三、劳动合同

（一）综合

中华人民共和国劳动合同法

（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 根据2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》修正）

第一章 总则

第一条 【立法宗旨】为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

解读

劳动合同又称“劳动契约”、“劳动协议”，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，明确双方权利和义务签订的书面协议。《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动合同关系的重要依据，也是双方当事人明确各自权利与义务的基本形式。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

应用

法律规定的解决劳动争议的途径主要有哪些

根据《劳动争议调解仲裁法》第4条规定，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。第5条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。第9条规定，用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。

所以根据《劳动争议调解仲裁法》第4条、第5条、第9条的规定，发生劳动争议后，可以通过协商、调解、仲裁和诉讼四种途径解决劳动争议，除此之外，还可以向有关部门投诉，要求有关部门依法处理。

需要注意的是，在这些解决劳动争议的途径中，提起诉讼必须以先进行仲裁为前提条件，但是对用人单位来说，根据《劳动争议调解仲裁法》第47条进行的仲裁裁决为终局裁决，用人单位不服的不得起诉，只能根据该法的第48条规定向人民法院申请撤销裁决。

第二条 【适用范围】中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

解读

企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，可以直接适用《劳动合同法》；而国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，则依照《劳动合同法》的规定执行。后者是指相应主体建立劳动关系时适用《劳动合同法》，但可能还有一些例外情况，在适用过程中不像前者一样高度吻合。所以在《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”

应用

1.《劳动合同法》适用的劳动者包括哪些

劳动者是指具有劳动权利能力和行为能力并依法与用人单位建立劳动关系，参加社会劳动，以自己的劳动收入作为生活资料主要来源的自然人，亦称为职工。从我国劳动立法来看，劳动者应是年满16周岁（男子年满16周岁—60周岁，女干部管理人员16周岁—55周岁，女工人年满16周岁—50周岁），已被用人单位招用，在用人单位的管理下从事劳动，通过劳动获取劳动报酬作为主要生活来源，并依法享受社会保险待遇的自然人。某些特殊行业（如文艺、体育和特种工单位）可以招收未满16周岁的人员，但需经劳动人事部门的审批。

综上所述，根据劳动法律法规规定，《劳动合同法》适用的劳动者包括：

（1）与企业、个体经济组织、民办非企业单位形成劳动关系的劳动者。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”这里劳动者包括依劳动合同确立劳动关系的人员和未订立劳动合同，但应当依法订立劳动合同，事实上已成为用人单位成员，并为其提供有偿劳动的人员。

（2）除公务员和参照公务员管理的工作人员外，与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。上述用人单位和劳动者在劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止时都受劳动法律法规的调整。此类劳动者不仅包括已通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立了劳动关系的人员，也包括按规定应当实行劳动合同制度和应当签订劳动合同而未签订劳动合同的工勤人员和非在编人员。

（3）与实行企业化管理的事业单位建立劳动关系的劳动者。事业单位实行企业化管理后，其所有工作人员，不管原来是干部身份、技术人员身份，还是工人身份、临时工，统称为用人单位的职工，都应当按照规定依法订立劳动合同，以劳动合同明确双方的权利和义务。

（4）与用人单位形成劳动关系的农业户口劳动者。在计划经济时期农业户口的劳动者不能到国营、集体等用人单位就业，即使去工作也是所谓的“临时工”、“季节工”，其工资、福利待遇与所谓“正式工”不同。《劳动法》颁布后，在法律上取消了“临时工”的概念，此类劳动者与非农业户口居民一样，都是用人单位的职工，都应享受同等社会保险、工资、福利待遇，因此该人员也属于《劳动合同法》适用范围。

2．不属于《劳动合同法》适用范围的劳动关系有哪些

（1）国家机关与公务员之间形成的劳动关系；

（2）按照公务员制度执行的事业单位和社会团体与其工作人员之间形成的关系；

（3）未实行聘任制的事业单位与其在编人员之间形成的关系；

（4）军队与现役军人之间形成的关系；

（5）农村集体经济组织与农业劳动者之间形成的关系；

（6）雇主与家庭保姆之间形成的雇佣关系；

（7）法律法规规定的其他雇佣关系。

3．离退休人员再次被聘用之时，是否需要签订书面劳动合同

根据劳动部发布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条的规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，但与劳动合同应有所差别，如双方发生纠纷，其性质亦应按雇佣关系处理，而不能按劳动合同关系进行处理。在书面协议内，应明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

4．用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同的，该劳动合同是否是合法有效的

即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。

第三条 【基本原则】订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

应用

劳动合同的签订过程一般有哪些步骤

在日常工作中，劳动合同的订立可以经过以下几个步骤：

提出劳动合同草案。一般情况下，劳动合同文本由用人单位提供，因为用人单位作为一级社会经济组织，较之劳动者个人更有条件了解和掌握国家有关法律法规，并依据自己生产经营需要和特点提出相关的劳动合同条款。也可由被招劳动者与用人单位方面的代表直接协商、共同起草。

劳动合同草案提出后，双方进行协商。根据《劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”劳动者和用人单位双方必须如实地向对方介绍有关情况，提出自己的意见和要求，还可以就双方感兴趣的其他问题进行协商和约定。在双方经过充分协商达成一致意见的基础上，根据《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，由用人单位与劳动者本人在劳动合同书上正式签名盖章，至此完成了劳动合同的签订过程。《劳动法》第17条第2款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第3条第2款也同样规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”

第四条 【规章制度】用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

解读

用人单位的劳动规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也称为企业内部劳动规则。主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。用人单位制定规章制度，要严格执行国家法律、法规的规定，保障劳动者的劳动权利，督促劳动者履行劳动义务。制定规章制度应当体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合，不得违反法律、法规的规定。否则，就会受到法律的制裁。用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项决定公示，或者告知劳动者。关于告知的方式有很多种，实践中，有的用人单位是在企业的告示栏张贴告示，有的用人单位是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者，有的用人单位是向每个劳动者发放员工手册。无论哪种方式，都应当让劳动者知道，以便遵守执行。

应用

企业在制定规章制度过程中应该注意哪些问题

企业在实际操作过程中，经常会使用规章制度，但往往忽视用规章制度预防劳动争议的重要性，认为规章制度只是引导企业管理员工的手段，而没有进一步发现规章制度合法性及合理性是企业劳动争议处理的关键因素。企业在制定规章制度过程中，应特别注意以下几点：

（1）规章制度的规定要符合法律规定。

规章制度作为企业管理员工的重要规则文件，自然涉及员工的劳动权利义务，所以也必然受到劳动立法的调整。企业在制定规章制度的时候，务必注意相关规定不得与法律法规相抵触，否则不仅不能据此处理员工，员工反而能基于此而解除劳动合同。比如，企业不能规定女职工在职期间不能结婚和怀孕，不能规定员工请产假扣除工资，不能规定上班时间不能上洗手间等，这些违反法律、法规规定的制度不具有适用上的效力。

（2）规章制度的规定要具有公平合理性。

《劳动合同法》规定，员工严重违反企业规章制度的，企业可以解除劳动合同。但是对于严重违反规章制度的理解，有两重判断：一是员工行为严重违反规章制度；二是规章制度本身应具有合理性。此种合理性应该从每个企业的具体实际、岗位特征、职务因素和员工表现等一系列具体情况来作具体分析。比如对于一般企业而言，规章制度规定抽烟一次属于严重违纪太严苛有失公平，但对于化工企业这样的规定则不能说没有合理性。对于偶尔迟到或擅自离岗不应视为严重违纪，但是长期消极怠工，或者屡教不改，则属于严重违纪。

（3）规章制度的规定应符合法定的程序。

与劳动合同生效要件不同的是，规章制度之所以能够适用于劳动者，是因为规章制度通过某种形式公示或直接告知了劳动者本人。同时，《劳动合同法》还规定，涉及员工切身利益的规章制度还应当经过民主程序，所以规章制度在法定程序上需要经历民主程序和公示程序两个步骤。两个步骤中缺少任何一个，规章制度的效力就可能会受到程序法上的制约。

第五条 【协调劳动关系三方机制】县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

解读

“三方性原则”是劳动法律关系中非常特殊的原则，是有别于其他法律的明显特征。准确把握“三方性原则”对协调劳动关系有着非常重要的意义。

三方机制应当由三方组成，即由代表政府的劳动行政部门、代表职工的地方总工会和代表用人单位的企业代表组织（企业联合会、企业家协会、商会等）。三方协商机制，实际上是一种平等对话的机制。

（1）政府代表。《工会法》中明确规定政府劳动行政部门是政府的代表。一直以来，我国参加国际劳工大会的政府代表也是劳动行政部门。由此可以看出，劳动关系三方代表中政府代表应该由政府劳动行政部门担任。

（2）企业组织代表。改革开放初期，我国是由经贸委代表企业组织。之后，全国各地建立了企业联合会（企业家协会），应该说当时该组织代表的是国有企业。随着各类新建企业的迅猛发展，企业所有制形式呈现多元化，企业组织形式也呈现多元化，民间的商会、个体经营者协会、青年企业家协会、女企业家协会等相继出现，作为企业方代表，它们都可以成为三方协商机制的一方。目前，在中央层面，是由中国企业联合会作为企业方代表。

（3）职工代表。由于三方机制是协商劳动关系方面的重大问题，它超出了具体企业的范围，因此，代表职工参加三方机制的是各级地方总工会和全国总工会。

第六条 【集体协商机制】工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

解读

工会是职工自愿结合的工人阶级的群众性组织。维护职工合法权益是工会的基本职责。根据《工会法》的规定，工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。按照《劳动法》、《工会法》等法律规定，各级工会组织享有广泛的权利，如在参与民主管理、集体合同和帮助、指导和监督劳动合同的订立、履行、解除或者终止以及监督劳动安全卫生法律法规的落实和解决劳动争议等。这些权利行使的主要目的，是为了维护职工的合同权益。因此，工会的这些权利也是工会的职责。

集体协商机制是工会作为职工方代表与企业方就涉及职工权利的事项，为达到一致意见而建立的沟通和协商解决机制。《工会法》规定，工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工的劳动权益。集体协商的内容包括职工的民主管理；签订集体合同和监督集体合同的履行；涉及职工权利的规章制度的制定、修改；企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职工培训及职工文化体育生活；劳动争议的预防和处理以及双方认为需要协商的其他事项。企业工会与用人单位建立集体协商机制，定期或不定期地就上述事项进行平等协商，经协商达成一致意见的，工会一方应当向职工传达，要求职工遵守执行；企业方也应当按照协商结果执行。

第二章 劳动合同的订立

第七条 【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

解读

《劳动合同法》明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到同等的保护。此处分三种情形进行相应的分析：

其一，书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日期，劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民事法律规定追究其违约责任。

其二，实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。

其三，劳动者在实际提供劳动的同时签订书面劳动合同的，劳动合同签订期、劳动关系建立期和实际提供劳动期三者是一致的。

第八条 【用人单位的告知义务和劳动者的说明义务】用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

应用

怎样理解用人单位的如实告知义务和劳动者的如实说明义务

本条在实际应用中应特别注意：

用人单位在向劳动者介绍上述法定内容时，应当做书面记录，并让劳动者签字确认。另外，要将工作内容介绍得全面些，以免在履行劳动合同过程中，劳动者以单位在签订劳动合同时采取了欺诈行为为由，要求确认劳动合同无效或部分条款无效。劳动者对用人单位了解自己与劳动合同直接相关的基本情况有如实说明的义务，但是，如果用人单位所问问题与劳动合同无关，劳动者有权拒绝回答。

关于用人单位如实告知的义务：

第一，告知必须是如实告知，不能提供虚假信息。提供虚假信息，构成欺诈的，根据本法第26条的规定，劳动合同无效或者部分无效。根据本法第38条规定，有这种情形的，劳动者可以解除劳动合同。其法律责任，根据本法第86条的规定，订立的劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。

第二，告知的时间是用人单位招用劳动者时，即签订劳动合同之前。用人单位不能在招用劳动者之后，或者劳动合同履行期间，才告知劳动者有关情况。

第三，告知应以一种合理并且适当的方式进行，必须能够让劳动者及时知道和了解。

第四，告知的内容是应与劳动合同的履行相关的事项，包括工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。实践中，有的用人单位不如实告知工作岗位存在患职业病的可能性，造成劳动者权益受损。用人单位在招工时，不能选择性告知，隐瞒一些不利于劳动者的情况。

第五，告知是一项义务，用人单位在招工时，必须将本条列举的，与劳动合同履行有关的内容写在招工简章上，也可以主动告知劳动者有关情况。

关于劳动者的如实说明义务：

第一，用人单位有权了解劳动者的一些基本情况，劳动者有如实说明的义务。

第二，用人单位的知情权是有限的，其有权了解劳动者的基本情况必须限于与劳动合同直接相关的基本情况，包括知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员构成等。至于与劳动合同直接相关的基本情况的具体范围，可由有关部门根据实际情况作出补充性规定。本规定主要是防止用人单位侵害劳动者的隐私权。

第三，劳动者应当如实说明情况，如果构成欺诈的，根据本法第26条规定，劳动合同无效或者部分无效。根据本法第39条的规定，用人单位可以解除劳动合同。其法律责任，根据本法第86条的规定，订立的劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。

第九条 【用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保】用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

解读

“用人单位招用劳动者”中的“招用”不能理解为招收录用，而应当理解为招收和使用，就其时间界限而言，不仅包括劳动合同的订立过程，而且还包括劳动合同订立后的运行过程。

不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。对个人证件的合法扣押，只限于法定的有扣押权的特定机关，且扣押必须具备法定的条件，并履行法定的程序。而用人单位对劳动者个人证件的扣押，则属于非法扣押。在这里，居民身份证以外的“其他证件”，是指证明个人特定身份、资格或权利的个人证件，实践中有学历证、学位证、从业资格证、暂住证、边防证、计划生育证等。

不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这里的“担保”，既包括物的担保，也包括人的担保（如由第三人作保）；既包括正规形式的担保，也包括变相形式的担保（如扣发工资）。这里的“以其他名义向劳动者收取财物”，是指以担保以外的名义（如风险金、服装费等）出于强迫或诱导劳动者缔结或维持劳动关系的目的向劳动者收取货币或其他财物。值得注意的是，出于实行岗位责任制、职工民主管理、职工分享利润等的需要，在劳动者自愿的前提下向劳动者收取的股金等，只要不具有强使劳动者维持劳动关系的目的，可不包括其中。

应用

用人单位扣押劳动者身份证等证件或者要求提供担保的应该承担什么法律责任

本法第84条规定了用人单位的法律责任，用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第十条 【书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

应用

1．为解决书面劳动合同签订率偏低的问题，《劳动合同法》规定了哪些措施

为解决书面劳动合同签订率偏低的问题，《劳动合同法》规定了如下措施：

第一，书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同。注意，例外的是非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

第二，劳动关系一经建立，应该签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第三，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

第四，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第五，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

2．因存在事实劳动关系而引发劳动争议的，应该怎样处理

事实劳动关系是指用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但实际上劳动者已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理，且为其提供正常劳动，用人单位也向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种客观形态的社会关系。它分为两种情况：一种是用人单位招用劳动者后，一直未与其签订劳动合同，劳动者为该单位提供了正常的劳动，用人单位也为劳动者发放了劳动报酬而形成的事实劳动关系；另一种情况是用人单位与劳动者签订的劳动合同期满后，用人单位未及时与劳动者办理终止和续订手续，劳动者仍在原单位工作，用人单位也未表示异议，并为其发放劳动报酬的，劳动者和原单位存在着事实上的劳动关系。事实劳动关系的存在主要基于以下两个原因：一是我国实行劳动合同制度的时间不长，劳动者的合同意识、法制观念还不强；二是用人单位为规避法律责任故意拖延或不签订劳动合同，从而导致这种事实劳动关系在一定时期还会大量存在。

用人单位与劳动者未签订书面合同而形成事实劳动关系的，引发的劳动争议，一般按以下原则处理；

（1）双方同意维持劳动关系的，用人单位与劳动者协商补签劳动合同，补办相关手续。

（2）一方同意维持劳动关系，如果劳动者不愿签订劳动合同，劳动关系应当解除，用人单位可以不向劳动者支付补偿金；如果用人单位拒绝签订劳动合同的，用人单位提出解除劳动关系，应按有关规定支付给劳动者经济补偿金。

（3）用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按照原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）的规定进行赔偿。

（4）用人单位或劳动者不具备签订劳动合同条件的，事实劳动关系应予解除。由于用人单位原因形成事实劳动关系的，对劳动者造成损害的，应由用人单位给予劳动者相应的赔偿。

（5）根据《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

（6）用人单位与劳动者未签订书面劳动合同但存在事实劳动关系的。发生争议时，只要符合《劳动法》的适用范围和《劳动争议调解仲裁法》的立案范围，劳动争议仲裁委员会均应依法受理。

3．用人单位应当如何预防和控制事实劳动关系

（1）调整招聘流程。企业应当调整当前“先录用后签合同”的做法，转变为“录用同时签合同”的方式。其实，劳动合同的内容在双方招录过程中已经基本确定，将这些约定书面化为劳动合同对双方并无实体上影响，也无手续上的繁杂。

（2）确定录用条件。对于各种因客观原因无法在录用时签订劳动合同的员工，可以在劳动合同中明确约定，1个月内不签订书面劳动合同的视为不符合录用条件，作为试用期考核的重要依据。如果确属员工本人原因不愿意签订书面劳动合同的，企业可以解除劳动关系。

（3）规范劳务派遣。首先，企业应当选择运转规范的劳务派遣企业；其次，要监督派遣企业的服务质量及履约情况，监督其与派遣员工签订书面合同；再次，注意留存和审查与派遣企业合作过程中产生的各种合同、约定和表单等内容。通过上述行为，防止名义上的派遣用工关系转变为实质上的事实劳动关系。

（4）合同到期预警。劳动合同管理是企业劳动人事管理中的重要一环，劳动合同到期终止或续签是劳动合同管理的重要组成。建议企业设立预警机制，也即固定时间或者员工到期前30天—40天作为预警时间，由专人或办公系统自动提醒人事部处理。

（5）合同到期顺延。企业也可以与员工在劳动合同中约定，本期劳动合同到期时，如无另外特别协商，劳动合同自动顺延，顺延时间为本期劳动合同期限。这样处理的话，可以防止万一人事部门出现疏漏，也不至于出于没有合同约定的情形。

（6）及时补签合同。如果事实劳动关系一旦形成，此时最合理的补救方法就是及时补签合同。补签合同还应当注意以下两点：一是补签劳动合同的合同期限应从实际用工之日起算，这样与《劳动合同法》的规定一致；二是补签劳动合同的内容应与事实劳动关系期间的劳动待遇一致，保证员工愿意补签。

第十一条 【劳动报酬不明确】用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

解读

所谓用工，可分别从事实和法律两个层面理解。在事实层面，对劳动者而言，用工意味着其劳动力被他人使用或者消耗；对用人单位而言，意味着其对他人劳动力的使用，即将他人劳动力用于同其生产资料相结合。此为事实上的“使用说”。在法律层面，用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权。此为法律上的“控制说”。其中，既包括劳动者已将其劳动力转让给用人单位实际使用，也包括劳动者已将其劳动力置于用人单位的控制状态。

劳动合同订立与开始用工共同构成劳动关系建立的标志，是劳动关系建立的一般情形。在劳动合同订立与开始用工不同时即间隔时间相对较长的情况下，根据本法第7条和第10条第2、3款的规定，自用工之日起建立劳动关系，即开始用工的事实可以构成劳动关系的标志。也就是说，先开始用工后订立劳动合同或者先订立劳动合同后开始用工的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位只要取得劳动力使用权就构成用工，只控制而不使用的，不能据此提出劳动关系尚未建立的抗辩。

同工同酬是劳动法确立的一项分配原则，就是指用人单位对于同一工作岗位、付出相同劳动的劳动者，应当支付大体相同的劳动报酬。同工同酬是一个原则，是相对的，不是绝对的，即使是同一工作岗位的劳动者，也有资历、能力、经验等方面的差异，劳动报酬有一些差别，只要大体相同，就不违反同工同酬原则。

第十二条 【劳动合同期限】劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

解读

劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间。它一般始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止之时，在实践中，它是表现劳动关系稳定性程度的一个重要标志。

（1）固定期限劳动合同

固定期限劳动合同也称有一定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。具体是指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。现实中，固定期限的劳动合同相对比较常见。这种合同适应性比较强，用工相对灵活，也有利于劳动者的合理流动。同时，对于希望继续留在用人单位工作的劳动者也会激发潜能，提高绩效水平。但是，这种合同也有不利的一面，即劳动者不容易建立归属感，用人单位劳动者队伍相对不稳定。

（2）无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同也称不定期劳动合同，是指劳资双方没有在合同中约定有效期间的劳动合同。这种合同大多适用于管理人员、从事技术性较强、工龄达到一定年限或者符合法律规定的劳动者。《劳动法》第20条和《劳动合同法》第14条分别规定必须签订无固定期限劳动合同的情形。无固定期限劳动合同的规定主要是保证劳动者工作相对稳定，防止用人单位只用劳动者的最佳年龄，一旦年长力衰就让劳动者离职的不公平现象发生。但是，这种合同期限也有不利的一面，容易使劳动者没有就业的压力，从而容易产生不思进取的懒惰思想。

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

第十三条 【固定期限劳动合同】固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

解读

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。具体是指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。如果双方协商一致，还可以续订劳动合同，延长期限。固定期限的劳动合同可以是较短时间的，如一年、二年，也可以是较长时间的，如五年、十年，甚至更长时间。不管时间长短，劳动合同的起始和终止日期都是固定的。具体期限由当事人双方根据工作需要实际情况确定。

实践中，固定期限的劳动合同运用得较多，许多劳动合同都是一年一签，造成这种情况的原因，主要是有些劳动者还把无固定期限的劳动合同当成“铁饭碗”，用人单位解除无固定期限的劳动合同比较难，不愿意订立固定期限的劳动合同。大量固定期限劳动合同的存在，不利于建立稳定的劳动关系。因此，本法不鼓励用人单位跟劳动者订立固定期限劳动合同。对于那些常年性工作，要求保持连续性、稳定性的工作，技术性强的工作，应当签订较为长期的固定期限劳动合同或者订立无固定期限的劳动合同。

根据本法规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。订立哪一种期限的劳动合同，应当由用人单位与劳动者双方共同协商确定。有的用人单位为了保持用工灵活性，愿意与劳动者签订短期的固定期限劳动合同。而有的劳动者为了能有一份稳定的职业和收入，更愿意与用人单位签订无固定期限劳动合同。无论双方的意愿如何，究竟签订哪一种类型的劳动合同，需要由双方协商一致后，作出一个共同的选择。

第十四条 【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

解读

“无确定终止时间”，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除的，双方当事人就要继续履行劳动合同。一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的，无固定期限劳动合同同样也能够解除。

劳动者在同一用人单位中连续工作满十年，一是与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了十次，属于本规定中连续工作满十年的情形。再如，劳动者在用人单位先签订了两年期限的劳动合同，后出于种种原因，接下来一年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满十年，就属于本规定的情形。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不属于本规定的情形。

应用

“临时工”能否与用人单位签订无固定期限的劳动合同

自《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的，因此，过去意义上相对于“正式工”而言所谓的“临时工”已经不存在。用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于本企业连续工作已满十年的“临时工”，续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，如果本人提出要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其劳动者本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇。

第十五条 【以完成一定工作任务为期限的劳动合同】以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

应用

一般在什么情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同

一般在以下几种情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同；（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；（3）因季节原因用工的劳动合同；（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条 【劳动合同生效】劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

解读

劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，这时劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。根据本条的规定和合同的一般原理，双方在劳动合同上签字或者盖章，劳动合同即生效。在大多数情况下，劳动合同成立和生效是同时的。但是，在有的情况下，劳动合同成立，但并没有生效。如劳动合同双方在合同中约定合同生效的时间和条件，即订立所谓的附条件或者附期限的劳动合同。在这种情况下，所附条件具备或者所附期限到期，劳动合同生效。本条所规定的是一般情况下劳动合同的生效时间，即“经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”。如果双方当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。如果有一方没有写签字时间，那么另一方写明的签字时间就是合同的生效时间。

还应当需要注意的是，劳动合同的生效和劳动关系的建立是两回事，劳动关系的建立是以实际用工为标志，劳动合同生效，如果没有发生实际用工，劳动关系并没有建立。规定劳动合同生效的意义，在于如果用人单位不履行劳动合同，没有给劳动者提供约定的工作，劳动者可以要求用人单位提供，否则用人单位承担违约责任；如果劳动者不履行劳动合同，用人单位也可以要求劳动者提供约定的劳动，否则劳动者也要承担违约责任。如果因对方不履行劳动合同，造成另一方损失的，违约方还要赔偿对方相应的损失。

应用

劳动合同生效的条件有哪些

劳动合同发生法律效力必须具备相应的条件，这些条件包括：

（1）劳动合同的双方当事人必须具备主体资格。作为用人单位一方必须是企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位或者社会团体等组织；作为劳动者一方，根据《劳动法》的规定，必须年满十六周岁、具有劳动能力的公民。

（2）劳动合同的内容和形式必须合法。如根据《劳动法》第64条的规定，年满十六周岁未满十八周岁的未成年工，不得从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。如果用人单位与未成年工订立劳动合同的内容是从事上述工作，劳动合同也是无效的。

（3）劳动合同需由用人单位与劳动者协商一致订立。订立劳动合同的双方必须意思表示真实，任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同是无效的。

第十七条 【劳动合同的条款】劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

解读

劳动合同的内容是劳动者与用人单位通过平等协商所达成的关于劳动关系双方权利义务的具体条款。它是劳动合同的重要部分，一经签订双方当事人必须严格遵守、全面履行。劳动合同的内容包括法定条款和约定条款。前者即依据法律规定劳动合同必须具备的条款，如本法第17条第1款所规定的条款；后者即依据当事人一方或双方的要求而必须具备的条款，如本法第17条第2款所规定的条款。无论哪种条款，其内容都由双方当事人协商一致确定。本法第17条提供了一个较完备的劳动合同条款体系。

职业危害，是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。用人单位应当按照有关法律、法规的规定严格履行职业危害防护的义务。

补充保险，是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险等。补充保险的建立依用人单位的经济承受能力而定，由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定。

应用

用人单位在与劳动者签订劳动合同支付劳动报酬时应注意什么问题

（1）劳动合同中一定要约定劳动报酬的数额和标准，它是用人单位支付劳动者劳动报酬的法律依据。

（2）工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不能发给除劳动者本人之外的其他人，不能用实物或有价证券支付工资，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。

（3）用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

（4）劳动者在法定节假日、休息日、延长工作时间以及婚丧假、依法参加社会活动期间用人单位应当依法支付加班费和工资。

第十八条 【劳动合同条款不明确】劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

解读

本条是关于由于劳动标准约定不明确而发生争议的处理规定。劳动合同是当事人对劳动权利、劳动义务等内容协商一致的结果。劳动合同依法成立后，就对当事人产生了法律约束力，因此，当事人对合同条款的约定应当具体、明确，以利于劳动合同的履行。但是，由于某些当事人知识的欠缺、认识上的错误或者疏忽大意等原因，在劳动合同的订立过程中，对劳动报酬和劳动条件等劳动标准约定不明确而引发争议也成为一种比较常见的现象。

应用

如何处理因劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确而引发的争议

本法规定了因劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确而引发争议的四种处理方法。

（1）重新协商。

重新协商是指当事人对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的劳动合同通过再次协商的办法重新达成协议。经过重新协商而达成的协议实际上是对原劳动合同的补充，因而是原劳动合同的组成部分，与原劳动合同一样具有法律效力。

（2）适用集体合同规定。

如果用人单位与劳动者不能就劳动报酬和劳动条件等标准进行协商或者协商不成的，集体合同就成为劳动合同内容的补充，具有替代劳动合同的效力，这样就能够为劳动者提供基本的保护，可以防止用人单位利用合同约定不明而规避本来应该承担的义务。

（3）劳动报酬实行同工同酬。

同工同酬，是指用人单位对所有劳动者同等价值的劳动应该付给相同的报酬。根据同工同酬的原则，因劳动合同对劳动报酬标准约定不明确，引发争议的，在协商不成而又没有集体合同规定作依据的时候，用人单位应当对劳动者实行同工同酬，即在工资支付中对从事相同工作、提供同等价值劳动者应该给付相同的报酬，不得因其性别、民族、年龄等方面的不同而实行不合理的差别待遇。

（4）劳动条件适用国家的有关规定。根据劳动基准法具有替补性的原理，劳动合同和集体合同如果对劳动条件等标准没有约定或者约定的不明确，劳动者的劳动条件等标准自动适用于劳动基准法即国家立法关于劳动条件的有关规定以能够给劳动者提供最基本的保护。

第十九条 【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

解读

试用期，是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。

应用

劳动者在试用期间享有哪些劳动权利

劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利，还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。试用期包括在整个劳动合同期限里，不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。

第二十条 【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

解读

最低工资是一种保障制度。它确保了职工在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活。最低工资保障制度还将劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡、按规定休假以及依法参加国家和社会活动，视为提供了正常劳动，从法律上排除了企业以非劳动者本人原因没有提供正常劳动为由拒付工资的可能性。

应用

在理解试用期工资时，应当注意哪些方面

对本条的理解，应当把握以下几点：

（1）劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。

（2）约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工，有的甚至比正式工提供的价值还要多，所以不能当然地认为试用期期间劳动者的工资就是最低标准，就要比正式工低，这不符合同工同酬的原则。同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期期间的劳动者缴纳社会保险，这也是用人单位的法定义务，不能为了降低企业成本而逃避。

（3）关于劳动者在试用期的工资，本条实际上规定了两个最低标准：第一，不得低于本单位相同岗位最低档工资；第二，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。

（4）劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。不得低于最低工资标准支付劳动者工资是劳动法确立的原则，试用期的劳动者也不例外。《劳动法》第48条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

第二十一条 【试用期内解除劳动合同】在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

解读

《劳动合同法》第39条第（一）项和《劳动法》都规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。通常情况下，这是用人单位的权利。试用期是指用人单位对新招用的劳动者思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限。根据《劳动法》的规定，劳动合同可以约定试用期，其期限的长短由企业根据劳动合同期限的长短、工种的实际情况确定，但最长不得超过六个月。在试用期内，如果发现职工有不符合录用条件的，如身体条件、受教育程度、实际工作能力不符合录用条件，企业可以解除劳动合同，以保证职工队伍的素质。

应用

1．用人单位怎样利用好本条规定与劳动者解除劳动合同

试用期是用人单位考核劳动者的一个重要期限，在试用期内解除劳动合同用人单位将承担较少的风险责任，但并非用人单位在试用期内就可以不说明理由随意解除与劳动者签订的劳动合同，向劳动者说明合法的理由是试用期内解除劳动合同的必要前提，所以用人单位应有效地利用试用期来对员工进行考核，一旦发现不符合录用条件即可利用试用期的特别规定与劳动者解除劳动合同。所以本条应用中用人单位应把握：（1）一定要在试用期内适用本条规定；（2）一定要有合法、经过民主程序制定且告知劳动者的录用条件；（3）一定要有证据能够证明劳动者不符合录用条件。

2．用人单位对试用期的常见误解有哪些

（1）试用期满后，再根据试用期规定解除劳动合同。有些用人单位法律意识淡薄、疏于管理，在试用期内已发现劳动者不符合录用条件，不及时处理，而是在试用期满后，甚至是在与劳动者履行劳动合同一段时间后，再以不符合录用条件为由解除劳动合同。

（2）把延长试用期作为处罚手段。有的用人单位，对在试用期内违纪或考试、考核不合格的劳动者，采取延长试用期的做法，作为处罚手段，是错误的，也是违反法律规定的。《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，而试用期的期限要根据劳动合同的期限来约定。如果劳动者不符合录用条件，就立即解除劳动合同；如果劳动者严重违反劳动纪律也可以根据有关规定解除劳动合同。用人单位或是在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同，或者继续履行劳动合同，不能以给劳动者改正的机会为由延长试用期。

（3）试用期内不享受社会保险待遇。有的用人单位以劳动者在试用期内为由，不给缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险。《劳动合同法》规定试用期包含在劳动合同期内。只要劳动者成为用人单位的职工，用人单位就有义务为劳动者缴纳社会保险。如果劳动者在试用期内患病，用人单位不但应给予劳动者不少于3个月的医疗期，还要享受本单位规定的医疗保险待遇，在医疗期内治愈的应继续履行劳动合同，不能治愈的，用人单位可以在劳动者医疗期满后，适用试用期的规定解除劳动合同。

以上三种情况，往往是用人单位在劳动争议处理方面，以败诉而告终。

第二十二条 【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

解读

劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。它属于劳动合同中的约定必备条款。

依设定服务期所依据的前提条件即用人单位给予劳动者的特殊待遇不同，我国实践中的服务期，可分为与出资培训对应的服务期（简称出资培训服务期）和与特殊物质待遇对应的服务期（简称特殊物质待遇服务期）。本法只规定出资培训服务期，而未规定特殊物质待遇服务期。

应用

用人单位与劳动者约定服务期的培训的，有哪些条件

用人单位与劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格条件的：

（1）这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，《劳动合同法》没有规定一个具体的数额，主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作。

（2）对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能培训。

（3）至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。

本条没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。第二，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条 【商业秘密及竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

解读

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。获得商业秘密的合法手段包括：独立开发获得；合法购买；从公开渠道观察获得；合法接受许可获得及通过反向工程获得等。与知识产权相关的保密事项，是指那些尚未纳入知识产权法保护范围，又不构成商业秘密，但对用人单位仍具有一定保密价值的事项或信息。劳动合同可以约定的保密事项包括：保密义务人、保密内容和范围、保密措施、保密待遇、违反保密义务的责任。

劳动合同到期后的竞业限制，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿，竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。补偿金的数额由双方约定。

应用

保密条款适用于哪些人员

根据1997年7月2日国家科委发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》的规定，用人单位与本单位的科技人员、行政管理人员，以及因业务上可能知悉技术秘密的人员或业务相关人员可以在劳动合同中约定保守商业秘密的条款，同时双方可以通过协商单独订立专项保密协议。

第二十四条 【竞业限制适用范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

解读

实践中，劳动者泄露用人单位商业秘密的事件时有发生，给用人单位造成了较大的损害。为了保护企业的商业秘密，用人单位可以与劳动者订立竞业限制条款。但是，如果劳动者复制或者故意记录或者以任何其他方式掌握客户名单，是为了将来解除劳动合同后使用，这种行为构成对诚信义务的违反，即便没有竞业限制协议，用人单位也可以依据有关法律规定保护自己的商业秘密。

应用

为了保护劳动者的合法权益，应如何规定竞业限制

竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。比如，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用人单位因此付出一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。因此，为了保护劳动者的合法权益，在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制：

（1）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，给每人一份经济补偿金企业也无力承受。

（2）竞业限制的范围要界定清楚。由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳动者要么改行要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

（3）约定竞业限制必须是保护合法权益所必需。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提，必须是保护合法权益所必需。首先是存在竞争关系，同时不能夸大商业秘密的范围。劳动者承担义务的范围被无限制扩张，势必损害劳动者的合法权益。

（4）在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第二十五条 【违约金】除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

解读

违约金，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。在劳动合同中，只允许就劳动者服务期事项和竞业限制事项约定违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

应用

1．为什么一般情况下，劳动合同不得约定劳动者承担违约金

劳动合同一般不得约定劳动者承担违约金的理由主要在于：

（1）对违约金作出适当约定，应当以约定的当时对未来违约行为可能造成的损失能够估计为前提。而实践中，在签订劳动合同的当时对未来劳动者违反劳动合同可能造成的损失难以作出全面和准确的预计。

（2）由于用人单位与劳动者强弱不对等，在信息不充分的条件下，若允许约定劳动者的违约金数额，对劳动者非常不利。

（3）劳动者承担赔偿责任的能力极为有限，对其违约行为所造成的损失只宜适用合理赔偿原则，所以应当实行法定赔偿标准。

（4）违约金具有担保的性质，而担保只能适用于财产关系，故而不宜适用于劳动关系中的人身关系内容。

2．适用本条应该注意哪些问题

在本条适用过程中应当注意以下问题：

（1）劳动者承担违约金的给付责任需要符合以下条件：

①合同双方当事人在劳动合同、协议中应当有关于违约金的约定；没有约定的，即使劳动者有违约行为也不得要求劳动者承担违约金。

②必须有劳动合同约定的违约行为的发生。必须注意的是，劳动者承担违约金，并不以用人单位实际发生经济损失为前提。

③劳动合同关于违约金的约定必须符合法律规定，违反法律规定或者超过法律规定标准的，约定无效。

（2）违约金和赔偿责任虽然都是违约责任的承担方式，但两者的适用条件是不同的。承担违约金不以经济损失的发生为前提条件，赔偿责任的承担则必须以经济损失的发生为前提。用人单位要求劳动者承担违约金只需要证明劳动者有违约行为，而要求劳动者承担赔偿责任的，则必须证明劳动者有违约行为、用人单位有经济损失、用人单位的经济损失与劳动者的违约行为之间存在法律上的因果关系。

（3）用人单位和劳动者约定的法定情形下的违约金，都将不产生法律效力：

①劳动者提前解除劳动合同的违约金。目前有很多地方法规并不限制劳动合同约定劳动者提前解除劳动合同应当承担违约责任，只是有些地方法规会对违约责任的最高限额做出规定。本法实施后，这些约定将不再有法律效力。

②劳动者违反保密义务（竞业限制除外）的违约金。根据本法第90条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务，对用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。所以不能直接约定劳动者违反保密协议应当承担一定数额的违约金，如果用人单位有损失的，可以请求劳动者承担赔偿责任。

③用人单位因向劳动者提供一些特殊待遇与劳动者约定最低服务年限，并约定违约金。比如用人单位在招用劳动者时发生高额招录费用，或者提供特殊的工作条件，或者解决户口问题、提供境外交流工作机会等，用人单位以这些理由要求劳动者承诺一定的服务期，本法实施后这些协议约定的服务期将不会产生法律效力。

第二十六条 【劳动合同无效】下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

解读

无效的劳动合同是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。

应用

1．导致劳动合同无效的原因有哪些

导致劳动合同无效有以下几方面的原因：

（1）劳动合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。包括：

①用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的，如签订劳动合同的劳动者一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，企业与未满十六周岁的未成年人订立的劳动合同就是无效的劳动合同（国家另有规定的除外）。

②劳动合同的内容直接违反法律、法规的规定，如矿山企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动保护条件不符合矿山安全法的有关规定，他们所订立的劳动合同是无效的。

③劳动合同因损害国家利益和社会公共利益而无效。

（2）订立劳动合同因采取欺诈、胁迫等手段而无效。欺诈是指当事人一方故意制造假相或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。欺诈的种类很多，包括：

①在没有履行能力的情况下，签订合同。如根据《劳动法》的规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。但应聘的劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书。

②行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。采取欺诈手段订立的劳动合同是无效的。胁迫是指当事人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐怖或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同，威胁可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面。

（3）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情况通常表现为，劳动合同简单化，法定条款缺失，仅规定劳动者的义务，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从自己单位的安排”等霸王条款。

2．常见的因违反法律、行政法规强制性规定而无效或者部分无效的劳动合同有哪些

法律法规是国家意志的体现，代表劳动者和社会的根本利益。如果劳动合同违反了法律法规和政策性规定，就意味着劳动合同的履行会给当事人或社会公共利益带来损害。实际生活中劳动合同很多条款违反了法律法规，严重侵害了职工的合法权益，如：

（1）国务院颁布的《禁止使用童工的规定》第2条规定，国家机关、社会团体、企事业单位、民办非企业单位或者个体工商户，均不得招用未满16周岁的未成年人。用人单位与未满16周岁的童工签订的劳动合同，违反了国家规定，属无效劳动合同。

（2）劳动和社会保障部发布的《最低工资规定》第12条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资剔出下列各项以后，不得低于当地最低工资标准。（一）延长工作时间工资。（二）中班、夜班，高温、低温、井下，有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴。（三）法律法规和国家规定的劳动者福利待遇等。有的用人单位与劳动者约定的劳动报酬，低于当地最低工资的支付标准，该条款也是无效的。

（3）《劳动法》第72条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。有的用人单位与劳动者在合同中约定，不为劳动者缴纳各项社会保险费的条款，属无效劳动条款。

（4）病、伤、残责任自负的条款。劳动者患病或非因工负伤的，享受医疗保险待遇（按比例报销医疗费，享受医疗期），是国家法律法规赋予劳动者的权利。劳动者患职业病或因工负伤，用人单位应当按国家有关规定对劳动者进行治疗，对其家属进行救助。有的用人单位在劳动合同中约定，发生上列情况其费用责任都由或大部分由劳动者承担，这种条款违反了国家规定是无效的。

（5）暂不婚孕条款。一些用人单位，尤其是女职工比较多的单位，在劳动合同中限定女职工婚孕年龄或按进厂期限结婚、生育，若有违反就要解除劳动合同，这不仅违反了《劳动法》，还违反了《婚姻法》、《计划生育法》的规定，该限定是无效条款。

（6）为规避法律订立的劳动合同。企业未经批准，擅自成立或者超越经营范围，违反经营方式与劳动者签订的劳动合同，企业经营国家法律法规明令禁止的物品与劳动者签订的劳动合同等，都是无效劳动合同。程序不合法、形式不合法的劳动合同也是无效的。

3．确认劳动合同无效的途径有哪些

劳动合同的无效或者部分无效，不能由合同双方当事人决定。根据《劳动法》第18条第3款的规定，劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。《劳动合同法》第26条第2款规定，劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。结合我国劳动争议处理体制，劳动合同是否无效，经劳动争议仲裁委员会仲裁裁决而未提起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会认定；如果经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人不服又提起诉讼的，由人民法院认定。

第二十七条 【劳动合同部分无效】劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

解读

无效的合同可分为部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然违反法律规定而无效，但并不影响其他条款效力的合同。有些劳动合同就内容看，不是全部无效，而是部分无效，即劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。在部分无效的劳动合同中，无效条款如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人有约束力。

这一规定包含两层意思：

（1）如果认定劳动合同的某些条款无效，该部分内容与劳动合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与劳动合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，劳动合同无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某劳动合同条款为劳动合同成立生效的必要条款，那么该劳动合同的部分无效就会导致整个劳动合同的无效，而不能确认该部分无效时另一部分劳动合同内容又保持其效力。

（2）如果劳动合同的目的是违法的，或者根据诚实信用和公平原则，剩余部分的劳动合同内容的效力对当事人已经没有任何意义或者不公平合理的，劳动合同应当全部确认为无效。

第二十八条 【劳动合同无效后的报酬支付】劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

解读

为了适应劳动合同的特殊性，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。另外，无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。

对因用人单位的过错导致劳动合同无效的，不仅要求用人单位支付劳动报酬、社会保险、经济补偿以及其他劳动者应享受的待遇，同时还要对其给予相应的制裁。本法在法律责任部分规定：劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

应用

1．适用本条时，如何确定劳动报酬的数额

劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。如果双方约定的报酬高于用人单位同岗位劳动者工资水平的，除当事人恶意串通侵害社会公共利益的情况外，劳动者已经给付劳动的，劳动报酬按照实际履行的内容确认。

2．劳动者追索劳动报酬时应该注意哪些问题

（1）劳动者追索劳动报酬的法律途径有：劳动者依法可以向劳动监察部门、劳动争议仲裁机构、人民法院申请工资赔偿。

（2）劳动者对于劳动报酬标准没有举证责任。本条规定情形下的劳动报酬标准是本单位相同或相类似岗位劳动报酬，对于本单位有相同或相近的工作岗位的，劳动者也许可以知道同岗位的劳动报酬标准，但是实际上更多的情况是虽然有同岗位但劳动者无法获知其劳动报酬标准，用人单位对此负举证责任。劳动者对于同岗位工资标准并不承担举证责任。

（3）如果劳动者的劳动报酬存在被克扣、拖欠情况的，用人单位除按照本条规定支付劳动报酬外，还应当按照相关法律规定承担其他法律责任。本法第85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

第三章 劳动合同的履行和变更

第二十九条 【全面履行义务】用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

解读

合同履行的原则，是合同当事人在履行合同时所应遵循的基本准则。本条将全面履行规定为劳动合同履行的原则。全面履行原则，又称为正确履行原则或适当履行原则。劳动合同的内容是一个整体，合同条款之间的内在联系不能割裂。全面履行原则要求合同当事人必须适当地履行合同的全部条款和各自承担的全部义务，既要按照合同约定的标的及其种类、数量和质量履行，又要按照合同约定的时间、地点和方式履行。

第三十条 【支付令】用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

解读

申请支付令是民事诉讼法上的督促程序，民事诉讼法上的督促程序是指对于债权人提出的以给付一定数量的金钱、有价证券为标的财产上的请求，基层人民法院根据债权人的单方面申请，不经过开庭审理，以他的主张为内容，直接向债务人发出支付命令的非讼程序。用人单位拖欠或者未足额去付劳动报酬的，劳动者与用人单位之间没有其他债务纠纷且支付令能够送达用人单位的，劳动者可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。

应用

1．用人单位支付工资的行为应当遵循哪些规则

（1）货币支付规则。

工资应当以法定货币支付，不得以实物和有价证券替代货币支付。

（2）直接支付规则。用人单位应当将工资支付给职工本人，但是，职工本人因故不能领取工资时可由其亲属或委托他人代领，用人单位可委托银行代发工资。建筑企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。为实施直接支付规则，还要求用人单位书面记录支付工资的数额、时间、领取者姓名及其签字，并保存2年以上备查。

（3）全额支付规则。法定和约定应当支付给职工的工资项目和工资额，必须全部支付，不得克扣。正是基于此规则，用人单位在支付工资时应当向职工提供一份其个人的工资清单。

（4）定期支付规则。工资必须在用人单位与职工约定的日期支付。如遇节假日或休息日，应提前在最近的工作日支付；工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资；对完成一次性临时劳动或某项具体工作的职工，用人单位应按协议在完成劳动任务后即行支付；劳动关系依法终止时，用人单位应在终止劳动关系时一次性付清工资。

（5）定地支付规则。用人单位除特别约定或依报酬性质、习惯等其他情形另行确定外，必须以营业场所为工资支付地。

（6）优先支付规则。企业破产或依法清算时，职工应得工资必须纳入优先受偿的债权范围。

（7）紧急支付规则。在职工因遇有紧急情况以致不能维持生活时，用人单位必须向该职工预支其可得工资的相当部分。

2．什么情况下劳动者可以持调解书向法院申请支付令？人民法院应该如何处理

根据《劳动争议调解仲裁法》第16条规定，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

3．申请支付令的条件有哪些

支付令的申请，即债权人向人民法院请求签发支付令，从而迫使债务人履行义务的行为。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，申请支付令需要具备以下条件：

（一）债权人请求债务人给付的标的只能是金钱或有价证券。

（二）请求给付的金钱和有价证券已到期并且数额确定。

（三）债权人与债务人之间不存在对待给予，也就是说，债权人与债务人之间的债权债务关系是单向的，没有其他债务纠纷。

（四）支付令必须能够送达债务人。

（五）向有管辖权的人民法院提出书面申请。

第三十一条 【加班】用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

解读

实践中，用人单位变相强迫劳动者加班主要表现为用人单位通过制定不合理、不科学的劳动定额标准，使得该单位大部分劳动者在八小时制的标准工作时间内不可能完成生产任务，而为了完成用人单位规定的工作任务，获得足以维持其基本生活的劳动报酬，劳动者不得不在标准工作时间之外延长工作时间，从而变相迫使劳动者不得不加班。

应用

1．支付加班费的具体标准有哪些

支付加班费的具体标准是：在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

2．用人单位安排劳动者加班，需要注意哪些问题

用人单位安排劳动者加班，依据我国《劳动法》的规定，需要注意的以下几个问题：

首先，由于用人单位的生产经营需要，确实需要延长工作时间的。生产经营需要主要是指生产任务紧急，必须连续生产、运输或者经营的。

其次，必须与工会协商，经工会同意。用人单位决定安排劳动者加班的，应把安排加班的理由、涉及人数、时间长短等情况向工会说明，征得工会同意后，方可延长工作时间。如果工会不同意，不可以强令劳动者加班。

再次，必须与劳动者协商。用人单位决定安排劳动者加班的，应进一步与劳动者协商，因为加班需要占用劳动者的休息时间，只有在劳动者自愿的情况下才可以安排加班。如果劳动者不同意，亦不可强令其加班。因为劳动者的休息权是法定的权利，任何人非依法定程序不可剥夺。

此外，用人单位安排加班的时间长度必须符合《劳动法》的限制性规定。根据《劳动法》的规定，用人单位安排劳动者加班应严格控制延长工作时间的限度，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

最后，正常情况下，用人单位是不得随意要求员工加班的，但出现紧急事件，危害公共安全和公众利益的情况下，法律允许用人单位延长劳动者的工作时间适当突破上述规定。

根据《劳动法》和有关国家规定，只有在下列情形时，用人单位安排加班才不受上述条件的限制：发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民生命安全健康和财产安全遭到严重威胁，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；必须利用法定节假日或者公休日的停产期间进行设备检修、保养的；为完成国防紧急任务，或者完成国家在计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；法律、行政法规规定的其他情形。

当然，国家对加班人员也有一定的限制。根据《劳动法》和其他国家有关规定，对女职工和未成年工特殊保护的规定，禁止用人单位安排未成年工、怀孕女工和哺乳未满12个月婴儿女职工在正常工作日以外加班。

第三十二条 【拒绝违章劳动】劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

解读

劳动安全条件，是指保护劳动者在劳动过程中免遭职业危害因素的急性伤害的劳动条件。劳动卫生条件，是指保护劳动者在劳动过程中免遭职业危害因素的慢性伤害的劳动条件。

对于依法行使批评、检举、举报权的劳动者，根据《安全生产法》第46条的规定，用人单位不得因劳动者对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除其劳动合同。

应用

1．劳动安全的基本要求有哪些

劳动安全的基本要求主要有以下几个方面：

（1）工厂安全。其内容主要包括：厂房、建筑物和通道的安全要求；工作场所的安全要求；生产设备总的安全要求；个人防护用品的安全要求。

（2）建筑安装工程安全。其内容主要包括：施工现场的安全要求；脚手架的安全要求；土石方工程和拆除工程的安全要求；高处作业的安全要求；防护用品等其他方面的安全要求。

（3）矿山安全。其内容主要包括：矿山建设的安全要求；矿山开采的安全要求。

2．劳动卫生的基本要求有哪些

劳动卫生的基本要求主要有以下几个方面：

（1）防止有毒物质危害。

（2）防止粉尘危害。

（3）防止噪音和强光危害。

（4）防止电磁辐射危害。

（5）防暑降温、防冻取暖和防潮湿。

（6）通风和照明。

（7）卫生保健。

第三十三条 【劳动合同主体变更】用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十四条 【劳动合同主体合并和分立】用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

解读

用人单位的合并一般指两种情况，一是指用人单位与其他法人或者组织联合成立一个新的法人或者其他组织承担被合并的用人单位的权利和义务。另一种情况是指一个用人单位被撤销后，将其权利和义务一并转给另一个法人或者其他组织。这两种情况下，原用人单位在合并后均不再存在。为了保护原用人单位劳动者的合法权益，合并后的法人或者其他组织作为一个新的用人单位承继了原用人单位所有的权利和义务，包括原用人单位对其劳动者的权利和义务。

用人单位发生分立是指，在订立劳动合同后，用人单位由一个法人或者其他组织分裂为两个或者两个以上的法人或者其他组织，即由一个用人单位分裂为两个或者两个以上用人单位。用人单位的分立分为两种情况：一种情况是原用人单位只是分出一部分财产设立了新的用人单位，原用人单位不因分出财产而终止；另一种情况是，原用人单位分解为两个以上的用人单位，原用人单位随之解体终止。

第三十五条 【协商变更劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

解读

劳动合同的变更，是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。

根据本法第40条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是劳动合同变更的一个重要事由。所谓“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，主要是指：（1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。（2）用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。（3）劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。（4）客观方面的原因。主要有：①由于不可抗力的发生，使得原来合同的履行成为不可能或者失去意义。不可抗力是指当事人所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如自然灾害、意外事故、战争等。②由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。这是民法的情势变更原则在劳动合同履行中的运用。

应用

1．劳动合同变更时应注意哪些问题

（1）必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。

（2）必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。

（3）必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。劳动合同变更也并非是任意的，用人单位和劳动者约定的变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。

（4）变更劳动合同必须采用书面形式，任何口头形式达成的变更协议都是无效的。

（5）劳动合同的变更也要及时进行。

2．劳动合同中止履行的情况有哪些

劳动合同中止履行，是指在劳动合同履行过程中，因出现法律法规规定的事由或者某种特殊原因，一方主体暂时无法履行劳动合同，另一方主体采取暂停履行劳动合同的行为，或者当事人双方协商一致同意暂时停止履行的行为。劳动合同履行中止，当事人可以暂时停止履行劳动合同规定的义务，待中止履行合同情况结束后，仍具备继续履行劳动合同条件的，应当继续履行，或依照双方协商约定的执行。从现实生活看，劳动合同中止履行有以下几种情况：

（1）被有关机关限制人身自由的，可中止履行。

（2）经双方协商一致劳动合同可中止履行。

（3）劳动者应征入伍后双方协商中止履行。

（4）因不可抗力原因可中止履行。

3．用人单位能否单方变更劳动者的工作岗位

岗位变更属于劳动合同变更的内容，故一般情况下的岗位变更应依据《劳动法》第17条和《劳动合同法》第35条的规定进行。某些情形下，用人单位可以不经劳动者同意变更劳动者的工作岗位，具体是：（1）发生事故或灾害，需要及时抢修或救灾；（2）因生产、工作需要，单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动；（3）法律、法规和规章规定的其他情况。

司法实践中，在劳动合同明确约定了劳动者工作岗位的情况下，用人单位变更劳动者工作岗位，除上述情形可以单方变更的情况下，一般应与劳动者协商，用人单位不能单方变更劳动者工作岗位。而在劳动合同未明确约定劳动者工作岗位，且无其他证据证明双方对具体工作岗位有明确约定的情况下，用人单位单方变更劳动者工作岗位应属于用人单位的用人自主权。

第四章 劳动合同的解除和终止

第三十六条 【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

解读

劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。

应用

1．劳动合同协商解除必须符合哪些条件

劳动合同协商解除必须符合以下条件：

（1）被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同；

（2）解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行；

（3）用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求；

（4）在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。

2．协商解除劳动合同过程中，如果是用人单位提出解除劳动合同的，需要向劳动者支付经济补偿金吗

协商解除劳动合同过程中，用人单位需要注意的是按照本法第46条第（二）项和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金。

也就是说，《劳动合同法》在协商解除劳动合同的经济补偿金问题上，确定了提出动议一方的责任问题，如果是用人单位提出动议的，用人单位要支付经济补偿金，如果是劳动者提出动议的，则用人单位不需要支付经济补偿金。

第三十七条 【劳动者单方面提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

解读

本条规定劳动者可以提前三十日单方面解除合同。需要注意的是，与《劳动法》相比，本条明确劳动者在试用期内解除合同应当提前三日，而《劳动法》第32条将试用期内解除合同规定为“劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”的情形之一。根据新法优于旧法的原则，这里应该适用《劳动合同法》的规定。

应用

用人单位能否通过约定的方式限制劳动者的单方解除劳动合同的解除权？劳动者行使单方解除权时，造成用人单位损失，应否承担赔偿责任

劳动者享有选择职业的权利，根据《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条的规定，劳动者只要提前三十日以书面形式通知用人单位，就有权提出解除劳动合同；另外，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。上述权利是法定权利，任何单位或个人都不能加以限制或剥夺。用人单位为限制劳动者“跳槽”，在与劳动者签订的劳动合同中规定劳动者交纳押金或支付巨额赔偿金，该行为的性质是以特别约定排除或限制劳动者的合同解除权，是不合法的，人民法院可认定该合同条款属无效条款。所以，劳动者只要提前三十天以书面形式通知用人单位，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，就可以解除劳动合同。

但是，如果劳动者行使解除权而违反劳动合同的有关约定，给用人单位造成经济损失的，劳动者应赔偿用人单位因此所造成的损失。

第三十八条 【劳动者单方随时解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

解读

根据本条第1款解除劳动合同，劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。这里的“劳动保护”、“劳动条件”与本法第17条第1款所规定的劳动合同必备条款中的“劳动保护、劳动条件”可大致对应，劳动保护即劳动安全卫生；劳动条件主要指生产资料条件，还可包括劳动安全卫生、劳动报酬、社会保险之外的劳动条件。

本条第2款规定了可立即解除劳动合同的情形。即当用人单位存在严重违法行为时，劳动者可以立即解除劳动合同而无需事先告知用人单位。“暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为。“威胁”是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段。“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己的身体活动自由的行为。

应用

如何理解社会保险

《劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”社会保险，是国家通过立法建立的，对劳动者在其生、老、病、死、伤、残、失业以及发生其他困难时，给予物质帮助的制度。其依据有，我国《宪法》第45条规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。《劳动法》第3条规定，劳动者享有……社会保险和福利的权利……；第70条规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。

我国的社会保险除具有社会性、补偿性、互济性等特征外，还具有强制性。即社会保险是由国家立法确认并强制实施的。劳动法律关系双方当事人用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《劳动法》第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”

我国目前实行的养老、医疗、失业、工伤和生育保险中，养老、医疗保险实行社会统筹和个人账户相结合。劳动者的养老、医疗、失业保险待遇由国家、用人单位和劳动者个人三方负担。工伤和生育保险费由用人单位缴纳，职工个人不缴纳。发生用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，不仅影响社会保险制度的贯彻施行，还会导致在社会保险经办机构缺少用人单位与劳动者的缴费记录，妨碍劳动者实现享受社会保险待遇的权利，侵害劳动者合法权益。

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，是指用人单位应依法为劳动者缴纳上述五项社会保险费而未缴纳的情形，劳动者可以随时解除劳动合同，而无须承担任何责任。

第三十九条 【用人单位单方随时解除劳动合同】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

解读

1．试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准；若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。一般情况下应当以法律、法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。所谓证据，实践中主要看两方面：一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。

2．劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，即我们通常所说的“兼职”。我国有关劳动方面的法律、法规虽然没有对“兼职”作禁止性的规定，但作为劳动者而言，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、精力上必然会影响到本职工作。作为用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。

应用

1．哪些人可以从事第二职业

可以从事第二职业的职工，根据不同情况分述如下：

（1）全日制职工。对于全日制职工来说，有两种人可以从事第二职业，一是中、高级科学技术人员。根据《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》（1982年3月15日）第2条规定：“凡中、高级科学技术人员，在完成本职工作任务的前提下，经所在单位的同意，可以接受外单位的临时聘请，也可以凭自己的科技专长到有关单位申请兼职，经聘请单位考核聘请，原单位应予以支持。”二是离岗退养和停薪留职的人员。根据《劳动部办公厅关于劳动争议受理问题的复函》（1994年3月24日，劳办发〔1994〕96号）的规定：“职工离岗退养和停薪留职期间仍是该企业职工。职工离岗退养或停薪留职期间要与其他单位签订劳动合同，从事有收入的工作，应与原单位协商并征得其同意。”从以上的规定来看，上述人员欲从事第二职业的，必须经过原用人单位的同意。除了上述两种人员外，我国没有规定其他全日制职工可以从事第二职业。

（2）非全日制用工。根据《劳动合同法》第69条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。这意味着在非全日制用工的形式中，对于劳动者从事第二职业的规定是宽松的，劳动者可以自由地从事第二职业。

（3）约定可以从事第二职业的人员。除了法律规定的人员外，其他劳动者和用人单位协商一致，也可以在劳动合同中和用人单位约定第二职业的条款，而且要求对第二职业的条件、职业范围和第一职业的关系作出约定。

2．哪些人不能从事第二职业

为维护劳动关系的稳定，确保用人单位的合法权益，根据《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》（劳险字〔1992〕14号）第4条规定：“伤病休假职工不得从事有收入的活动。机关、事业单位、社会团体和企业不得聘用伤病休假职工。对利用伤病假从事有收入活动的职工，要停止其伤病保险待遇，不予报销医疗费，并限期返回单位复工。经批评教育不改的，可按《企业职工奖惩条例》和辞退违纪职工的规定处理。”一些职工利用请病假的机会，去其他单位工作以获取报酬，并且还享受着原单位的医疗保险待遇，损害了用人单位的合法利益，因此这种人员在法律上不得从事第二职业。

3．从事第二职业应注意什么问题

首先，要符合法律的规定要求来从事第二职业。从事第二职业必须经过原单位的同意，否则劳动者将承担法律责任。根据《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。

其次，要和从事第二职业的单位签订劳动合同，而且必须约定工作内容、时间、薪酬等事项，否则对劳动者的合法权益保护将十分不利。用人单位一般不愿意签订劳动合同，这就需要兼职者保留相关的证据，如工作牌、双方的通讯记录等，这些对于劳动关系的认定具有重要作用。

第四十条 【用人单位单方提前通知解除劳动合同】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

解读

这里的“医疗期”，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择他力所能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也不能完成，说明劳动者履行合同不能，用人单位可以与其解除劳动合同。

这里所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位工作的职业能力，用人单位可以解除与该劳动者的劳动合同。需要注意的是用人单位不能随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。

本条第（三）项所说的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。发生上述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要，在这种情况下，用人单位也只有解除劳动合同。

应用

企业应该怎样对不能胜任工作的员工进行绩效改进和处理

对业绩不符合企业要求的员工，企业需要有适当的处理方案即如何进行业绩改进并可以综合运用各种绩效改进方式以达到提高绩效的目的。对不能胜任工作的员工进行岗位调整是企业依法享有的权利，可以通过以下几种方式进行员工的绩效改进和处理：

（1）企业可以对初次考核不合格的员工进行岗位调整。对不能胜任工作的员工进行岗位调整是企业依法享有的权利，但企业在行使权利时应当注意：

首先，岗位调整应当合理，与员工原工作存在联系。企业在调整岗位时应当遵守合理性原则，其调整方式是针对员工的不足做出的。

其次，企业应当完善劳动合同和规章制度，对员工拒绝调整的行为予以合法应对。由于用人单位对不能胜任工作员工的工作调整多为向下调整，所以常常会遇到员工抵触情况，对此应如何应对，法律并未明确规定。这就需要企业通过相关约定和规定来应对，比如企业可以规定员工拒绝调整的行为为严重违纪行为，予以解除劳动合同。

（2）企业可以对初次考核不合格员工进行培训。对不能胜任的员工，如果企业没有其他岗位可以调整，也可以通过培训的方式予以绩效改进。对不能胜任工作员工的培训应当注意以下三个方面：

首先，培训内容应当与员工工作不足有关。对不能胜任的员工的培训不同于普通员工的培训，培训的目的是让员工发现自己的不足并了解改进的途径，因此培训的内容应当有适当的针对性。

其次，培训的形式和待遇应当事先约定或通过规章制度规定。培训的形式可以包括在岗培训和离岗培训。培训形式一般可以由企业自行选择，但培训期间待遇如有变化则需要企业和员工协商一致。

再次，培训应当保留培训档案或培训确认书。这些培训文档的记录，是为了预防以后可能发生的劳动争议，保留相关的法律证据。

（3）在对初次考核不合格员工进行调岗或培训以后，员工仍然考核不合格的，企业可以单方解除劳动合同。对于没有业绩改进希望的员工，企业一般将其淘汰，但应在提前30天通知和支付经济补偿金的前提下解除劳动合同。

（4）企业还可以通过其他方式进行相关处理。企业可以采取协商解除、合同变更、薪酬调整、合同终止等多种方式对初次考核不合格的员工进行处理。比如，企业可以与不能胜任工作的员工进行协商，在员工自愿的前提下，解除劳动合同并支付经济补偿金；企业也可以与员工协商，通过变更合同等方式将员工的薪酬和合同期限进行调整变更。

第四十一条 【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

解读

经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形。经济性裁员属于用人单位解除劳动合同的一种情形。经济性裁员只发生在企业中。进行经济性裁员的主要原因是经济性原因，这些经济性原因大致可以分为三大类：一是企业因为经营发生严重困难或者依照破产法规定进行重整的；二是企业为了寻求生存和更大发展，进行转产、重大技术革新，经营方式调整的；三是兜底条款，即其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第四十二条 【用人单位解除劳动合同的限制】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

解读

所谓疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，是指有职业病危害接触史或者健康检查发现异常的劳动者经职业病诊断机构受理正处在诊断期间；或者经诊断而不能确诊的疑似职业病病人正处在必要的医学检查或者住院观察等待再次诊断期间。

根据我国《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）, “患病”是指劳动者患职业病以外的疾病，“负伤”是指非因工负伤。医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期一般为三个月到二十四个月，以劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为标准计算具体的医疗期。有几类标准：实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月；实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月，十五年以上二十年以下的为十八个月，二十年以上的为二十四个月。

所谓孕期，是指妇女怀孕期间。产期，是指妇女生育期间，产假一般为九十天。哺乳期，是指从婴儿出生到一周岁之间的期间。

根据《工会法》第52条的规定，劳动者不得“因参加工会活动而被解除劳动合同”，工会工作人员不得“因履行本法规定的职责而被解除劳动合同”，属于法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条 【工会监督用人单位单方解除劳动合同】合同用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

解读

对用人单位单方解除劳动合同进行干预，是工会的一项非常重要的维权职能。用人单位单方解除劳动合同，对于劳动者的权益影响极大。单个劳动者处于分散、孤立、弱小、无助的地位，无法与用人单位形成抗衡态势，特别是在用人单位对劳动者进行即时辞退、预告辞退或裁员时。因此，本条将工会干预辞退规定为辞退的必要程序，赋予工会对辞退的参与和监督权。

第四十四条 【劳动合同终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

解读

劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。

所谓劳动合同期满，是指定期劳动合同所约定的期限届满或以完成一定工作任务为期限的劳动合同所约定的工作任务完成。除劳动合同依法续订或依法延期外，劳动合同期满即行终止。

所谓劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，是指劳动者因达到退休年龄或丧失劳动能力而办退休手续，开始依法享受基本养老保险待遇。值得注意的是，劳动者已具备退休条件，但未开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同可不终止。

宣告死亡，是指自然人下落不明达一定期限（4年或2年），经利害关系人申请，而由法院宣告其死亡。宣告失踪，是指自然人离开自己的住所或居所，没有任何消息达2年，处于生死不明状态，经利害关系人申请，由法院在查明事实后依法宣告为失踪人。

企业破产，是指企业因不能偿付到期债务而依法经一定程序由法院消灭其主体资格。

前五项规定尚未包括足以引起劳动合同终止的全部事由，例如，个体工商户、国家机关、事业单位、社会团体的主体资格消灭，还未能被上述第（四）、（五）项规定所全部包括。故作出第（六）项兜底规定，为完善劳动合同终止事由的立法和在法律适用中应对新情况以认定劳动合同终止事由，提供依据。

第四十五条 【劳动合同的续延】劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

解读

按照我国《工伤保险条例》的规定，对于劳动者被鉴定为丧失、大部分丧失、部分丧失劳动能力，劳动合同终止的标准各有不同，具体有如下规定：

第一，劳动者因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，即丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位。换言之，劳动者被鉴定为丧失劳动能力的，无论其劳动能力是否恢复，用人单位都不得终止劳动合同，直至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。

第二，劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，即大部分丧失劳动能力的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。换言之，劳动者被鉴定为大部分丧失劳动能力的，只要工伤职工本人提出，劳动合同就可以终止，但如果工伤职工本人没有提出，不管其劳动能力是否恢复，劳动合同就不得终止。

第三，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，即部分丧失劳动能力的，劳动合同期满终止。换言之，劳动者被鉴定为部分丧失劳动能力的，不管其劳动能力是否恢复，劳动合同期满即可终止。另外，劳动合同未期满，职工本人可提出解除劳动合同。

第四十六条 【支付经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

解读

用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除劳动合同的，应当支付经济补偿。较《劳动法》的规定，本项经济补偿范围有所缩小。

劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。较《劳动法》的规定，本项经济补偿是增加规定。

第四十七条 【经济补偿支付标准】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

解读

劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。

第四十八条 【继续履行劳动合同】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

解读

所谓“违反本法规定”，是指违反《劳动合同法》第36条、第39条、第40条、第41条、第42条、第44条、第45条等规定。具体情形包括不符合法定条件用人单位单方解除的、解除时没有履行法定义务的、不符合法定条件用人单位终止的等。

关于赔偿金标准，《劳动合同法》第87条规定为经济补偿标准的二倍。经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务。

第四十九条 【社会保险跨地区转移】国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

解读

我国社会保险的法定险种有养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。国家基本保险，是由国家统一建立并强制实行的为全体劳动者平等地提供基本生活保障的社会保险。此即本条规定的社会保险。在各个险种的结构中，它属于基本组成部分（或称主体部分）。在基本社会保险制度中，社会保险关系，是指保险人（社会保险经办机构）与投保人（用人单位）之间、保险人与被保险人（劳动者）和受益人（劳动者亲属）之间，在社会保险运行中的相互权利义务关系。

社会保险关系转移是与社会保险基金统筹制度相关联的一个问题。社会保险基金统筹，是指在社会范围内，对社会保险基金的各种来源和用途作出统一的规定、规划和安排，并据此对社会保险基金进行统一的收支、管理和运营，以保证其收支平衡、合理使用和安全、保值、增值，充分发挥其社会保障职能。社会保险基金的统筹范围，一般包括：（1）用人单位范围。凡属依法有义务为其职工缴纳保险费的用人单位（尤其是企业）都应参加统筹，不受所有制、法律形态、规模等因素的限制。（2）劳动者范围。凡参加统筹的用人单位，都应将其依法有权获得社会保险待遇的职工全部纳入统筹范围。此外，还有必要把统筹范围逐步扩及其他劳动者。（3）险种和待遇项目范围。原则上应将各险种的各个待遇项目全部都纳入统筹范围。但是，在一个国家的一定时期，往往受制于经济发展水平、社会保险需求等因素，只将部分险种，有的险种只将部分待遇项目纳入统筹范围。凡是未纳入统筹范围的险种和保险待遇项目，仍由用人单位向劳动者或其亲属承担给付责任。（4）地域范围。根据我国地区经济发展不平衡的实际状况，应以省级统筹为宜。而现阶段多为市、县级统筹。在此基础上，社会保险的登记和征缴都实行属地管理。

在社会保险基金统筹制度中，将社会保险基金分为公共账户和个人账户，其中，劳动者个人缴费的全部和用人单位缴费的一部分计入劳动者个人账户，劳动者的社会保险待遇分别来自于个人账户和公共账户的支出。当劳动者在不同用人单位间流动时，就必然要求社会保险基金账户随之转移，其中应当包括公共账户和个人账户的转移，但我国现阶段仅要求个人账户转移。

所谓社会保险关系转移接续，就是以社会保险基金账户转移为标志的有关社会保险费缴纳和社会保险待遇领取关系的转移接续，其中包括：（1）主体变更，即投保人和保险人的变更；（2）客体转移，即基金账户由原投保人和保险人转出而由新投保人和保险人接续。

根据劳动者所属统筹范围的不同，社会保险关系转移接续可分为：（1）同一统筹地区内转移接续，保险人不变更，而投保人发生变更。（2）不同统筹地区间转移接续，投保人和保险人都发生变更。（3）机关事业单位与企业间转移接续，由于机关事业单位和企业实行不同的社会保险制度，故投保人和保险人都发生变更。（4）城乡转移接续，即在城市投保人和保险人与农村投保人和保险人之间转移。

第五十条 【关系转移和工作交接】用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

解读

劳动合同解除或终止之后，当事人也负有善后阶段所承担的义务，即“后合同义务”。所谓后合同义务，是指合同关系消灭后，基于诚实信用原则的要求，缔约双方当事人依法应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。这是劳动合同法中诚实信用原则的要求。在劳动合同解除或终止后，虽然合同约定的权利义务关系已经消灭，但因为过去合同关系的存在，会对当事人双方产生一定的影响，如果一方当事人不顾另一方当事人的利益，滥用权利，就很可能对另一方当事人造成损害。因此，本法规定，在劳动合同解除或终止的善后阶段中，当事人还须履行通知、协助、保密等多项义务。

第五章 特别规定

第一节 集体合同

第五十一条 【集体合同签订的程序】企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

解读

集体合同，是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。内容可以包括：有关工资制度和奖励制度的问题；有关加强劳动保护、改善安全卫生状况的问题，确定如何使用劳动保护安全生产基金以及劳动保护的具体措施与计划；有关劳动纪律的问题，制定本企业的厂规，确定对违反劳动纪律的职工给予处分的措施和制度；有关职工技术培训的各种制度，举办技术培训班、技工学校等促进职工不断提高业务、技术水平的措施；有关提高职工生活水平和举办集体福利事业的具体措施，以及实施社会保险的办法。

应用

1．集体合同有哪些特征

集体合同有以下特征：

第一，集体合同是最低标准合同。集体合同是就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准和企业达成的协议，企业和职工个人签订的劳动合同所定的各种待遇不得低于集体合同的标准。

第二，集体合同规定企业承担的义务都具有法律性质，企业不履行义务，就要承担相应的法律责任。

第三，集体合同是要式合同。集体合同要以书面形式签订，并经主管机关登记备案，才具有法律效力。

2．订立集体合同的程序有哪些

订立集体合同的通常程序是：

（1）深入进行调查研究，广泛征求各方面的意见和要求，提出集体合同的初步草案。

（2）组织全体职工充分考虑讨论集体合同草案。集体合同草案制定出来以后，应组织全体职工或在职工代表大会上对集体合同草案进行讨论、修改和补充，使集体合同充分反映企业广大职工的意见和要求。

（3）修改并正式通过集体合同。根据全体职工的意见，对集体合同草案进行修改，并提交职工代表大会或者全体职工通过。

（4）签字、备案。集体合同正式通过后由企业法定代表人与企业工会主席签字，并报送劳动行政部门。集体合同生效后，应向全体职工公布。集体合同草案经审议未获得通过的，由双方重新协商，进行修改。

第五十二条 【专项集体合同】企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

第五十三条 【行业性和区域性集体合同】在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

解读

考虑到建筑业、采矿业、餐饮服务业这三个行业在用工上问题比较多，通过单个劳动合同、企业集体合同很难解决问题。因此本条规定，建筑、采矿、餐饮业可以订立行业性集体合同。例如在制定建筑业行业性集体合同时，针对建筑业是高危行业，可以把职工保险等难点问题纳入到集体合同文本中。

第五十四条 【集体合同的报送和生效】集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

解读

集体合同订立后应当报送劳动行政部门，这是法定程序，也是集体合同生效条件。劳动行政部门有审查集体合同内容是否合法的责任，如果发现集体合同内容有违法、失实等情况，不予登记或暂缓登记，发回企业对集体合同进行修正。经政府确认生效或依法自行生效的集体合同，签约双方应及时以适当方式向各自代表的全体成员公布。

第五十五条 【集体合同的劳动标准】集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

解读

先于集体合同订立的劳动合同，其约定的劳动者利益若低于集体合同规定的标准，应当根据集体合同作出相应调整，否则以集体合同的规定为准。

应用

当劳动合同约定的劳动条件或劳动报酬等标准低于集体合同的约定时，劳动者是否需要向人民法院提出请求适用集体合同的约定

根据《劳动法》第35条、《劳动合同法》第55条的规定，职工个人与用人单位订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。该规定属于法律中的强制性规定，如果出现上述情形，劳动合同中的相关条款归于无效，理所当然不能作为人民法院审理劳动争议认定劳动者劳动报酬的依据。此时并不存在“优先适用劳动合同”的问题，不以劳动者“提出请求”为前提。即使劳动者未提出请求适用集体合同的约定，人民法院也应当以集体合同约定的劳动报酬为依据。

在审判实践中，如果遇到劳动者不知该条款无效的情形，仍基于劳动合同约定的标准主张劳动报酬或劳动条件，这时，可根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第35条的规定，即“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，这时，人民法院应告知劳动者可变更诉讼请求，告知其可根据集体合同的约定主张劳动报酬，劳动者不变更的，可视为劳动者自愿放弃实体权利，高出部分的工资，人民法院不予裁判。

第五十六条 【集体合同纠纷和法律救济】用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

解读

用人单位违反集体合同，是指用人单位在其用工和劳动管理过程中未履行或未完全履行集体合同规定的义务，例如，劳动规章制度的制定，劳动合同的订立、履行、变更、解除或终止，不符合集体合同的规定；未完成集体合同规定的具体项目；未就集体合同的履行和变更按照集体合同的要求与工会合作（如不提供或者不如实提供履行或变更集体合同所需真实情况和资料）等等。因违反集体合同而侵犯职工劳动权益，既包括侵犯职工整体的权益，也包括侵犯特定职工群体（或某部分职工）的权益，还包括侵犯单个职工的权益。

用人单位违反集体合同的责任形式包括：

（1）违约责任。用人单位对集体合同规定的义务全部或部分不履行的，除了不能或无需继续履行的情况外，应当继续履行集体合同，其中包括纠正违反集体合同的行为，继续完成集体合同规定的具体项目。用人单位违反集体合同，给劳动者整体、群体或个人造成损害的都应当承担赔偿或补偿责任。我国的集体合同立法还处在起步阶段，很不完备，故集体合同的违约责任主要由集体合同约定。

（2）行政责任。其中包括用人单位的行政责任，如罚款等行政处罚；还包括对违反集体合同负有责任的用人单位管理人员的纪律处分。

履行集体合同的争议在实践中与劳动争议（限于单个劳动争议）存在交叉。严格地说，履行集体合同的争议，其当事人只限于工会（或职工代表）与用人单位或其团体，其标的只限于工会（或职工代表）所代表的全体劳动者的利益。而集体合同履行的过程主要表现为集体合同规定的劳动标准通过劳动关系的运行具体落实于单个劳动者的过程，或者说直接或间接转化为劳动关系当事人双方权利义务的过程，在此过程中发生的争议一般都表现为以单个劳动者劳动权利义务为标的的争议，这虽然是集体合同履行过程中发生的争议，但应当以单个劳动者和用人单位为当事人，就不宜作为集体合同争议中的履约争议。可见，只有在集体合同履行过程中就全体劳动者或不特定劳动者的个体利益发生争议时，才需要工会作为与用人单位相对的劳动者方当事人。例如，当工会认为用人单位作出的针对全体或不特定劳动者共同利益的行为违反集体合同规定而与用人单位发生的争议，就是集体合同争议中的履约争议。又如，当工会认为用人单位单方解除劳动合同的行为违反集体合同的规定，要求用人单位纠正，被用人单位拒绝时，由此发生的争议，涉及工会、用人单位和被辞退者，就属于劳动争议，而不属于集体合同争议。

第二节 劳务派遣

第五十七条 【劳务派遣单位设立条件】经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

解读

劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的实际用工需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用工单位工作的一种用工方式，其特点就是“招人不用人”、“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式。

第五十八条 【劳务派遣单位与劳动者的关系】劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条 【劳务派遣协议】劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

解读

派遣协议的签订、变更、解除、终止均不得损害被派遣员工的合法权益。派遣期限、工作岗位必须明确约定，它将影响到派遣单位与劳动者订立的劳动合同的内容。用工单位应当按照派遣协议约定，及时足额将被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险费等费用支付给劳务派遣单位，确保劳动者工资报酬和社会保险待遇的落实。实践中，劳务派遣期限往往与劳动合同期限一致，即劳务派遣协议期限届满终止的，劳动合同亦终止。本条突出强调不得将连续用工期限分割而签订数个短期劳务派遣协议。

第六十条 【劳务派遣协议签订的限制事项】劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

解读

被派遣劳动者的劳动报酬的支付方式在实践中存在二种，一是由用工单位直接支付；二是由派遣单位支付，即用工单位按约定将包括工资在内的所有费用支付给派遣单位，再由派遣单位将劳动报酬支付给劳动者。第一种方式较为普遍，且不存在派遣单位克扣问题。出现派遣单位克扣劳动报酬的情况往往是第二种方式，而且多数情况下是用工单位拖欠派遣单位费用所致。

第六十一条 【跨地区派遣劳动者的报酬支付】劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条 【劳务派遣用工单位的义务】用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

解读

很多用工单位不支付被派遣劳动者的福利待遇，以此降低用工成本。这样的做法就是违法行为。派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬，用工单位向派遣单位支付报酬或管理费。而作为加班加点劳动报酬的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇等则都是在具体劳动中的报酬内容，由用工单位向被派遣劳动者支付。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，也就是说接受以劳务派遣形式用工的单位接收被派遣劳动者必须是自用。

第六十三条 【被派遣劳动者同工同酬】被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

解读

同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬；这里的“劳动报酬”即劳动者从用人单位得到的全部工资收入。作为劳动平等尺度的劳动标准，有法定劳动基准和本单位劳动标准之区分，而有的法定劳动基准在我国现阶段存在地区差异，所以，劳动平等主要是本单位范围内的平等和本地区范围内的平等。由于在劳务派遣的情况下，劳动者是在用工单位而非用人单位的岗位上劳动，所以本条规定的同工同酬是针对用工单位说的。

第六十四条 【被派遣劳动者参加或组织工会】被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

应用

解决劳务派遣工参加工会问题的方法有哪些

实践中，解决劳务派遣工参加工会的问题主要有三种方法：第一、由劳务派遣单位成立工会，并在用工单位成立分工会，与接受单位的工会合作一起搞活动；第二、由劳务派遣单位与接受单位签订协议，委托接受单位工会管理劳务派遣工会会员；第三、接受单位允许一定工龄的劳务派遣工加入接受单位的工会，但这种方式仍存在一些法律问题。

第六十五条 【劳务派遣用工中劳动合同的解除】被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

解读

适用本条时应当注意：第一，被派遣劳动者解除劳动合同要依据本法有关解除劳动合同的规定。比如单方解除劳动合同要履行提前三十日通知的义务，要做好交接工作，负有保密义务的劳动者要注意不得损害用工单位的利益。第二，用人单位与被派遣劳动者解除劳动合同，也要履行相关义务，并应当依法给予劳动者经济补偿。第三，劳动者有《劳动合同法》第39条情形的，用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，要将相关的证据准备充足、确凿。

第六十六条 【劳动派遣的工作岗位与数量限制】劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第六十七条 【劳务派遣的限制规定】用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

解读

劳务派遣组织的性质属于中介性质，是以营利为目的、从事劳动力交易行为的中介机构。该机构并不从事实际生产，它的作用就在于根据用工单位的用工需求和失业人员的就业需求居间“牵线搭桥”。但是，目前确实存在有的用人单位利用劳务派遣的方式，侵害劳动者合法权益的行为，例如用人单位为阻碍劳动者签订无固定期限劳动合同，以劳务派遣形式强迫职工置换身份；有的用人单位通过把本单位职工分流到新组建的劳务派遣组织，再由派遣组织重新派遣到原单位的原岗位工作的方式，大幅降低或削减工资福利待遇等。

应用

《劳动合同法》对用人单位进行劳务派遣作出了哪些限制性规定

为保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》对用人单位进行劳务派遣作出限制性规定：

第一，用人单位不能通过设立劳务派遣单位的方式向本单位派遣劳动者。这点有两层含义：（1）劳务派遣单位作为中介机构，只能向其他用人单位进行劳务派遣，而不能向自己本单位派遣劳动者；（2）用人单位不能通过自己出资设立的派遣单位向本单位进行劳务派遣。用人单位只能通过与本单位没有隶属关系的劳务派遣单位进行劳务派遣活动。

第二，派遣单位也不能向与其有隶属关系的用人单位进行劳务派遣。也就是说，派遣单位只能和与本单位没有隶属关系的用工单位建立劳务派遣关系。

第三节 非全日制用工

第六十八条 【非全日制用工】非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

解读

非全日制用工是与全日制用工相对的概念，第一，非全日制用工是一类特殊的用工形式。非全日制用工的本质是一类用工形式，因此在非全日制用工中，用人单位和劳动者之间形成的是劳动关系，而不是民事雇佣关系；双方达成的协议是劳动合同，而不是民事合同。在实践中，非全日制工作形式多样，包括家庭和个人雇工中的“小时工”，但是根据劳动合同法对非全日制用工的定义，家庭和个人雇佣的“小时工”并不适用劳动合同法关于非全日制用工的规定。第二，非全日制用工的实质标准是：在同一单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。

本法规定的非全日制用工，其用工主体有用人单位资格；自然人雇主的非全日制用工，不在劳动法调整范围内，属于民事雇佣，由民法调整。

第六十九条 【非全日制用工协议】非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

解读

非全日制用工中可以有双重或者多重劳动关系，即从事非全日制用工的劳动者可以兼职。这是非全日制用工不同于全日制用工的显著区别之一。由于《劳动合同法》明确规定非全日制用工可以有双重或者多重劳动关系，因此非全日制用工不适用《劳动合同法》第91条的规定，也不适用《劳动法》第99条的规定。

需要注意两点：一是允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系，这里的劳动关系都是非全日制劳动关系，劳动者不能从事一项非全日制工作，同时兼另一项全日制工作。二是允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系不是毫无约束的，必须满足“后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”的前提。

第七十条 【非全日制用工试用期禁止】非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条 【非全日制劳动关系终止】非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

解读

由于非全日制劳动合同可以由任何一方当事人随时通知终止，故无需适用劳动合同解除制度。在非全日制用工中，所有解除劳动合同行为，不管是出于什么原因，不管用人单位或者劳动者是否有过错，用人单位都不支付经济补偿。

第七十二条 【非全日制用工劳动报酬】非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

应用

如何确定和调整非全日制用工最低小时工资标准

确定和调整最低小时工资标准应当综合参考以下因素：

（1）当地政府颁布的月最低工资标准；

（2）单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费，当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费；

（3）非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。

第六章 监督检查

第七十三条 【劳动合同监督管理】国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

第七十四条 【劳动合同监督检查范围】县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；

（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；

（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；

（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；

（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；

（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。

第七十五条 【监督检查的内容和工作人员的义务】县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

第七十六条 【其他主管部门的监督管理责任】县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

第七十七条 【劳动者权利救济途径】劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

解读

这里所说的仲裁机构，是指依法设立的，经国家授权依法独立仲裁处理劳动争议案件的专门机构，一般是指劳动争议仲裁委员会。各级仲裁委员会相互间不存在行政隶属关系，各自独立仲裁本行政区域内发生的劳动争议案件。

在法律救济方式中，自行协商解决和申请企业内或社区劳动争议调解机构调解，属于自力救济，其他方式为公力救济，其中，行政部门处理和行政复议为行政救济，行政诉讼和民事诉讼为司法救济，劳动仲裁为准司法救济；劳动仲裁和劳动诉讼是与劳动合同、集体合同对应的劳动争议处理方式，行政救济和行政诉讼是与劳动基准对应的行政监督方式。

第七十八条 【工会监督检查的权利】工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

解读

需要注意的是工会维护劳动者的合法权益的具体方式，包括监督、提出意见或要求、支持和帮助。对于用人单位履行集体合同的情况，工会本身就是劳动者一方的法定代表。发生集体合同争议时，若工会的意见和要求得不到采纳，工会有权申请仲裁或提起诉讼。但是，对于劳动者个人的争议，若用人单位拒绝采纳工会的意见，则要靠劳动者利用仲裁或诉讼程序解决。而对于劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，无论是否明显占理，工会都应当依法支持该行为并在法律允许的范围内给予帮助。实践中，工会对劳动者的帮助，除提供咨询、居间调解、进行指导、在经济上给予支持外，很重要的一点，是向劳动者提供相关证明。包括用人单位的内部规章制度和操作规程及其制定程序、双方交涉过程等劳动者不易取得的证据材料。

第七十九条 【对违法行为的举报】任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

解读

举报为专门机关监督提供了有效的渠道和有用的线索。举报既方便了组织和个人行使监督权利，又方便了专门机关履行职能，实行专门监督，实现了群众监督和专门机关监督的有效结合。组织或者个人行使监督权利的方式可以很多，如提出建议、当面批评，或者进行工作检查等等，举报只是其中的一种。举报可以通过电话举报、信函举报、传真举报、网上举报，也可以当面举报、预约举报或者认为方便的其他形式进行举报。

应用

劳动行政部门应当受理一切针对违反《劳动合同法》的举报么

如果出现下列情况的举报，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼程序办理：应当通过劳动争议处理程序解决的；已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁的；已经提起劳动争议诉讼的。劳动行政部门对上述举报可以不受理。

第七章 法律责任

第八十条 【规章制度违法的责任】用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

解读

如果用人单位制定的规章制度给劳动者造成损失，用人单位要承担民事赔偿责任。例如，用人单位制定的劳动安全卫生方面的规章制度不符合《劳动法》和《职业病防治法》的规定，因此给劳动者造成损失的，包括人身伤害和财产损失的，要给予劳动者赔偿。这里要提到的是，劳动者除了要求用人单位给予物质赔偿以外，还可以要求获得精神损害赔偿。

应用

实践中劳动者可以对用人单位的哪些行为要求精神损害赔偿

实践中，有的用人单位通过制定非法的规章制度，限制劳动者的人身自由，以暴力手段强迫工人劳动；有的用人单位为了防止职工偷拿本单位财物，而规定单位保安人员可以在每天下班时，对职工进行搜身检查；还有的用人单位通过规章制度规定职工每天上厕所的次数及每次上厕所的时间等，都是侵犯了劳动者的人格权利，包括身体权、健康权、人格尊严等，对这样的侵权行为，劳动者可以依法要求用人单位给予精神损害赔偿。

当事人承担精神损害赔偿责任的方式有：致人精神损害，未造成严重后果的，可判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成严重后果的，应根据受害人一方的请求同时判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。

第八十一条 【劳动合同缺少法定条款的责任】用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十二条 【不按规定订立书面劳动合同的责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

解读

本条包含以下一些要点：一是用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同；二是劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，则也是违法的，要依法承担法律责任；三是如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。对于超过一年不订立书面劳动合同的，直接适用本法有关无固定期限劳动合同的规定。此时，用人单位还不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的行为，按照本条第2款的规定追究法律责任，即：自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十三条 【违反劳动合同试用期规定的责任】用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

解读

第一，对于违法约定的试用期，只要劳动者已经实际履行，用人单位要按照已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，对于劳动者尚未履行的期间，则用人单位不需要支付赔偿金。第二，支付赔偿金不能代替正常的劳动报酬。如果劳动者实际履行的试用期超过了法定的最高时限，则用人单位除了向劳动者支付赔偿金外，还要向劳动者支付劳动合同约定的试用期满后的月工资，实际上等同于在劳动者已经实际履行的超过法定最高时限的期间内，用人单位需要向劳动者支付双倍的月工资，以惩罚用人单位违法约定试用期的行为。第三，用人单位应当向劳动者支付赔偿金的期间为超过法定试用期的期间。

第八十四条 【违法扣押和要求提供担保的责任】用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条 【限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿】用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

解读

责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务，如果用人单位发生本条规定的违法行为，在劳动行政部门发出限期支付劳动报酬、加班费或者解除以及终止劳动合同的经济补偿等费用的责令后，该用人单位即在劳动行政部门规定的期限内履行了其支付义务的，则不必再按应付金额50% 以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

应用

未按照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的情况有哪些

（1）克扣劳动者的工资

克扣工资，指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资。应得工资是指在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬。按照《劳动法》的规定，用人单位应当按时足额支付劳动者工资。但是下面情形的减发工资不能算作克扣工资：

①企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的，但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准；

②劳动者因为请事假、接受待岗处理而造成减发工资；

③用人单位代扣代缴的个人所得税；

④用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

⑤法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

⑥法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用；

⑦因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

（2）无故拖欠劳动者工资

无故拖欠工资系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：

①用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；

②用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。

（3）以物品代替货币作为劳动者的工资

《工资支付暂行规定》中规定，工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。因此，用人单位发放工资只能以法定货币，不能以产品、票券等代替。

第八十六条 【劳动合同被确认无效的责任】劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

解读

1．劳动合同依照《劳动合同法》第26条的规定被确认为无效。《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”根据这一规定，如果劳动合同属于上述三种情形之一的，属于无效或者部分无效的劳动合同。

2．无效劳动合同的法律后果。《劳动法》第18条明确规定：“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”因而，无效的劳动合同不受国家法律的承认和保护。对于劳动合同被确认无效的，其法律后果是：第一，根据《劳动合同法》的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第二，无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的。法律上的过错，是指法律关系主体在主观上有违法错误，包括故意违法和过失违法。过错可能是一方的，也可能是双方的，它是由当事人的主观原因造成的后果，因此，对于无效的劳动合同，在确认其无效的同时，如给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

第八十七条 【用人单位违法解除或者终止劳动合同的责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

解读

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的行为主要包括以下两种：

一、用人单位违反本法第42条的规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同，即（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。为了保障处于特定情形下劳动者的权益，本法规定用人单位在上述情形下，不得以《劳动合同法》第40条、第41条为由解除劳动合同，否则就应当按照本条的规定承担相应的法律责任。

二、用人单位在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序。《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”在出现上述三种情形时，用人单位虽有权解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。如用人单位解除劳动合同时没有遵守法定程序，未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的，仍属于本条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照本条的规定承担相应的法律责任。

用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的，应当承担的法律责任是，依照《劳动合同法》的47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即用人单位应当按照劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支付。

第八十八条 【用人单位的刑事、行政和民事赔偿责任】用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

解读

根据本条的规定，用人单位侵害劳动者人身权益的违法行为主要包括四种。用人单位的上述违法行为应当承担的法律责任主要包括行政责任、刑事责任和民事责任。

（1）行政责任。本条所指的行政责任是指用人单位侵犯劳动者人身权益的行政违法行为，应当依法给予的行政处罚。本条中的行政违法行为主要包括违反治安管理的行为以及违反行政管理规定的行为。

（2）刑事责任。刑事责任是指犯罪人实施刑法所禁止的行为（作为或不作为）后向国家担负的刑事法律后果。根据本条的规定，用人单位可能因违反刑法的条款构成犯罪，被依法追究相应的刑事责任。

（3）民事责任。用人单位的行为对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这里的赔偿是对劳动者因用人单位违法行为而造成的实际损害的赔偿，既包括对劳动者直接损害的赔偿，也包括间接损害的赔偿，既包括对劳动者物质损害的赔偿，也包括精神损害的赔偿。

第八十九条 【用人单位未出具解除或者终止劳动合同书面证明的责任】用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

解读

先合同义务、后合同义务是合同法上的一个概念。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。合同关系终止后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，称为后合同义务。

对于用人单位不履行后劳动合同义务的法律责任，本法根据对劳动者是否造成损害予以了区别规定。首先，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，未对劳动者造成损害的，应当由劳动行政部门责令改正。其次，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的违法行为对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十条 【劳动者的责任】劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

解读

根据本法和有关规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同的，其法律责任包括：（1）符合劳动合同解除条件但不符合解除程序的，应当补办手续；（2）不符合劳动合同解除条件的，如果用人单位要求继续履行劳动合同，应当继续履行劳动合同；（3）对用人单位造成损失的，应当予以赔偿。

根据本法规定，劳动者违反保密义务的违约责任仅为赔偿损失，而违反竞业限制的违约责任则有违约金和赔偿损失。其要点有：（1）劳动者违反保密义务和竞业限制给用人单位造成损失的，按《反不正当竞争法》第20条的规定给予赔偿。如果损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害人因调查侵权人侵犯其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。（2）关于违反竞业限制的违约金与赔偿损失的关系，本法未作规定。依据本法与《合同法》之间特别法与一般法之关系的法理，应当适用《合同法》第114条第2款的规定，即：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

根据《反不正当竞争法》第25条的规定，市场监督检查部门对侵犯商业秘密的行为应当责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

违反约定保密义务给用人单位造成重大损失或者特别严重后果的，即构成侵犯商业秘密罪，应当依据《刑法》第218条追究刑事责任。

应用

1．人民法院如何确定劳动者擅自离职应承担的法律责任

擅自离职又称自动离职，是指劳动者不辞而别的一种违法行为，其与用人单位的劳动关系实际上处于一种尚未结束的状态。因此，用人单位应及时作出相应的处理，包括结束彼此的劳动关系。按照法律规定，职工解除劳动合同，应当严格按照规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应当按照规定承担赔偿以下损失的责任：

（1）用人单位招收录用所支付的费用；

（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。

2．劳动者擅自离职后，用人单位一般可以采取哪些措施

对于擅自离职的职工，用人单位一般应采取以下措施：（1）送达书面通知，限期上班，并提出对逾期不上班的处理措施。（2）对逾期未上班者，按规定或按通知作违纪辞退，解除合同，并书面通知其前来办理手续，其中包括索赔数额等内容。（3）对不来办理手续的，依据规定办理解除劳动关系手续，同时可依法申请仲裁，保护自己的合法权益。

应当注意的是，用人单位不可对擅自离职职工在本单位的配偶、亲属采取株连式的处罚行为。

3．对擅自离职的职工，用人单位应如何送达相关处理通知

对于擅自离职的职工，用人单位需要送达相关处理通知的，应本着对职工负责的原则，以书面形式送达为主。在具体操作中，送达主要有三种方式：首先是直接交给对方当事人，由其签收，本人不在的，交其同住成年亲属签收；若直接送达有困难，可采取邮寄送达方式，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期；受送达员工下落不明，或者用上述两种方式无法送达的情况下，则可采取公告方式送达，可在报刊上刊登通告，自刊登之日起满三十日，即视为送达。

第九十一条 【用人单位招用尚未解除劳动合同劳动者的责任】用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

解读

该项法律责任的构成要件，包括以下三点：（1）用人单位有招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为，即用人单位招用劳动者时，该劳动者与其他用人单位仍存在劳动关系。（2）用人单位招用劳动者对其他用人单位造成损失。（3）用人单位招用劳动者的行为与其他用人单位的损失之间存在因果关系。

承担连带赔偿责任，即其他用人单位既可以同时请求该用人单位和劳动者承担赔偿责任，也可任意选择该用人单位或劳动者承担赔偿责任。

应用

1．用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，造成原用人单位损失的，应如何承担责任

按照我国现行法律规定，除了法定允许业余兼职和依法暂停劳动关系的劳动者外，招用尚未解除劳动合同的劳动者均属非法，该用人单位与劳动者共同侵犯了原用人单位的合法权益，就应当共同承担法律责任。《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，对其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。同时，劳动部在《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条中也作了具体规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。劳动者和用人单位向原用人单位赔偿的损失范围包括：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。其中，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失的赔偿，按《反不正当竞争法》第20条的规定执行。

2．劳动者未提前三十日通知原用人单位解除劳动合同，而跳槽到另一用人单位，原用人单位起诉要求赔偿损失的，新用人单位应否承担赔偿责任

根据劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》的规定，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第6条规定的“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任”，是对用人单位承担连带赔偿责任的规定，与劳动者提前三十日提出解除劳动合同没有关系。

根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位同意。劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定，跳槽到另一用人单位，而给原用人单位造成经济损失，应当依照法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任，新录用的用人单位并不因此承担赔偿责任。

3．新的用人单位客观上确实招用了尚未解除劳动合同的劳动者，但强调在招用时并不知道劳动者尚未解除劳动合同的事实，主观上并无过错，人民法院应如何处理

最高人民法院颁布的司法解释的精神已经明确了原用人单位以新的用人单位为被告或者以新的用人单位和劳动者为共同被告提起的诉讼不属于劳动争议案件而是一般民事案件中的侵权损害赔偿案件，所以，审理这类案件就应当适用《民法通则》中有关侵权的民事责任的规定，以有损害后果存在、行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上存在主观过错等为一般侵权责任不可缺少的构成要件。如果该应聘者自称与其他单位不存在尚未解除的劳动关系或称自己处于失业状态，而其人事档案也恰好寄存在人才交流中心，用人单位很难知道其与原用人单位尚未解除劳动关系的情况下，用人单位已经尽到注意义务，主观上不存在过错，因此，不应当要求这样的用人单位承担民事责任。但是，对那些明知劳动者与其他单位尚未解除劳动合同，仍然出于某种目的，如挖人才、抢客户资源、同业竞争等目的，聘用其他单位的员工以及招聘时对应聘者的情况不做任何审查，放任招用其他单位在岗员工的用人单位的行为，应判令其承担民事责任。

第九十二条 【劳务派遣单位的责任】违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第九十三条 【无营业执照经营的单位的责任】对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十四条 【发包组织与个人承包经营者的责任】个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

解读

个人承包经营是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。这里的个人承包经营也包括转包。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。

第九十五条 【主管部门及工作人员的责任】劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附则

第九十六条 【事业单位实行劳动合同制度的规定】事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

解读

本条文规定表明，事业单位劳动合同的运行，既适用作为一般法的《劳动合同法》，也适用作为特别法的事业单位人事管理法。即在法律适用上，特别法优于一般法，一般法补充特别法。

第九十七条 【劳动合同法的溯及力】本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

解读

《劳动合同法》生效前订立、《劳动合同法》生效后仍在履行的劳动合同，不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。对于本法施行前已存在的事实劳动关系，根据本条的规定，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。否则，也应当承担本法第82条的法律后果。

第九十八条 【施行日期】本法自2008年1月1日起施行。

中华人民共和国劳动合同法实施条例

（2008年9月3日国务院第25次常务会议通过2008年9月18日国务院令第535号公布 自公布之日起施行）

第一章 总则

第一条 【立法目的】为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。

第二条 【劳动合同法宣传教育】各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

第三条 【用人单位的界定】依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

第二章 劳动合同的订立

第四条 【用人单位分支机构订立劳动合同的权限】劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

第五条 【劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的处理】自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 【用工不满一年的书面劳动合同的补定】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条 【用工满一年的书面劳动合同的补定】用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

第八条 【职工名册】劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

第九条 【连续工作的计算】劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

第十条 【原用人单位工作年限的计算】劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

第十一条 【合法协商】除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

第十二条 【特殊劳动岗位】地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

第十三条 【劳动合同终止条件】用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

第十四条 【标准地的确定】劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

第十五条 【试用期工资标准】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第十六条 【培训费用】劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

第十七条 【服务期与劳动合同期限的关系】劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

第三章 劳动合同的解除和终止

第十八条 【劳动者解除劳动合同情形】有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）劳动者与用人单位协商一致的；

（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；

（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第十九条 【用人单位解除劳动合同情形】有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第二十条 【代通知金的标准】用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

第二十一条 【退休】劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

第二十二条 【以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时的经济补偿】以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

第二十三条 【工伤职工的劳动合同的终止】用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第二十四条 【解除、终止劳动合同的证明】用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

第二十五条 【赔偿金】用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

第二十六条 【服务期违约金】用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

第二十七条 【经济补偿月工资计算标准】劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

第四章 劳务派遣特别规定

第二十八条 【不得设立的劳务派遣单位】用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

第二十九条 【用工单位作为用人单位的情形】用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

第三十条 【劳务派遣的禁止形式】劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

第三十一条 【劳务派遣中的经济补偿】劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

第三十二条 【劳务派遣单位违法责任】劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

第五章 法律责任

第三十三条 【职工名册违法责任】用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

第三十四条 【赔偿金等的责令支付】用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。

第三十五条 【劳务派遣违法责任】用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

第六章 附则

第三十六条 【《劳动保障监察条例》的适用】对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

第三十七条 【《劳动争议调解仲裁法》的适用】劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

第三十八条 【施行日期】本条例自公布之日起施行。

关于建立劳动用工备案制度的通知

（2006年12月22日劳社部发〔2006〕46号发布 自公布之日起施行）

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

为进一步贯彻落实《劳动力市场管理规定》，加强劳动用工管理，规范劳动用工秩序，全面推进劳动合同制度实施，维护劳动者和用人单位的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，现就建立劳动用工备案制度有关问题通知如下：

一、充分认识建立劳动用工备案制度的重要意义

建立劳动用工备案制度，是社会主义市场经济条件下政府劳动保障行政部门履行社会管理和市场监管职能，加强对用人单位劳动用工宏观管理的重要措施，是规范劳动用工秩序，全面实施劳动合同制度，维护劳动者和用人单位双方合法权益的重要手段。做好这项工作，对促进劳动关系和谐，保持社会稳定具有十分重要的意义。各级劳动保障行政部门要从规范社会主义市场经济秩序、全面贯彻落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的高度，充分认识建立劳动用工备案制度的重要性和紧迫性，采取有力措施，切实推动这项制度全面建立和实施。

二、明确建立劳动用工备案制度的目标任务

建立劳动用工备案制度的目标任务是，从2007年起，我国境内所有用人单位招用依法形成劳动关系的职工，都应到登记注册地的县级以上劳动保障行政部门办理劳动用工备案手续；到2008年底，全国省、市、县三级都要建立以签订劳动合同为基础的劳动用工备案制度，并依托金保工程劳动保障业务专网，实现国家、省、市三级劳动用工信息数据的交换与共享，基本建立全国劳动用工信息基础数据库。

三、规范劳动用工备案的内容和要求

（一）用人单位进行劳动用工备案的信息应当包括：用人单位名称、法定代表人、经济类型、组织机构代码，招用职工的人数、姓名、性别、公民身份号码，与职工签订劳动合同的起止时间，终止或解除劳动合同的人数、职工姓名、时间等。各省、自治区、直辖市劳动保障行政部门可根据实际需要适当增加备案信息。

（二）用人单位新招用职工或与职工续订劳动合同的，应自招用或续订劳动合同之日起30日内进行劳动用工备案。用人单位与职工终止或解除劳动合同的，应在终止或解除劳动合同后7日内进行劳动用工备案。

用人单位名称、法定代表人、经济类型、组织机构代码发生变更后，应在30日内办理劳动用工备案变更手续。用人单位注销后，应在7日内办理劳动用工备案注销手续。

（三）用人单位登记注册地与实际经营地不一致的，在实际经营地的劳动保障行政部门进行劳动用工备案。

四、大力推进劳动用工备案制度的实施

（一）各级劳动保障行政部门要高度重视建立劳动用工备案制度，加强统一领导，指定机构、配备专门人员负责劳动用工备案工作。劳动工资、就业、失业、统计和劳动保障监察等相关机构要加强协调配合，搞好劳动保障部门内部各项涉及劳动用工备案、登记工作的相互衔接，实现资源共享，避免相同内容重复备案。要在组织力量搞好调查摸底，掌握本地区用人单位户数及现有劳动用工情况的基础上，按照相关数据信息全面、准确、规范、统一的要求，为每个用人单位建立劳动用工台账，逐步建立和完善劳动用工信息数据库，实现对用人单位劳动用工及劳动合同制度实施情况的动态管理。

（二）搞好劳动用工备案服务。健全劳动用工备案工作制度，完善工作流程和操作程序，采取直接备案、邮寄备案和网络备案等方式，方便用人单位办理劳动用工备案手续。具备条件的地区要尽可能实行网络备案方式，充分利用互联网等现代化手段，提供有关劳动用工备案制式表格的下载服务，公布劳动用工备案工作流程。

（三）加强对劳动用工备案情况的监督检查。采取提前通告、跟踪催办和监督检查等办法，督促用人单位及时进行劳动用工备案。要建立职工查询举报渠道，方便职工及时查询用人单位是否进行了劳动用工备案、备案的内容是否真实。对不履行备案义务、备案内容不真实、不依法签订劳动合同的用人单位，责令其限期改正，对拒不改正的，依法给予相应处罚。要充分发挥媒体的宣传和监督作用，大力宣传劳动用工备案制度的重要性和必要性，不断增强用人单位进行劳动用工备案的主动性，对不按规定进行劳动用工备案、侵害职工合法权益的典型事例要予以曝光。

（四）充分发挥劳动用工备案信息在政府宏观管理和市场监管中的作用。定期对辖区内劳动用工备案信息进行综合分析，全面掌握用人单位劳动用工的存量、变量以及劳动合同签订等情况，为制定劳动保障政策提供决策依据。特别是要通过劳动用工备案动态掌握用人单位劳动合同签订的情况，及时督促用人单位与职工签订劳动合同，维护职工与用人单位双方的合法权益。

（五）各省、自治区、直辖市劳动保障行政部门要按照通知要求，制定本地区开展劳动用工备案的具体操作办法。

（二）集体合同

集体合同规定

（2004年1月20日劳动和社会保障部令第22号公布 自2004年5月1日起施行）

第一章 总则

第一条 为规范集体协商和签订集体合同行为，依法维护劳动者和用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国工会法》，制定本规定。

第二条 中华人民共和国境内的企业和实行企业化管理的事业单位（以下统称用人单位）与本单位职工之间进行集体协商，签订集体合同，适用本规定。

第三条 本规定所称集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议；所称专项集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。

第四条 用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定相关事宜，应当采取集体协商的方式。集体协商主要采取协商会议的形式。

第五条 进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同，应当遵循下列原则：

（一）遵守法律、法规、规章及国家有关规定；

（二）相互尊重，平等协商；

（三）诚实守信，公平合作；

（四）兼顾双方合法权益；

（五）不得采取过激行为。

第六条 符合本规定的集体合同或专项集体合同，对用人单位和本单位的全体职工具有法律约束力。

用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。

第七条 县级以上劳动保障行政部门对本行政区域内用人单位与本单位职工开展集体协商、签订、履行集体合同的情况进行监督，并负责审查集体合同或专项集体合同。

第二章 集体协商内容

第八条 集体协商双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同：

（一）劳动报酬；

（二）工作时间；

（三）休息休假；

（四）劳动安全与卫生；

（五）补充保险和福利；

（六）女职工和未成年工特殊保护；

（七）职业技能培训；

（八）劳动合同管理；

（九）奖惩；

（十）裁员；

（十一）集体合同期限；

（十二）变更、解除集体合同的程序；

（十三）履行集体合同发生争议时的协商处理办法；

（十四）违反集体合同的责任；

（十五）双方认为应当协商的其他内容。

第九条 劳动报酬主要包括：

（一）用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式；

（二）工资支付办法；

（三）加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法；

（四）工资调整办法；

（五）试用期及病、事假等期间的工资待遇；

（六）特殊情况下职工工资（生活费）支付办法；

（七）其他劳动报酬分配办法。

第十条 工作时间主要包括：

（一）工时制度；

（二）加班加点办法；

（三）特殊工种的工作时间；

（四）劳动定额标准。

第十一条 休息休假主要包括：

（一）日休息时间、周休息日安排、年休假办法；

（二）不能实行标准工时职工的休息休假；

（三）其他假期。

第十二条 劳动安全卫生主要包括：

（一）劳动安全卫生责任制；

（二）劳动条件和安全技术措施；

（三）安全操作规程；

（四）劳保用品发放标准；

（五）定期健康检查和职业健康体检。

第十三条 补充保险和福利主要包括：

（一）补充保险的种类、范围；

（二）基本福利制度和福利设施；

（三）医疗期延长及其待遇；

（四）职工亲属福利制度。

第十四条 女职工和未成年工的特殊保护主要包括：

（一）女职工和未成年工禁忌从事的劳动；

（二）女职工的经期、孕期、产期和哺乳期的劳动保护；

（三）女职工、未成年工定期健康检查；

（四）未成年工的使用和登记制度。

第十五条 职业技能培训主要包括：

（一）职业技能培训项目规划及年度计划；

（二）职业技能培训费用的提取和使用；

（三）保障和改善职业技能培训的措施。

第十六条 劳动合同管理主要包括：

（一）劳动合同签订时间；

（二）确定劳动合同期限的条件；

（三）劳动合同变更、解除、续订的一般原则及无固定期限劳动合同的终止条件；

（四）试用期的条件和期限。

第十七条 奖惩主要包括：

（一）劳动纪律；

（二）考核奖惩制度；

（三）奖惩程序。

第十八条 裁员主要包括：

（一）裁员的方案；

（二）裁员的程序；

（三）裁员的实施办法和补偿标准。

第三章 集体协商代表

第十九条 本规定所称集体协商代表（以下统称协商代表），是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。

集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。

第二十条 职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。

职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。工会主席可以书面委托其他协商代表代理首席代表。工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任。未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。

第二十一条 用人单位一方的协商代表，由用人单位法定代表人指派，首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。

第二十二条 协商代表履行职责的期限由被代表方确定。

第二十三条 集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。委托人数不得超过本方代表的三分之一。

首席代表不得由非本单位人员代理。

第二十四条 用人单位协商代表与职工协商代表不得相互兼任。

第二十五条 协商代表应履行下列职责：

（一）参加集体协商；

（二）接受本方人员质询，及时向本方人员公布协商情况并征求意见；

（三）提供与集体协商有关的情况和资料；

（四）代表本方参加集体协商争议的处理；

（五）监督集体合同或专项集体合同的履行；

（六）法律、法规和规章规定的其他职责。

第二十六条 协商代表应当维护本单位正常的生产、工作秩序，不得采取威胁、收买、欺骗等行为。

协商代表应当保守在集体协商过程中知悉的用人单位的商业秘密。

第二十七条 企业内部的协商代表参加集体协商视为提供了正常劳动。

第二十八条 职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：

（一）严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；

（二）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（三）被依法追究刑事责任的。

职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。

第二十九条 职工一方协商代表就本规定第二十七条、第二十八条的规定与用人单位发生争议的，可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第三十条 工会可以更换职工一方协商代表；未建立工会的，经本单位半数以上职工同意可以更换职工一方协商代表。

用人单位法定代表人可以更换用人单位一方协商代表。

第三十一条 协商代表因更换、辞任或遇有不可抗力等情形造成空缺的，应在空缺之日起15日内按照本规定产生新的代表。

第四章 集体协商程序

第三十二条 集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。

一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。

第三十三条 协商代表在协商前应进行下列准备工作：

（一）熟悉与集体协商内容有关的法律、法规、规章和制度；

（二）了解与集体协商内容有关的情况和资料，收集用人单位和职工对协商意向所持的意见；

（三）拟定集体协商议题，集体协商议题可由提出协商一方起草，也可由双方指派代表共同起草；

（四）确定集体协商的时间、地点等事项；

（五）共同确定一名非协商代表担任集体协商记录员。记录员应保持中立、公正，并为集体协商双方保密。

第三十四条 集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行：

（一）宣布议程和会议纪律；

（二）一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应；

（三）协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论；

（四）双方首席代表归纳意见。达成一致的，应当形成集体合同草案或专项集体合同草案，由双方首席代表签字。

第三十五条 集体协商未达成一致意见或出现事先未预料的问题时，经双方协商，可以中止协商。中止期限及下次协商时间、地点、内容由双方商定。

第五章 集体合同的订立、变更、解除和终止

第三十六条 经双方协商代表协商一致的集体合同草案或专项集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。

职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案或专项集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。

第三十七条 集体合同草案或专项集体合同草案经职工代表大会或者职工大会通过后，由集体协商双方首席代表签字。

第三十八条 集体合同或专项集体合同期限一般为1至3年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。

集体合同或专项集体合同期满前3个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或续订的要求。

第三十九条 双方协商代表协商一致，可以变更或解除集体合同或专项集体合同。

第四十条 有下列情形之一的，可以变更或解除集体合同或专项集体合同：

（一）用人单位因被兼并、解散、破产等原因，致使集体合同或专项集体合同无法履行的；

（二）因不可抗力等原因致使集体合同或专项集体合同无法履行或部分无法履行的；

（三）集体合同或专项集体合同约定的变更或解除条件出现的；

（四）法律、法规、规章规定的其他情形。

第四十一条 变更或解除集体合同或专项集体合同适用本规定的集体协商程序。

第六章 集体合同审查

第四十二条 集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。

劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。

第四十三条 集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。

中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。

第四十四条 劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查：

（一）集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定；

（二）集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定；

（三）集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。

第四十五条 劳动保障行政部门对集体合同或专项集体合同有异议的，应当自收到文本之日起15日内将《审查意见书》送达双方协商代表。《审查意见书》应当载明以下内容：

（一）集体合同或专项集体合同当事人双方的名称、地址；

（二）劳动保障行政部门收到集体合同或专项集体合同的时间；

（三）审查意见；

（四）作出审查意见的时间。

《审查意见书》应当加盖劳动保障行政部门印章。

第四十六条 用人单位与本单位职工就劳动保障行政部门提出异议的事项经集体协商重新签订集体合同或专项集体合同的，用人单位一方应当根据本规定第四十二条的规定将文本报送劳动保障行政部门审查。

第四十七条 劳动保障行政部门自收到文本之日起15日内未提出异议的，集体合同或专项集体合同即行生效。

第四十八条 生效的集体合同或专项集体合同，应当自其生效之日起由协商代表及时以适当的形式向本方全体人员公布。

第七章 集体协商争议的协调处理

第四十九条 集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。

第五十条 劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面的人员，共同协调处理集体协商争议。

第五十一条 集体协商争议处理实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。

中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市用人单位因集体协商发生的争议，由劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门组织同级工会和企业组织等三方面的人员协调处理，必要时，劳动保障部也可以组织有关方面协调处理。

第五十二条 协调处理集体协商争议，应当自受理协调处理申请之日起30日内结束协调处理工作。期满未结束的，可以适当延长协调期限，但延长期限不得超过15日。

第五十三条 协调处理集体协商争议应当按照以下程序进行：

（一）受理协调处理申请；

（二）调查了解争议的情况；

（三）研究制定协调处理争议的方案；

（四）对争议进行协调处理；

（五）制作《协调处理协议书》。

第五十四条《协调处理协议书》应当载明协调处理申请、争议的事实和协调结果，双方当事人就某些协商事项不能达成一致的，应将继续协商的有关事项予以载明。《协调处理协议书》由集体协商争议协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效。争议双方均应遵守生效后的《协调处理协议书》。

第八章 附则

第五十五条 因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第五十六条 用人单位无正当理由拒绝工会或职工代表提出的集体协商要求的，按照《工会法》及有关法律、法规的规定处理。

第五十七条 本规定于2004年5月1日起实施。原劳动部1994年12月5日颁布的《集体合同规定》同时废止。

（三）劳动合同关系确定

关于确立劳动关系有关事项的通知

（2005年5月25日劳社部发〔2005〕12号发布 自发布之日起施行）

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动部关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知

（1998年1月26日劳部发〔1998〕34号发布 自发布之日起施行）

各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团和副省级省会城市劳动（劳动人事）厅（局），国务院有关部委、直属机构，解放军总后勤部生产管理部：

当前，在企业实施股份制和股份合作制改造过程中，一些企业出现了未经与劳动者协商，违反劳动法律法规擅自单方变更劳动合同或把解除劳动关系作为强制职工入股的手段等问题，对劳动关系的和谐稳定带来了一定影响。为维护劳动者的合法权益，保障企业改革的顺利进行，现就企业实施股份制和股份合作制改造过程中履行劳动合同问题通知如下：

一、在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化后，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同。

二、在企业实施股份制或股份合作制改革过程中，与职工经协商确定不能就变更劳动合同达到一致意见的，可以按照《劳动法》第二十六条第（三）项的规定办理。

三、按照国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（体改字〔1997〕96号）以及国家有关企业改革的精神，实施股份合作制的企业，在职工投资入股方面，鼓励职工在自愿的基础上人人投资入股，允许少数职工不入股。因此，在股份合作制改造中，企业不得强迫职工入股，不得因职工不入股而降低劳动报酬、停发工资或硬性安排下岗，更不得以此为由解除与职工的劳动关系。

四、在企业实施股份制和股份合作制改革过程中，凡涉及职工切身利益的劳动关系重大问题，如集体变更或解除劳动关系等，要发挥职工代表大会的民主管理、民主监督作用，保持劳动关系的和谐稳定。

五、各级劳动行政部门要加强对企业实施股份制和股份合作制改革过程中履行劳动合同情况的监督检查。对一些企业存在的因职工未入股影响劳动合同履行的行为，劳动部门应及时予以纠正。

六、对因职工入股问题影响劳动合同履行引起的劳动争议，应当按照国家有关劳动争议的规定办理。

劳动部办公厅关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函

（1997年5月30日 劳办发〔1997〕50号）

广东省劳动厅：

你厅《关于如何认定合同制职工应征入伍后与企业劳动关系的请示》（粤劳关〔1997〕105号）收悉，现函复如下：

职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。按照《兵役法》、《退伍义务兵安置条例》的有关规定，义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职。在全面实行劳动合同制度后，对应征入伍的职工，仍应执行上述规定。同时按照《军人抚恤优待条例》的规定，执行义务兵优待办法。

劳动部办公厅关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函

（1997年4月29日 劳办发〔1997〕40号）

新疆维吾尔自治区劳动厅：

你厅《关于职工在停薪留职期间承包经济实体因经济问题被错判平反后其工资待遇问题的请示》（新劳字〔1997〕19号）收悉。经研究，现答复如下：

关于企业职工被错判，宣告无罪释放后，企业是否应与其恢复劳动关系，补发工资问题。我们认为，职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该职工的劳动关系，并按照原劳动人事部《关于受处分人员的工资待遇问题给天津市劳动局的复文》（劳人薪局〔1985〕第12号）的规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。

（四）工 龄

劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函

（2002年9月25日 劳社厅函〔2002〕323号）

贵州省劳动和社会保障厅：

你厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的请示》（黔劳社呈〔2002〕31号）收悉。经研究，现答复如下：

对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限；在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限。

劳动和社会保障部关于破产企业一次性安置人员再就业后工龄计算问题的复函

（2002年5月20日 劳社厅函〔2002〕179号）

青海省劳动和社会保障厅：

你厅《关于破产企业一次性安置人员再就业后工龄计算问题的请示》（青劳社厅发〔2002〕28号）收悉。经研究，现答复如下：

关于破产企业领取一次性安置费的人员再就业后工龄计算问题，同意你厅意见，即其原在国有企业的工龄及再就业后的工龄可合并计算为连续工龄。但在重新就业的单位与职工解除劳动关系支付经济补偿金时，原单位的工作年限不计算为新单位的工作年限。

劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函

（1996年9月16日 劳办发〔1996〕191号）

上海市劳动局：

你局《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》（沪劳保字〔1996〕18号）收悉，经研究，现函复如下：

一、“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。

二、按照《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。

三、在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。

（五）劳动合同解除

企业经济性裁减人员规定

（1994年11月14日劳部发〔1994〕447号发布 自1995年1月1日起施行）

第一条 为指导用人单位依法正确行使裁减人员权利，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，制定本规定。

第二条 用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。

第三条 用人单位有条件的，应为被裁减的人员提供培训或就业帮助。

第四条 用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：

（一）提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

（二）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

（四）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

第五条 用人单位不得裁减下列人员：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第六条 对于被裁减而失业的人员，参加失业保险的，可到当地劳动就业服务机构登记，申领失业救济金。

第七条 用人单位从裁减人员之日起，6个月内需要新招人员的，必须优先从本单位裁减的人员中录用，并向当地劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况。

第八条 劳动行政部门对用人单位违反法律、法规和有关规定裁减人员的，应依法制止和纠正。

第九条 工会或职工对裁员提出的合理意见，用人单位应认真听取。

用人单位违反法律、法规规定和集体合同约定裁减人员的，工会有权要求重新处理。

第十条 因裁减人员发生的劳动争议，当事人双方应按照劳动争议处理的有关规定执行。

第十一条 各省、自治区、直辖市劳动行政部门可根据本规定和本地区实际情况制定实施办法。

第十二条 本规定自1995年1月1日起施行。

劳动和社会保障部关于工会主席任职期间用人单位能否因违纪解除劳动合同问题的复函

（2005年1月14日 劳社厅函〔2005〕24号）

北京市劳动和社会保障局：

你局《关于工会主席任职期间用人单位能否因违纪解除劳动合同的请示》（京劳社仲文〔2004〕83号）收悉，经研究，现答复如下：

用人单位按照《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同不受其他附加条件限制，因此，如工会主席、副主席或者委员在任职期间存在《劳动法》第二十五条规定情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。同时，根据《工会法》第二十一条规定，用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，若工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函

（2003年7月31日 劳社厅函〔2003〕367号）

云南省劳动和社会保障厅：

你厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位解除劳动合同适用依据问题的请示》（滇劳社厅办〔2003〕35号）收悉。经商最高人民检察院、全国人大常委会法制工作委员会，现答复如下：

人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。

劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函

（1995年12月19日 劳办发〔1995〕324号）

浙江省劳动厅：

你厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的请示》（浙劳政〔1995〕192号）收悉。经研究，答复如下：

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第32条的规定，是对《劳动法》第三十一条的具体解释。

按照《劳动法》第三十一条的规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。

劳动者违反提前30日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第六条规定的“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任”，是对用人单位承担连带赔偿责任的规定，与劳动者提前30日提出解除劳动合同没有关系。

劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函

（1995年10月10日 劳办发〔1995〕264号）

浙江省劳动厅：

你厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的请示》（浙劳仲〔1995〕106号）收悉。经研究，答复如下：

一、关于解除劳动合同的程序问题

根据《劳动法》第三十二条的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。因此，用人单位与劳动者在劳动合同中有关试用期内解除劳动合同的程序约定应符合上述规定。劳动争议仲裁委员会处理此类劳动争议应严格按照《劳动法》的有关规定执行。

二、关于违反劳动合同的责任问题

根据《劳动法》第十九条规定，用人单位与劳动者可在劳动合同中约定“违反劳动合同的责任”，但必须经双方当事人平等协商，不能由任何一方单独决定。只要约定内容不与法律、法规、规章相抵触，且公平、合理、合乎实际，劳动争议仲裁委员会可将其作为处理劳动争议的依据。

三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题

用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第四条第（一）项规定向职工索赔。

劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函

（1995年7月31日劳办发〔1995〕179号发布 自发布之日起施行）

吉林省劳动厅：

你厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》（吉劳仲字〔1995〕5号）收悉。经研究，答复如下：

按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》（劳办发〔1994〕48号）的规定做自动离职处理。

劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函

（1994年7月14日劳办发〔1994〕214号发布 自发布之日起施行）

辽宁省劳动厅：

你省丹东市劳动局《关于卫生部、民政部、公安部、中国残联〔1992〕残联康字第92号文件效力问题的请示》（丹劳裁字〔1994〕86号）收悉，对精神病患者解除劳动合同的问题，现函复如下：

精神病患者在规定的医疗期内已治愈或病情很轻并得到稳定控制，经鉴定具有劳动能力的，用人单位应适当安排其工作，不得因病解除劳动合同。

经鉴定确实丧失劳动能力的，可继续执行劳动部劳办力字〔1992〕5号的规定，即：解除劳动合同，并由企业发给相当于本人标准工资3个月至6个月的医疗补助费。今后，随着全国精神病康复方案的实施，作为扶持残疾人的政策，对精神病患者医疗期满能够从事工作的，应由企业安排力所能及的工作。

上述意见请转告丹东市劳动局。

劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函

（1994年2月8日劳办发〔1994〕48号发布 自发布之日起施行）

重庆市劳动局：

你局《关于自动离职与旷工除名如何界定的请示》（渝劳仲发〔1993〕20号）收悉。经研究，现函复如下：

一、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第（一）项中的“自动离职”是指职工擅自离职的行为。

二、职工与企业因辞职问题发生争议，只要不出现职工违纪引发的纠纷，应按辞职争议处理。

三、《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。

劳动部关于逾期终止劳动合同等问题的复函

（1994年2月7日劳部发〔1994〕65号发布 自发布之日起施行）

浙江省劳动厅：

你厅《关于逾期终止劳动合同争议的处理等问题的请示》（浙劳仲〔1993〕189号）收悉，经研究，函复如下：

一、根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条、第二十条规定，劳动合同制工人因工负伤，劳动合同期限届满，而医疗尚未终结的，劳动合同期限应予延长，直至医疗终结时，企业方可与合同制工人终止劳动合同。

二、劳动合同期满后合同制工人与企业形成事实劳动关系，又发生劳动争议，劳动争议仲裁委员会在处理时，应按劳动部办公厅《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》（劳办力字〔1992〕19号）的规定进行调解，要求企业和职工补办终止或续订合同的手续；调解不成时，其劳动争议依据国家现行规定处理。

（六）经济补偿与赔偿

违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

（1995年5月10日劳部发〔1995〕223号发布 自发布之日起施行）

第一条 为明确违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿责任，维护劳动合同双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，制定本办法。

第二条 用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；

（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；

（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

第三条 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：

（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；

（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；

（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；

（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。

第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

第五条 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。

第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失：

（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。

第七条 因赔偿引起争议的，按照国家有关劳动争议处理的规定办理。

第八条 本办法自发布之日起施行。

违反和解除劳动合同的经济补偿办法

（1994年12月3日劳部发〔1994〕481号发布 自1995年1月1日起施行）

第一条 为了规范违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，制定本办法。

第二条 对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。

第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。

第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金。

第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。

第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

第七条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。

第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。

第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金。

第十条 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。

第十一条 本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。

用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

第十二条 经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。

第十三条 本办法自1995年1月1日起执行。

关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函

（2001年11月26日劳社厅函〔2001〕249号发布 自发布之日起施行）

浙江省劳动和社会保障厅：

你厅《关于事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的请示》（浙劳社仲〔2001〕259号）收悉。经商最高人民法院，现答复如下：

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。

劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函

（2001年11月5日 劳社厅函〔2001〕238号）

浙江省劳动和社会保障厅：

你厅转来的《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的请示》（浙劳社劳薪〔2001〕231号）收悉。经研究，答复如下：

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。

劳动部办公厅关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函

（1996年11月14日 劳办发〔1996〕243号）

辽宁省劳动厅：

你厅《关于国有企业职工终止劳动合同用人单位支付经济补偿金有关问题的请示》（辽劳字〔1996〕152号）收悉，现答复如下：

一、关于“生活补助费”与“经济补偿金”的含义问题。国有企业职工在终止劳动合同时，企业发给的生活补助费是依据目前仍然有效的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发〔1986〕77号）中的有关规定作出的；而“经济补偿金”是指在劳动合同解除时，企业按照《劳动法》及其配套规章《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）的规定，支付给职工一定数额的补偿金。

二、关于“标准工资”的含义问题。“标准工资”是指企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动者所在岗位（职务）相对应的工资标准。

三、关于生活补助费的支付标准问题。下岗人员终止劳动合同，其生活补助费的支付标准也应按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》中第二十三条的规定执行，即“企业应当按照其在本企业工作年限，每满1年发给相当于本人标准工资1个月的生活补助费；但是，最多不超过12个月的本人标准工资”。