监督，而且法院所有的判决，除涉及国家秘密等几种特殊的情形外，都必须上网公开，供公众自由查询。对于他的担心，我建议他选择一名调解员妥善解决双方的纠纷，因为调解过程的保密是受法律明确保护的。所以，当纠纷解决后，他们不必顾虑纠纷的发生及解决，是否可能影响公司的社会形象。”

在日本，国家不惜动用刑法来维护调解过程的保密性。日本《民事调停法》第37条规定：“民事调停委员或者曾经担任民事调停委员的人，无正当理由泄露在其职务过程中所得知的他人的秘密时，处以6个月以下的徒刑或1万日元以下的罚金。”

保密作为调解制度的基本原则，为许多国家的法律所明确规定。

许多国家同时规定调解过程中的保密义务：

1．调解的过程及双方协商的内容未得到当事人明确授权即推定为当事人不愿意公开，受保密义务约束；

2．纠纷当事人、委托律师、调解员未经同意将调解过程或内容公开的，将承担相应的责任；

3．一方当事人在私密性会谈中告知调解员的秘密，未经当事人授权或许可，不得告知另一方当事人；

4．当事人在调解过程中对于案件事实的自认，不得作为证据直接进入之后的庭审程序；

5．调解员或其他调解参加人因职务便利在调解过程中所知晓的秘密，法律豁免其在之后相关案件的审理中出庭作证的义务。

这些国家的立法将保密作为调解的基本原则，主要是基于如下几个方面的考虑：

首先，保密原则有利于调解员和当事人之间建立信任关系。有了保密原则作为制度性保障，当事人在调解过程中会更愿意向调解员陈述自己真实的想法，也不用回避或隐瞒对自己不利的事实，这是因为保密制度保证了即使调解宣告失败纠纷进入诉讼，这些陈述也不会在诉讼中成为对自己不利的证据。信任使得调解员更容易和当事人进行沟通，更深入了解当事人的想法，对纠纷的产生、冲突的焦点、双方的分歧所在、当事人的谈判底线有着更全面客观的了解，“量体裁衣”地提出创新性纠纷解决方案，促成调解。

其次，与诉讼、仲裁等其他纠纷解决方式相比，调解是在当事人自愿的基础上对纠纷的解决方案形成合意，调解并不存在“胜诉方”或“败诉方”一说，而是一种妥协的中间方案。在某些纠纷中，当事人接受调解方案，就是因为调解的保密性原则。因为仲裁和诉讼的程序性和公开性可能使当事人的信用和商誉受到质疑，而许多时候，公众评价并不是“真理越辩越明”，而可能是“事情越抹越黑”，这也使得许多当事人愿意选择保密性较强的调解而不是公开性较强的诉讼来解决纠纷。

最后，调解作为一种合意型的纠纷解决方式，是基于当事人自愿的原则而进行的，只要调解协议不损害国家、集体、第三人的合法权益，调解的过程及结果并无向公众公开的义务。即使调解协议中存在损害国家、集体、第三人合法权益的内容，也可以通过司法审查、案外人诉讼、审判监督程序等方式进行纠错，无须通过调解协议的公开进行监督。

对于保密原则是否应成为调解的基本原则，在立法实践中，我们通过最高人民法院司法解释性文件的条款内容可触摸到其态度的变化：

（1）当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释[2004]12号）第7条

（2）调解过程不公开，但双方当事人要求或同意公开调解的除外。

《最高人民法院关于建立健全诉讼非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发[2009]45号）第19条

如果说2004年印发的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第7条将是否保密的决定权交给当事人行使的话，那么，2009年印发的《最高人民法院关于建立健全诉讼非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第19条则明确了“调解过程和结果以不公开为原则，以公开为例外”的保密原则。

曾经有法官对此提出异议，认为两个条款间是矛盾的。事实上，作为后一个文件起草过程的参与者，应该说，第19条所确立的调解的保密原则，是最高人民法院司法改革办公室“多元纠纷解决机制课题组”的研究成果，也是一种观念的转变和一个重大的突破。

二、保密的范围及制度保障

（一）保密的范围

1．调解过程保密

司法的过程是公开的：立案公开、审判公开、听证公开、执行公开、文书公开。在法庭审理中，诉讼参与人的每一句话都将被书记员如实记录，并在庭审结束后经各方核对签名。在一些法院，当事人的桌子上就放有电脑显示屏，诉讼参与人可以同步阅读庭审笔录，并在不影响庭审正常进行的情况下提示书记员对错误之处进行修正。

调解则不同，除非当事人要求，调解的过程一般不做具体笔录，但可以作简要的调解笔录，比如调解的时间、地点、调解的参加人、调解的结果等，调解过程中的谈话不作记录。这样做一是体现调解的工作量，二是部分案件，比如离婚案件的审理，调解是必经程序，必须有一个书面记录证明已经调解但未成功。

2．调解结果保密

与审判过程中“无论是否公开开庭审理，宣判结果必须公开”不同的是，如果当事人要求的话，调解的结果也是保密的范围，比如下面的案例。

[案例2.2.1] 2006年，南京市民彭宇陪同一摔伤徐姓老太太到医院检查，后老太太主张系彭宇将其撞伤，而彭宇则答辩其系做好事，双方就事实真相争论不休，经互联网及传媒的传播后成为公共事件。一审法院判决彭宇需承担40%的赔偿。当事人提出上诉后，在二审审理过程中，当事人自行达成和解协议。但当事人间拒绝向社会公开和解协议的内容，法院也谢绝了媒体的采访。

南京彭宇案经网络和传媒的炒作之后，成为一个公共事件，被赋予太多法律之外的内容，某个意义上成为“公众情绪的垃圾筒”和“社会焦虑集体无意识的宣泄口”。公众对于一审判决普遍存持不满意的态度，事实上，无论此案如何下判，总是会存在对判决不满意的群体。

由于证据方面的“罗生门现象”，一审判决中，法官根据日常经验法则作出合理推测，以公平原则分配责任，是一种持中之论。二审审理过程中，在法院调解下，当事人间达成和解协议后原告撤诉，也是当事人对于纠纷达成合意的解决协议。但是对于和解协议的内容，双方当事人拒绝向公众透露，法院也以“不便透露”为由谢绝采访。

南京法院的做法是正确的。公众虽然强烈要求“知情权”，但法院仍然必须尊重当事人的保密决定。事实上，也正是为了保密的考虑，使当事人决定采用和解的方式结案。只要没有明显的证据证明和解或调解的结果损害了国家、集体和第三人的合法权益，法院无权公开和解协议的内容。

在达成调解协议后，一方当事人违反保密的约定而自行公开协议的内容，给另一方当事人造成名誉或商誉损害的，受害人有权提起诉讼，比如：

[案例2.2.2]北京市甲公司起诉乙公司不正当竞争，后双方在法院主持下达成调解协议，乙公司同意公开赔礼道歉并赔偿原告经济损失3万元，双方约定了保密条款。案件自动履行后，甲公司在互联网上公开了调解协议的内容，并接受多家新闻记者的采访，称乙公司的行为系欺骗消费者，原告的打假行动得到了法院的支持云云。乙公司遂以甲公司诋毁其商业信誉，构成不正当竞争起诉甲公司。

在调解协议中，保密条款也是协议中必须受到尊重和严格执行的组成部分。在日本，如果主持民事调停的委员泄露其在履行职务过程中所知晓的当事人的秘密的，可能被处于徒刑和罚金。法律不惜以刑事处分的霹雳手段来处罚调解过程中的泄密者，是为了捍卫调解制度保密的基石。