上篇 法律政策解读

一、综合

中华人民共和国宪法（节录）

（1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行 根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正）

……

第四十二条 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。

国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。

劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。

国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。

第四十三条 中华人民共和国劳动者有休息的权利。

国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。

第四十四条 国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。

第四十五条 中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。

国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。

国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。

……

中华人民共和国劳动法

（1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正）

第一章 总则

第一条 【立法宗旨】为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

第二条 【适用范围】在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

解读

本条规定了劳动法的适用范围。对于劳动法的适用范围，大致上划分为两种类型：一类是企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；一类是国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。应当注意，两种情况下法律的要求是不一样的，前一种情形下，劳动法的适用不以签订劳动合同为必要。在没有签订劳动合同的情况下，双方形成事实劳动关系的，也适用劳动法的规定；而后一种情形下，只有双方建立了劳动合同关系，才适用劳动法。

这里，需要对企业和个体经济组织的概念进行界定。根据《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第2条，“企业”是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等；根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条，“个体经济组织”是指雇工在7人以下的个体工商户。

而本条第2款所指劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。也就是说，当形成劳动合同关系的用人单位一方主体是国家机关、事业单位和社会团体时，只有属于上述三种情形之一的，才适用劳动法的相关规定。

与劳动法相比，2007年通过的《劳动合同法》在用人单位上，又增加了一类，即民办非企业单位。

应用

1．公务员等一些特殊人员是否适用劳动法的规定

根据《劳动法》第2条的规定，公务员虽然是国家机关工作人员，但不是国家机关的工勤人员，因此不属于第2条第2款中规定的范围，不适用劳动法的规定，而且《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》也明确规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，不适用劳动法。之所以如此规定，是因为对于国家与公务员间的权利义务关系，我国有专门的《中华人民共和国公务员法》予以调整。另外需要注意，除了公务员以外，农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等也不适用劳动法的规定。

2．事实劳动关系如何认定

中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成了劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，即适用劳动法。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系即成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者服从用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

具体来说，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费用的记录；（2）用人单位身向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言。

3.《劳动法》与《劳动合同法》的适用范围有何不同

《劳动法》中的“用人单位”主要是指中国境内的企业和个体经济组织。“劳动者”的范围包括四个方面：（1）与企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业单位、社会团体的工勤人员；（3）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（4）其他通过劳动合同与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。《劳动法》的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者，现役军人和家庭保姆等。

《劳动合同法》与《劳动法》相比，增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将事业单位聘用制工作人员也纳入了调整范围。据此，《劳动合同法》的适用对象为：（1）企业、个体经济组织、民办医院、民办非企业单位等组织与其劳动者。这里的民办非企业单位是指利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务的组织，如民办医院、民办学校、民办图书馆、民办博物馆等；（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者。

4．如何区别劳动关系与劳务关系

劳动关系是指用人单位和劳动者基于雇佣与被雇佣而产生的关系，在法律上属于劳动法的范畴；劳务关系则是平等民事主体间提供方给用工方提供劳动服务，获得劳务报酬的关系，由民法调整。两者的区别主要有以下几方面：（1）劳动关系一方是用人单位，另一方必然是劳动者；而劳务关系可能有很多方，可能是公司与公司之间的关系，也可能是人和人之间的关系，还可能是公司与人之间的关系；（2）在劳动关系中，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度等；而劳务关系只有劳务服务，用工方支付报酬，彼此之间在法律上不存在身份隶属关系，既没有档案需要放在单位或与单位有关的地方，也不需要办员工手册等证明文件；（3）劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有法定社会保险、公积金等，而劳务关系一般只获得劳动报酬；（4）劳动关系适用劳动法，劳务关系则适用《民法通则》、《合同法》等。

5．如何区别劳动争议与人事争议

人事争议在适用范围和处理程序上均有不同于劳动争议之处。人事争议主要包括：（1）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；（2）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；（3）社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；（4）军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议；（5）依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。

人事争议发生后，当事人可以协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向主管部门申请调解，其中军队聘用单位与文职人员的人事争议，可以向聘用单位的上一级单位申请调解；不愿调解或调解不成的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

第三条 【劳动者的权利和义务】劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

解读

本条规定的是劳动者的法定权利和义务。劳动法的首要宗旨是保护劳动者的合法权利，本条对劳动者的法定权利进行了列举。其中“劳动报酬”是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。劳动法对于劳动者权利的规定是比较广泛的，不仅有经济方面的权利，还有劳动者安全保护及提请纠纷解决等多方面的权利。主要包括：参加劳动、获取劳动安全卫生保护、享受社会保险、享受社会福利、接受职业培训、参加工会和职工民主管理、决定劳动法律关系的存续、保护合法权益不受侵犯等。劳动者的义务则主要包括：承担劳动任务的义务、忠实的义务及因违反前两项义务所需承担的义务，如违纪处分、赔偿单位损失、违反劳动合同的违约责任等。

应当注意，平等权既是宪法规定的公民的基本权利，也是各法律的基本规定，劳动法也不例外。因此，各类职工在用人单位享有的权利和义务是平等的。过去意义上相对于“正式工”而言的“临时工”的名称已不复存在。用人单位如在临时性的工作岗位上用工，也应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，但在劳动合同的期限上可以有所区别。

应用

除了本法第3条明确列举的权利之外，劳动者还有哪些权利

除了上述列举的权利之外，劳动者还依法享有下列权利：参加和组织工会的权利，参加职工民主管理的权利，参加社会义务劳动的权利，参加劳动竞赛的权利，提出合理化建议的权利，从事科学研究、技术革新、发明创造的权利，依法解除劳动合同的权利，对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有拒绝执行的权利，对危害生命安全和身体健康的行为有提出批评、检举和控告的权利，对违反劳动法的行为进行监督的权利等。

第四条 【用人单位规章制度】用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

解读

本条是对用人单位规章制度的规定。用人单位的规章制度必须“依法”建立和完善，其制定依据包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。

应用

1．用人单位依法建立的规章制度，是否可以成为人民法院审理劳动争议案件的依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见，用人单位的规章制度可以成为人民法院审理劳动争议案件依据的三个条件是：（1）通过民主程序制定；（2）不违反法律、行政法规及政策的规定；（3）已向劳动者公示。只有同时具备这三个条件的单位规章制度，才可以作为劳动争议案件审理时适用的依据。

2．用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致时，应如何处理

劳动规章制度是用人单位依法制定的适用于本单位及本单位全体劳动者或部分劳动者的劳动管理规则。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。集体合同是用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。规章制度、集体合同和劳动合同都是法院处理劳动争议的重要依据。实践中，劳动争议案件处理往往出现既有内部规章制度又有双方签订的劳动合同的情况，此时以何者作为依据将直接导致裁判结果的差别，对当事人的权利义务也势必产生重大影响。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第16条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，司法实践中应以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，法院应当予以支持。

第五条 【国家发展劳动事业】国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准，调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。

解读

本条是关于国家在发展劳动事业方面职责的规定。职业教育，是指国家和用人单位为提高劳动者的就业能力和职业技能而采取的训练与教育措施，大多采取职业培训的方式。对于促进就业和职业教育，我国专门颁布了《就业促进法》和《职业教育法》。调节社会收入，是指国家通过宏观调控措施调节全社会收入的总量以及不同地区、不同部门、不同单位、不同人员之间的收入关系，其目的是使全社会个人收入总量在国民收入中保持合理的比重，保证社会公平，促进社会发展。国家采取的主要措施是通过税收对全体社会的工资总额进行调控，将得到的税金用于国家重点建设项目和社会公益事业的投资，为形成社会的基本公平创造条件，提高劳动者的生活水平。

应用

用人单位订立哪些规章制度必须要与职工协商

根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

通过以上条款可以看出，劳动合同法特别规定了职工或者工会对用人单位规章制度提出异议的权利。较之劳动法的规定相比，不仅进一步明确和扩大了规章制度的范围，而且对规章制度的制定、修改、实施都作出了明确的规定。

第六条 【国家的倡导、鼓励和奖励政策】国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。

解读

本条是关于国家倡导、鼓励和奖励政策方面的原则性的规定。

可以对劳动者进行奖励的情形，通常说来，主要有以下几种：（1）在完成生产任务或者工作任务、提高产品质量或者服务质量、节约国家资财和能源等方面，做出显著成绩的；（2）在生产、科学研究、工艺设计、产品设计、改善劳动条件等方面，有发明、技术改进或者提出合理化建议，取得重大成果或者显著成绩的；（3）在改进企业经营管理，提高经济效益方面做出显著成绩，对国家贡献较大的；（4）保护公共财产，防止或者挽救事故有功，使国家和人民利益免受重大损失的；（5）同坏人、坏事作斗争，对维持正常的生产秩序和工作秩序、维持社会治安，有显著功绩的；（6）维护财经纪律、抵制歪风邪气，事迹突出的；（7）一贯忠于职守，积极负责，廉洁奉公，舍己为人，事迹突出的；（8）其他应当给予奖励的。

第七条 【工会的组织和权利】劳动者有权依法参加和组织工会。

工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。

解读

本条是对工会组织及其职责和活动原则的规定。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。这里所指的工会只能存在于中国境内的企业、事业单位、机关中。所谓中国境内，不包括台湾省、香港特别行政区和澳门特别行政区。但是，以上三类地区的公民及外国人、无国籍人在中国境内长期居住，并在企业、事业单位、机关中长期任职且以工资收入为主要生活来源的，根据国民待遇原则，应允许其加入中国工会。

中华全国总工会及其各级工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。县级以上地方建立地方各级总工会。同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。全国建立统一的中华全国总工会。

应用

1．工会的基本职责有哪些

工会的基本职责是维护职工合法权益，具体来说，主要包括以下几个方面的内容：（1）工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工合法权益；（2）工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督；（3）工会必须密切联系职工，听取、反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。

2．我国对于工会的权限有哪些方面的规定

根据工会法的规定，我国工会的权限主要有以下几个方面：（1）帮助指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。工会签订集体合同，上级工会应当给予支持和帮助。企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。（2）对企业、事业单位对职工的不当处分，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（3）维护职工的合法权益，对于用人单位侵犯职工合法权益的行为，依法进行相应的处理。企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工劳动权益情形的，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：克扣职工工资的；不提供劳动安全卫生条件的；随意延长劳动时间的；侵犯女职工和未成年工特殊权益的；其他严重侵犯职工劳动权益的。（4）对于一些问题进行调查处理，如职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题，停工、怠工事件等。（5）参加劳动争议的调解工作等。

3．劳动者加入工会需具备什么条件

劳动者参加和组织工会的权利是平等的，但必须符合法律规定的身份，即“以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者”。对于股票或其他投资收益超过其工资收入的职工，可以单位职工身份申请加入基层工会。

4．企业有违法行为，工会可以干预吗

我国《工会法》第22条规定：企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工权益的情形，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：（1）克扣职工工资的；（2）不提供劳动安全卫生条件的；（3）随意延长劳动时间的；（4）侵犯女职工和未成年工特殊权益的；（5）其他严重侵犯职工劳动权益的。

第八条 【劳动者参与民主管理和平等协商】劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。

解读

本条是对劳动者参与民主管理和平等协商的相关规定。其中“依照法律规定”，主要是指依据《公司法》、《外资企业法》、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《全民所有制工业企业法》等法律。“通过职工大会、职工代表大会”, “参与民主管理”，主要适用于国有企业；“其他形式”指通过工会或推举代表；“与用人单位进行平等协商”，主要适用于非国有企业。

第九条 【劳动行政部门设置】国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。

县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。

解读

本条是关于对劳动工作进行管理的主管机关的规定。其中“国务院劳动行政主管部门”指的是劳动和社会保障部，2008年进行“大部制”改革之后，履行这一职责的部门变为人力资源和社会保障部；“地方人民政府劳动行政主管部门”即各级劳动和社会保障厅、局。

另外，对于本条规定的“劳动工作”，应当作广义的理解，其包括的范围很大，包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及依照法律追究违法行为人责任等。劳动合同法通过之后，对于劳动合同制度的实施情况进行监督管理，也成为劳动行政主管部门的职责之一。

第二章 促进就业

第十条 【国家促进就业政策】国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。

国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。

国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。

解读

本条是关于国家促进就业政策的规定。本条中的“就业”是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。第2款指的“法律、行政法规”，有《劳动就业服务企业管理规定》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《城镇集体所有制企业条例》、《个体工商户管理条例》以及中共中央、国务院《关于广开门路、搞活经济解决城镇就业问题的若干决定》等。第3款规定中的“组织就业”是指通过兴办各种类型的经济组织实现就业。国家对这类经济组织实行在资金、货源、场地、原辅材料、税收等方面给予支持和照顾的政策。

应用

国家促进就业的措施主要包括哪些

劳动法对于促进就业只做了原则性的规定，具体规定可以参见2007年8月30日颁布的《就业促进法》。大体来说，国家促进就业的措施主要包括以下几个方面：

（1）采取多种方式，拓宽就业渠道，增加就业岗位。主要包括：国家鼓励发展劳动密集型产业、服务业，扶持中小企业，多渠道、多方式增加就业岗位；国家鼓励、支持、引导非公有制经济的发展，扩大就业，增加就业岗位；国家发展国内外贸易和国际经济合作，拓宽就业渠道；发挥投资和重大建设项目的带动就业作用，增加就业岗位。

（2）采取有利于就业的财政政策。县级以上人民政府应当根据就业状况和就业工作目标在财政预算中安排就业专项资金用于促进就业。

（3）采取税收优惠政策，鼓励企业增加就业岗位，扶持失业人员和残疾人就业。

（4）采取有利于就业的金融政策，增加中小企业融资渠道；鼓励金融机构改进金融服务，加大对中小企业的信贷支持，并对自主创业人员在一定期限内给予小额信贷等扶持。

（5）国家建立健全失业保险制度，依法保障失业人员的基本生活，并促进其实现就业。

第十一条 【地方政府促进就业措施】地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。

解读

本条规定的是地方政府促进就业的措施。本条中的“多种类型的职业介绍机构”指：劳动部门、非劳动部门和个人开办的职业介绍机构，各级劳动就业服务机构开办的职业介绍机构，各级劳动就业服务机构开办的职业介绍机构，非劳动部门针对不同的求职对象开办的职业介绍机构等。各种类型的职业介绍机构业务范围不同。对于发展职业介绍机构、提供就业服务的具体措施，就业促进法进行了详细的规定。县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系，设立公共就业服务机构，为劳动者免费提供以下服务：（1）就业政策法规咨询；（2）职业供求信息、市场工资指导价位和职业培训信息发布；（3）职业指导和职业介绍，对就业困难人员实施就业援助；（4）办理就业登记、失业登记等事务；（5）其他公共就业服务。

人民政府的就业服务，法律特别强调了其非赢利性，并且《就业促进法》第37条明确规定，地方人民政府和有关部门不得举办或者与他人联合举办经营性的职业中介机构。对于职业中介机构的设立条件、活动原则、监管等问题，就业促进法也进行了详细的规定，以便为劳动者提供更好的就业服务。

第十二条 【就业平等原则】劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

解读

本条是关于就业平等原则的规定。就业平等权是宪法上的平等权在劳动法中的进一步延伸和细化。就业平等权，包括三层含义：一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力而受到限制；二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视；三是平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合特殊职位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。

第十三条 【妇女享有与男子平等的就业权利】妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

解读

本条是对妇女享有与男子平等的就业权利的规定。理解本条，应当把握以下三点：（1）妇女享有同男子平等的就业权利；（2）凡是适合妇女从事劳动的岗位，用人单位不得以性别为由拒绝录用；（3）凡是适合妇女从事的工作或者岗位，用人单位在招收职工时不得提高对妇女的录用标准。

本条“不适合的工种或者工作岗位”，主要是指《女职工禁忌劳动范围的规定》中规定的禁止安排妇女从事的工种或者岗位。可见，确保妇女平等就业权的实现，是以照顾妇女生理特点为前提的。此外，用人单位在其他工种和岗位的招工中，不得以性别为由拒绝录用妇女，也不得提高对妇女的录用标准和条件。

应用

如何理解“妇女享有与男子平等的就业权利”

妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。“平等的就业权利”是指劳动者的就业地位、就业机会和就业条件平等。本条中的“国家规定的不适合妇女的工种或者岗位”具体规定在劳动部颁布的《女职工禁忌劳动范围的规定》。

第十四条 【特殊就业群体的就业保护】残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。

解读

本条是关于特殊群体就业保护的规定。劳动法主要列举了三类特殊群体：残疾人、少数民族人员和退役军人。本条中的“法律、法规”指《残疾人保障法》、《中国人民解放军现役士兵服务条例》、《退伍义务兵安置条例》以及《民族区域自治法》等。

应用

1．我国目前对残疾人就业有哪些特殊规定

对于残疾人的就业，根据残疾人保障法和相关法律的规定，中国残疾人联合会及其地方组织所属的残疾人就业服务机构应当免费为残疾人就业提供下列服务：（1）发布残疾人就业信息；（2）组织开展残疾人职业培训；（3）为残疾人提供职业心理咨询、职业适应评估、职业康复训练、求职定向指导、职业介绍等服务；（4）为残疾人自主择业提供必要的帮助；（5）为用人单位安排残疾人就业提供必要的支持。国家鼓励其他就业服务机构为残疾人就业提供免费服务。残疾人职工与用人单位发生争议的，当地法律援助机构应当依法为其提供法律援助，各级残疾人联合会应当给予支持和帮助。

2．我国目前对少数民族人员就业有哪些特殊规定

我国对少数民族人员就业的特殊规定主要包括：（1）民族自治地方的企业、事业单位在招收人员的时候，要优先招收少数民族人员，并且可以从农村和牧区少数民族人口中招收。（2）上级国家机关隶属的民族自治地方的企业、事业单位，在招收人员的时候，应当优先招收当地少数民族人员。

3．我国目前对退役军人就业有哪些特殊规定

义务兵退出现役后，按照“从哪里来、回哪里去”的原则，由原征集的县、自治县、市、市辖区的人民政府接收安置：（1）家居农村的义务兵退出现役后，由乡、民族乡、镇的人民政府妥善安排他们的生活和生产。机关、团体、企业、事业单位在农村招收员工时，在同等条件下，应当优先录取退伍军人。（2）家居城镇的义务兵退出现役后，由县、自治县、市、市辖区的人民政府安排工作，也可以由上一级或者省、自治区、直辖市的人民政府在本地区内统筹安排。入伍前是机关、团体、企业、事业单位职工的，允许复工、复职。

第十五条 【使用童工的禁止】禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。

文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

解读

本条是关于使用童工的禁止性规定。对于禁止使用童工，除了劳动法作出的原则性的规定之外，国务院还颁布了《禁止使用童工规定》，对于使用童工行为所应承担的法律责任等相关问题进行了详细规定。本条中“依照国家有关规定”主要指《关于界定文艺工作者、运动员、艺徒概念的通知》、《关于禁止使用童工的罚款标准》等。

在我国，使用童工行为是法律严格禁止的，但是有一类特殊情况，即根据《禁止使用童工规定》第13条，文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。可见，文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员至少必须符合以下三个基本条件：（1）只限于文艺或者体育单位的招用行为，其他单位不可以；（2）必须经父母或者其他监护人的同意；（3）必须保障未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。

应用

对于外商投资企业使用童工的处罚，应当按照什么规定执行

对于外商投资企业使用童工的处罚，应按照《禁止使用童工的规定》和劳动部《使用童工罚款标准的规定》执行。

第三章 劳动合同和集体合同

第十六条 【劳动合同的概念】劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。

解读

本条是对劳动合同概念的界定和法律对签订劳动合同的要求。建立劳动关系的所有劳动者，不论是管理人员、技术人员还是原来所称的固定工，都必须订立劳动合同。“应当”在这里是“必须”的含义。对于劳动合同，劳动合同法进行了更为详细的规定。虽然劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的协议，但是劳动合同的订立和劳动关系的确立还是有一定区分的。根据《劳动合同法》第7条规定，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系，不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到同等的保护。（1）劳动合同的订立与劳动关系确立的关系可分为：书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日期，劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民事法律规定追究其违约责任。（2）实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。（3）劳动者在实际提供劳动的同时签订书面劳动合同的，劳动合同签订期、劳动关系建立期和实际提供劳动期三者是一致的。用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，除劳动者自己不与用人单位订立劳动合同的情况外，逾期不签订的用人单位将承担法律责任。

应用

1．厂长、经理、党委书记、工会主席等一些特殊身份人员是否需要签订劳动合同

一些身份比较特殊的人员是否需要签订劳动合同，劳动法本身没有规定，但是原劳动和社会保障部的一些批复性文件进行了明确，主要有以下几类人员：

（1）厂长、经理。根据《实施〈劳动法〉有关劳动合同问题的解答》第1条规定，厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。

（2）党委书记、工会主席。根据《实施〈劳动法〉有关劳动合同问题的解答》第2条，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，按照劳动法的规定，应当与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。

（3）长期病休、放长假和提前退养职工。根据《实施〈劳动法〉有关劳动合同问题的解答》第4条规定，企业中长期病休、放长假和提前退养的职工，仍是企业职工，与用人单位保持着劳动关系，按照劳动法关于建立劳动关系应当订立劳动合同的规定，上述职工也应与企业签订劳动合同。

（4）“停薪留职”的职工。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第7条规定，“停薪留职”的职工愿意回原单位工作的，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系；如果用人单位不能安排工作岗位，而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的，应当按照劳动部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定办理，即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。

（5）在校生利用业余时间勤工助学的。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

2．用人单位与劳动者建立劳动合同关系，应当采取何种形式

根据《劳动法》第16条第2款的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。同时，在《劳动合同法》第10条第1款中还规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。所以，劳动合同为要式合同，须采用书面形式订立。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同，且用人单位应当建立职工名册备查；用人单位和劳动者协商一致后，经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章后，劳动合同生效。同时，劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。

另外，用人单位与劳动者变更劳动合同，亦应当采用书面形式。对于已建立劳动关系，但是用人单位未同时与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。对于用人单位与劳动者在用工之前订立了劳动合同的，劳动关系自用工之日建立。在《劳动合同法》施行之前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，自当在《劳动合同法》施行之日起一个月内订立。

3．用人单位发生法定代表人变更、分立或合并情况时如何处理劳动合同

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，企业法定代表人的变更，不影响劳动合同的履行，用人单位和劳动者不需因此重新签订劳动合同。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可以依照其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

4．特殊情况下劳动者如何签订劳动合同

（1）派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

（2）租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。

5．事业单位在编制外招用劳动者，必须签劳动合同吗

现实生活中，一些事业单位在编制外招用劳动者，经常不与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。因此，这些劳动者往往既不能享受国家有关人事管理政策规定的权利，也很难依据劳动法维护自身权益。

《劳动合同法》第2条第2款规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

也就是说，今后，只要上述单位与劳动者建立了劳动关系，就得依照劳动合同法签订劳动合同。

第十七条 【订立和变更劳动合同的原则】订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

解读

本条规定了订立和变更劳动合同的原则。本条第1款中的“法律、行政法规”既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实行的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规、也包括民事、经济方面的法律、法规。第2款中的“依法”是指订立劳动合同时所依据的现行法律和法规。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，任何第三方不得非法干预劳动合同的履行。劳动合同是合同的一种，应当符合合同法规定的订立合同的基本原则。但是劳动合同与民事合同又有着很大的不同，合同双方在地位上往往具有很大程度的不平等性，因此对于订立劳动合同的基本原则，法律特别强调了平等自愿和协商一致的原则，以期保护处于弱势地位的劳动者的合法权益。

除了劳动法规定的平等自愿、协商一致及合法性原则之外，劳动合同法对于劳动合同的订立，又特别提出了公平和诚实信用的原则，这些都是合同法以及民法的基本原则，其具体的含义，可以参酌民法上的相关规定。其中诚实信用原则，具体体现在了《劳动合同法》第8条的规定当中，即用人单位在招用劳动者之时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

应用

1．签订劳动合同时，用人单位违背劳动者意愿或者向劳动者收取定金、保证金、抵押金的，如何处理

《劳动合同法》第9条明确规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物。按此规定，用人单位不能向劳动者收取财物作为担保，也不能要求劳动者提供保证人作为担保，同时《劳动合同法》第84条赋予了劳动保障部门对设定担保行为进行监督检查的职权。劳动保障部门有权对用人单位设定担保行为进行监督检查，对用人单位要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物，劳动保障行政部门可以责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款。用人单位设定担保行为对劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动保障部门责令限期退还劳动者本人，可以依照有关法律规定给予处罚。

同时《劳动合同法》规定，劳动合同订立应当平等自愿，协商一致，不允许一方将自己的意志强加于另一方。《劳动合同法》第26条规定，以胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同无效；第38条规定，用人单位以胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，此时用人单位需要支付经济补偿金；第39条规定，劳动者以胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，不需要向劳动者提前通知，也不需要支付经济补偿金。

2．固定工转制时职工不与企业签订劳动合同或双方无法协商一致签订劳动合同的，应当如何处理

《劳动法》明确规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》进一步规定：“在国有企业固定工转制过程中，劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工”。因此，（1）职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，可在书面申请30日后解除劳动关系。对于用人单位招（接）收的大中专毕业生，按有关规定签订了服务合同或其它协议的，未到期的仍应继续履行，并应与用人单位签订劳动合同；对于拒绝签订劳动合同又不履行协议的，用人单位可在其提出书面申请30日后解除劳动关系。劳动关系解除后，如原服务合同、协议约定或用人单位依法规定了赔偿办法的，职工应按服务合同、协议约定和用人单位规定承担赔偿责任；如无约定或规定的，按国家有关规定执行。用人单位与职工解除劳动关系后，应及时将职工档案转到职工新的接收单位；无接收单位的，应转到职工本人户口所在地。（2）对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续。（3）职工给用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其他问题在被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系。（4）在转制过程中，用人单位与职工应本着相互合作的精神，在平等自愿的基础上协商确定劳动合同期限。

第十八条 【无效劳动合同】下列劳动合同无效：

（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

解读

本条是关于无效劳动合同的规定。无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。

对于无效的劳动合同，劳动法只规定了两种，是比较简单的。对这一问题，《劳动合同法》第26条进行了补充规定，规定下列劳动合同无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

这里，“欺诈”是指当事人一方故意制造假相或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同；“胁迫”是指当事人以将要发生的损害或以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐惧或者其他被胁迫的状态而签订的劳动合同，胁迫可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面；“乘人之危”是指一方当事人乘对方处于为难之际，为谋取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿与己订立合同。

对于违法的合同，劳动合同法与原来的劳动法相比，进行了更为准确的界定，即只有违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同才无效。第1款第1项中“法律、行政法规”与第17条解释相同。法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自治，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规的强制性适用，如果当事人排除了强制性规定，则构成劳动合同无效的情形。而如果是排除一般性规定的适用，则不构成合同的无效。这里的强制性规定，主要是指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的规定，包括最低工资、工作时间、劳动安全与卫生法律法规等。劳动合同的无效，经仲裁未引起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会认定；经仲裁引起诉讼的，由人民法院认定。

应用

1．无效合同的法律后果是什么

根据《劳动合同法》第28条的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相似岗位劳动者的劳动报酬确定。包括无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。

根据《劳动法》第97条的规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

无效劳动合同被依法确认，还会导致特殊的法律后果。主要有：（1）返还向劳动者收取的保证金或抵押证件等物品。（2）用人单位过错导致合同全部无效，若双方主体合法，劳动者要求订立合同的，在合同终止的同时，用人单位应与之订立劳动合同。（3）用人单位因使用童工，负有对童工安置、治疗和赔偿的责任，以及行政或刑事处罚的责任。（4）涉及当事人故意损害国家或公共利益的，应当按规定追缴故意一方或双方取得或者约定取得的财产，收归国家所有。

2．职工已达到法定退休年龄，超出退休年龄的劳动合同是否还有效

《国务院关于工人退休、退职暂行办法》第1条1款规定，男性年满60周岁，女性年满55周岁的应当办理退休。《劳动法》第18条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。超出退休年龄的劳动合同，与国家行政法规相抵触，因而是无效的。用人单位与劳动者签订劳动合同不能违反国家的法律和行政法规，违反国家规定签订的劳动合同即使双方当事人签字同意也是无效的。

第十九条 【劳动合同的形式和内容】劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：

（一）劳动合同期限；

（二）工作内容；

（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬；

（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；

（七）违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

解读

本条是对于劳动合同内容和形式的规定。劳动法规定劳动合同必须采取书面的形式订立，对此，劳动合同法又进一步作出了详细的规定，其第10条要求已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月订立书面劳动合同。

对于劳动合同的内容，即其应当具备的条款，《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本条中“协商约定其他内容”是指劳动合同中的约定条款，即劳动合同双方当事人除依据本法就劳动合同的必备条款达成一致外，如果认为某些方面与劳动合同有关的内容仍需协调，便可将协商一致的内容写进合同，这些内容是合同当事人自愿协商确定的，而不是法定的。用人单位与劳动者可以约定的其他内容包括试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

应用

1．用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应承担何种法律后果

用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但实践中，没有签订劳动合同的现象大量存在。对此，《劳动法》第98条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条均规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》颁布实施后，对上述问题，作了更进一步明确、严格的规定，该法第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。另外，根据《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

同时，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，导致与劳动者约定的劳动报酬不明确，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。

2．试用期、见习期和学徒期应如何约定

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条规定，如果约定试用期，则试用期应包括在劳动合同期中，也就是说在试用期间用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费用；试用期满，合同期未满而用人单位依据《劳动法》第24、27条的规定解除劳动合同计发经济补偿金时，应将试用期计算在工作时间内。约定试用期的长短应根据合同期限的长短而定，劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15天；劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30天；劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60天；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。

试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期，一般情况下适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。因此，在试用期内劳动者若被证明不符合录用条件，用人单位可随时解除合同，而劳动者在试用期内认为用人单位的工作不适合自己，也可随时解除合同。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。目前，这一培训方式仍在继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。见习期是大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的一种见习制度，期限为一年。综上所述，试用期与学徒期，或与见习期可以在劳动合同中同时约定，执行时应注意相互衔接好。这方面的具体规定请见《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》。

3．用人单位可否与劳动者约定服务期并约定劳动者违约时应支付违约金

劳动合同法对服务期的约定进行了严格的限制，只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。除此之外的解决户口、提供住房、配备转车等特殊待遇都不能成为约定服务期的理由。

4．劳动者在劳动合同中承担违约金的情形有哪些

当事人可以在劳动合同中约定违约金，其中，用人单位承担违约金的情形法律没有限制。而劳动者承担违约金的情形只有以下两种：（1）在培训服务期约定中约定违约金。（2）在竞业限制约定中约定违约金。除上述两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

5．劳动合同中未约定劳动报酬怎么办

用人单位未在用工的同时与劳动者订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，按照同工同酬的原则对劳动者发放劳动报酬。

第二十条 【劳动合同的期限】劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

解读

本条是关于劳动合同期限的规定。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。

第一种，有固定期限合同，是指劳动合同中明确规定合同的有效期限。劳动合同约定固定期限，可以是长期的，如五年以上；也可以是短期的，如一年、两年等。

第二种，无固定期限合同，是指劳动合同不约定具体期限。通常，劳动合同约定无固定期限都是长期的，只要在履行过程中不发生法定解除劳动合同的事项或者行为，劳动合同的有效期可至劳动者退休。

第三种，以完成一定工作任务为期限的合同，是指经劳动合同双方约定，用人单位招用劳动者完成特定的工作任务，一旦工作任务完成，劳动合同自行终止。这种劳动合同的有效期限，以完成工作任务的时间为限。因此，其有效期可能为数周、数月，也可能长达数年。

本条中“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意延续的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。“劳动者在同一用人单位中连续工作满十年”要从以下两个方面理解：一是与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了十次，属于本规定中连续工作满十年的情形。再如，劳动者与用人单位先签订了两年期限的劳动合同，后出于种种原因，接下来一年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满十年，就属于本规定的情形。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不属于本规定的情形。

劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。

应用

1．何种情形下可以签订无固定期限的劳动合同

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第14条进一步规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

除了用人单位与劳动者自愿签订的以外，还有一种是“视为”已签订无固定期限劳动合同的情形，即用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法实施条例》第9条规定：“劳动合同法第14条第2款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”第11条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第14条第2款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”

另外，用人单位与符合签订无固定期限的劳动合同的劳动者已签订了一份有固定期限的劳动合同后，劳动者起诉法院要求改签为无固定期限的劳动合同的，人民法院应予以支持，对于这一问题，最高人民法院在对河北省高级人民法院请示的《武秋芳等12人与中国工商银行张家口分行劳动争议纠纷案》的批复中，作出了明确的解释。因此，根据《劳动法》第20条，劳动者如在同一用人单位连续工作满十年以上的，当事人双方“同意续延劳动合同”中的“同意续延”的内容，既包括固定期限劳动合同，也包括无固定期限劳动合同。即使双方续签的有固定期限的劳动合同在先，如果事后劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，人民法院对其请求在查明事实的基础上也应当予以支持。

2.“临时工”能否与用人单位签订无固定期限的劳动合同

自劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的，因此，过去意义上相对于“正式工”而言所谓的“临时工”已经不存在。用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满十年的“临时工”，续订劳动合同时，也应当按照劳动法和劳动合同法的规定，如果本人提出要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及劳动者本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇。

3．连续订立二次固定期限劳动合同的次数应如何计算

实践中，劳动者与用人单位在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前签订劳动合同，劳动合同期限在2008年1月1日后到期，合同期限届满后，若双方当事人续订固定期限劳动合同的，该次续订属于第一次订立固定《劳动合同法》第14条第2款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第97条第1款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”

因此，连续订立二次固定期限劳动合同的次数应从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起算，若劳动合同期限横跨《劳动合同法》实施前后的，双方当事人在劳动合同期限届满后续订劳动合同的，属于第一次订立固定期限劳动合同，下次续订时才发生是否可以订立无固定期限劳动合同的问题。

4．劳动合同的期限应当如何计算

在固定期限劳动合同中，涉及劳动合同期限的计算。《劳动合同法实施条例》第7条规定用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。对于劳动合同期限最后一天的截止时间问题，《劳动部办公厅关于劳动合同期限问题的复函》第2条规定以劳动合同期限最后一天的24时为准；如果有工作任务而超过最后一天24时的，应以完成工作任务的时间为准。

5．无固定期限的劳动合同在何种情形下可以解除

无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型，在履行过程中，任何一方由于某种原因希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依照法律规定解除劳动合同。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现，或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现，无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。《劳动合同法实施条例》第18条规定了劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同的十三种情形。该条例第19条规定了用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同的十四种情形。

6．固定工在转制过程中因劳动合同期限协商不一致未签劳动合同问题如何处理

在原固定工制度向劳动合同制度转制的过程中，企业应按照劳动法律、法规和本地区制定的劳动合同制度实施办法与职工协商签订劳动合同。用人单位与职工应在平等自愿的基础上协商确定劳动合同期限，当职工个人与企业在合同期限上协商不一致，双方应按照劳动法律、法规和本地区的有关规定执行；如职工既不按有关规定执行，又拒绝签订劳动合同的，可参照《关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》第2条执行，即“对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续”。

7．大学应届毕业生提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算

根据《劳动合同法》第10条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这种规定在一定程度上减少了在现实生活中争议和纠纷的发生。比如，即将毕业的在校大学生毕业前与用人单位提前签订了劳动合同，其劳动关系也只能从其正式上班之日起计算。

第二十一条 【试用期条款】劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。

解读

本条是对于劳动合同试用期的规定。试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。试用期，是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。

试用期最长为六个月，《劳动合同法》第19条根据劳动合同期限的不同情形进行了区分：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利，还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对待。另外，对于试用期内的工资，《劳动合同法》第20条明确规定，劳动者在试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

应用

1．对于试用期，法律有哪些方面的限制

试用期是劳动合同当事人在合同中约定试用工作的期限。劳动合同中规定试用期的目的，是为了维护劳资双方的利益。但是，为了防止用人单位滥用试用期的规定侵害员工利益，法律对试用期的适用进行了限制，具体是：

（1）对试用期的期限进行了限制。根据《劳动法》第21条、《劳动合同法》第19条第1款的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

（2）对试用期适用的范围进行了限制。根据《劳动合同法》第19条第3款之规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

（3）对试用期的适用次数进行了限制。根据《劳动合同法》第19条第2款之规定，用人单位与劳动者只能约定一次试用期。

（4）对试用期适用主体进行了限制。根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》和《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的精神，劳动合同试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。

同时，《劳动合同法》第19条第4款还规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《劳动合同法实施条例》第15条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

2．在试用期内用人单位能否随时解雇员工

《劳动合同法》规定试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，证明其不符合录用条件。法律明确规定用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外，根据有关规定，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。

3．试用期是否包括在劳动合同期限内

《劳动合同法》第19条规定，试用期包括在劳动合同期限内。不管劳动合同双方当事人订立的劳动合同期限为几年，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段期限是试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里。不管试用期之后订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

4．如何区分试用期和见习期

试用期和见习期有如下区别：（1）从功能上看，设立见习期是用人单位便于对劳动者熟悉业务、提高技能的教育和培训，其主要功能是学习；而试用期强调的是相互了解、选择，认定彼此是否适应，其功能是评判。（2）从适用对象上看，见习期仅适用于首次参加工作的劳动者（一般为毕业的学生）；而试用期对变更工作后的劳动者同样适用。（3）从适用上的不利后果看，用人单位对表现特别不好的见习生退回学校，由学校重新分配；而对试用工则是解除劳动合同。大中专、技校毕业生分配到用人单位工作的，执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。

5．试用期期间单位应该给职工缴纳社会保险吗

单位应当为试用期内的劳动者缴纳社会保险。根据《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享受各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等等。如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险，可以在正式签订劳动合同之后为职工补缴。

第二十二条 【保守商业秘密之约定】劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

解读

本条是关于劳动合同中保守商业秘密之约定的规定。所谓“商业秘密”，根据《反不正当竞争法》第10条规定，是指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息，如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。获得商业秘密的合法手段包括：独立开发获得；合法购买；从公开渠道观察获得；合法接受许可获得及通过反向工程获得等。

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

应用

1．因用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议，仲裁委员会可否受理

根据《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。

劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。

2．劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当如何进行赔偿

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。此外，《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条第1款规定了被侵害的经营者的损失难以计算时，确定侵权人的赔偿项目；第2款规定了被侵害的经营者的合法权益受到侵害，可以向人民法院提起诉讼。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第5、6条关于按《反不正当竞争法》第20条规定执行的含义，是指适用第1款的规定。

3．竞业限制适用于用人单位的哪些人员

竞业限制的人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

4．劳动合同终止或解除后的竞业限制条款未约定经济补偿费或用人单位拒绝给付劳动者经济补偿费的，该条款对劳动者是否有效

劳动合同终止或解除后的竞业限制是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。这项制度的目的是保护企业的利益，但它同时限制了工人的择业自由。工资等劳动报酬是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，劳动报酬主要是劳动者参加劳动的分配所得，不是劳动力出卖的对价，保守用人单位的商业秘密虽是劳动者的法定义务，但竞业限制补偿是劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，就像解除合同的经济补偿金不应当包含在工资之内一样，没有约定经济补偿费的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。另外，如果用人单位拒绝在竞业限制期限内给付劳动者经济补偿的，该竞业限制条款对劳动者也不具有约束力。同时，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权，因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权获得相应的合理的补偿费。

5．用人单位要求劳动者签订“竞业限制”的相关协议，必须给予补偿吗

单位与劳动者签订“竞业限制”协议以后，赋予了劳动者在“竞业限制”方面的义务，因此，单位应对签订了“竞业限制”条款的劳动者给予一定的补偿。根据《劳动合同法》第23条第2款规定：单位与劳动者签订“竞业限制”条款的同时，要约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同解除后向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。

第二十三条 【劳动合同的终止】劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。

解读

本条是关于劳动合同终止的规定。对于劳动合同的终止，劳动法只规定了两种终止的情形，劳动合同法对于劳动合同终止进行了更为详细的规定，要注意以下三个方面的内容：

1．终止的情形有所增加

根据《劳动合同法》第44条的细化规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。另外，《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这些规定与劳动法相比，更为详尽。

2．对于劳动合同终止的经济补偿，有了明确的规定

根据《劳动合同法》第46条，有下列终止劳动合同情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的；（2）因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同；（3）因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同。

应当注意，在第一种情形下，劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。

一般来说，经济补偿只有在特定情形下终止劳动合同时才会发生。劳动合同法对于劳动合同期满特定情形下经济补偿的问题进行规定，是属于新增加的内容，应当予以注意。

3．规定了特殊情形下的延期终止

根据《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。其中，第二种情形下丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

劳动合同法对于这些情形下的延期终止的规定，体现了对劳动者的特殊保护。

应用

1．用人单位和劳动者可以约定劳动合同终止条件，该“终止条件”的约定有何要求

根据法律法规的规定，当事人双方在签订无固定期限劳动合同时，在平等自愿、协商一致基础上，可以按照国家的有关规定以及双方的实际情况，将某些特定情况约定为劳动合同的终止条件。这些情况可以是某种无法预料的意外，也可以是某种行为。但是，该终止条件的约定，应当符合以下要求：

（1）该条件应该是劳动合同生效时尚未出现的将来的不确定情况，如果这些情况在劳动合同生效时或生效前就已经出现，则不能构成终止条件。

（2）该条件应当是双方当事人的约定，而不是由法律直接规定。从法理上讲，终止条件是劳动合同双方当事人对合同效力的任意性设定。如果是法律的直接规定，则当事人就不能对此进行自由设定，而只能按照法律要求订立相关条款。

（3）约定情形必须合法，而不能规避或违反法定义务。否则，该约定不发生劳动合同终止的效力。

2．劳动合同期满后，用人单位能否一律终止合同的履行

一般而言，劳动合同期满，除双方续订劳动合同之外，用人单位与劳动者之间的劳动合同终止履行，双方应按约定的方式即行办理终止合同手续。用人单位应在终止之日发给劳动者终止合同证明书、支付经济补偿金等，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。但是，根据《劳动合同法》第45条的规定，有《劳动合同法》第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时，劳动合同才终止。其中，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动合同终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

3．劳动合同期满后，用人单位继续使用劳动者又不补签劳动合同的，双方的劳动关系是否存续

劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视双方同意以原条件继续履行劳动合同。由于劳动关系自用工之日起建立，因此，即使用人单位没有补签劳动合同，但只要继续使用劳动者，双方之间的劳动关系就存续着。用人单位应在前一劳动合同终止之日后劳动者继续提高劳动的第一天起一个月内，与劳动者订立书面劳动合同。否则，超过一个月就要向劳动者每月支付2倍工资，超过1年的还要与劳动者订立无固定期限劳动合同。

第二十四条 【劳动合同的合意解除】经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

解读

本条是关于劳动合同合意解除的规定。按照法律规定，劳动合同订立之后，双方当事人都应当认真履行，任何一方不得因后悔或者难以履行而擅自解除劳动合同。但是如果发生特殊情况，使继续履行合同不可能、没有必要或者会招致一方或者双方利益的损害时，法律规定可以解除劳动合同。解除劳动合同，是指在劳动合同订立后，尚未履行或者未全部履行之前，由于一定情况的变化而提前终止劳动合同。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。解除劳动合同后，合同未履行的部分不再履行，对当事人不再发生法律效力。

应用

协商一致解除劳动合同的情形下，用人单位是否需要支付给劳动者经济补偿金

对于协商一致解除劳动合同的情形，《劳动合同法》第46条规定，如果解除劳动合同是用人单位提出来的，则用人单位需要支付补偿金。在解除劳动合同是劳动者提出来的情况下，用人单位就不需要支付补偿金。

第二十五条 【过失性辞退】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

解读

本条规定的是劳动者因过失而被解除劳动合同的情形。对此，《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。

本条中“重大损害”，因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，应由企业内部规章来规定，立法机关在全国没有作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。“被依法追究刑事责任”的，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，主要有以下三种情形：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚的，包括刑法规定的主刑和附加刑；（3）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处罚的。由于刑事诉讼法于1996年进行了修订，取消了人民检察院免予起诉的权利，所以，实际上只剩下两种情形。

应用

1．劳动者的违法行为没有达到犯罪的程度，只是被给予一定行政处罚，没有依法被追究刑事责任，或者劳动者被追究刑事责任，后来被证明是错误的，这些特殊的情形下，用人单位能否解除劳动合同

从实践中来看，主要有以下四种情形：

（1）劳动者被错判，后被无罪释放的。

企业职工被错判，后被宣告无罪释放的，如果职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该员工的劳动关系，并按照相关规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。如在《国家赔偿法》实施以后发生的，劳动者可按该法的规定向有关机关要求赔偿。

（2）劳动者被劳动教养的。

根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第31条的规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。

（3）劳动者被人民检察院作出不起诉决定的。

根据劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》的规定，人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第25条第（四）项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第25条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。

（4）劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕的。

根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条的规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

同样，职工在取保候审期间，用人单位可以暂缓与其签订劳动合同，但不能以此为由予以辞退。在审理结束后，可视具体情况，依据有关法律法规进行处理。

2．用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同需满足什么条件

适用这一项要符合以下三个条件：首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众的。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。例如，违反操作规程，损坏生产、经营设备造成经济损失，不服从用人单位正常工作调动，不服从用人单位的劳动人事管理，无理取闹，打架斗殴，散布谣言损害企业声誉等，这些都给用人单位的正常生产经营秩序和管理秩序带来了损害。第三，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律、法规规定。

3．用人单位如何证明劳动者在试用期间不符合录用条件

用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同必须在试用期内，而不能在试用期外。在实践中，用人单位关键要把握“证明”二字。即有充分的事实来说明劳动者不符合录用条件，而且必须是劳动者自身的原因不符合录用条件。录用条件必须由用人单位在招工简章或招工启事中加以明确。具体而言：用人单位需证明：（1）对工作岗位的录用条件是什么，需要有具体描述；（2）劳动者在试用期内的表现如何，需要有客观的记录和评价。劳动者在试用期内如果确有《劳动合同法》第39条和第40条规定的情形时，用人单位可以单方面决定解除劳动合同。

4．用人单位可否以劳动者兼职为由解除劳动合同

我国有关劳动方面的法律、法规虽然没有对“兼职”做禁止性的规定，但作为劳动者，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、精神力上必然会影响到本职工作。作为用人单位，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第39条的规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；（2）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。需要注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。

5．劳动者提供虚假资料，用人单位可以解除劳动合同吗

根据《劳动合同法》规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。

劳动者如通过提供虚假资料（例如假文凭、假证件、假就业经历等）骗取用人单位信任，与用人单位签订劳动合同，一经用人单位发现，单位则完全可以依据上述规定与之解除劳动合同而不视为违约。

当然，需要注意的是，当用人单位欲以上述理由解除与职工的劳动合同时，需要提供相应的证据。

6．女职工在孕期严重违纪，单位可以解除劳动合同吗

如果劳动者具有《劳动合同法》第42条规定的用人单位不能解除劳动合同的情形，但同时也符合《劳动合同法》第39条规定的用人单位可以即时解除劳动合同的情形，那么，用人单位是否可以解除劳动合同呢？答案是可以。这是因为，《劳动合同法》第42条所规定的不能解除劳动合同的情形，仅限于不得按照该法第40条、41条的规定解除劳动合同，而如果用人单位按照本法第39条的规定解除劳动合同，并没有违反《劳动合同法》的规定。

因此，女职工在孕期严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。

第二十六条 【非过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

解读

本条规定的是用人单位的非过失解除劳动合同。这种情况下劳动合同的解除原因，不是因为劳动者存在过错，而是基于客观情况的变化使劳动合同无法履行。对于这种情形下的解除，劳动合同法与劳动法的规定基本相同。

其中，本条第（一）项劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当的工作之后，仍不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。这里的“医疗期”，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作、治病休息不得解除劳动合同的时限。第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。第（三）项中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的客观情况。

应用

1．医疗期期满被辞退，单位除给经济补偿外，还给医疗补助费吗

劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位解除劳动合同时，除应按其在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金外，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。

患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

2．劳动者不能胜任工作被辞退，单位给补偿吗

根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。

单位以不能胜任为由解除劳动合同需要满足三个条件：

（1）劳动者被证明不能胜任工作；（2）在劳动者不能胜任工作后，单位要为其进行培训或者调整工作岗位；（3）之后仍然不能胜任工作。

3．员工不能完成工作定额，单位炒人要给经济补偿吗

如果员工不能完成月定额任务量，企业应安排该员工换岗、培训，换岗后仍然不能完成规定工作量的，才能解除劳动合同，而且要支付经济补偿金。需要注意的是，这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，而在实践中很多企业往往会滥用该条。

根据《劳动合同法》规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班；此外，企业制定劳动定额的有关规章制度必须经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，通过以上法定程序制定的涉及劳动定额标准的规章制度，才是具有法律效力的规章制度。

4．单位规定“末位淘汰”合法吗

“末位淘汰”作为一项企事业单位内部的考核办法，作为一种激励机制，并不与法相悖。但如果把“末位淘汰”制度用到聘用关系上，凡是“末位”，不分青红皂白就予以淘汰的做法是值得质疑的。

这里通常有两种情况：一是双方在劳动合同中约定，单位可以以“末位淘汰”来解聘职工，当出现“末位”情形时，按约解除合同关系，不存在什么问题。二是双方并没有在劳动合同中约定这一条，单位单方面以“末位淘汰”为由解除合同关系，就于法不符。

因为根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，单位首先要给予培训或者调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的，单位才可以解除劳动合同，还要给予经济补偿。这一规定就给予了职工一个培训和调整工作岗位的过程。

5．单位与职工约定“业绩不好合同就终止”，该约定有效吗

根据《劳动合同法》规定，必须在符合法律规定的条件下，劳动合同才可以终止，而不可以由双方自由约定劳动合同终止的条件。

虽然依据《劳动法》规定，劳动合同双方当事人可以自行约定终止条件，但基于后法优于前法的原则，《劳动合同法》生效施行以后，《劳动法》的上述规定自动失效。

6．客观情况发生重大变化双方不能协商变更，单位解除合同给补偿吗

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

在这种情况下，单位解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。

当然，如果客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，劳动者也可以提出解除劳动合同。

但相关法律并没有规定，就此情况下劳动者解除劳动合同，用人单位必须支付经济补偿金。因此，如果发生这种情况，劳动者应慎重主动提出解除劳动合同。

第二十七条 【用人单位经济性裁员】用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

解读

本条是关于企业经济性裁员的规定。其中，本条中的“法定整顿期间”指依据《破产法》的破产程序进入的整顿期间。“生产经营状况发生严重困难”，可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况，无批准的含义。“优先录用”指同等条件下优先录用。

对于经济性裁员的条件和适用情形，劳动合同法作出了更为详细的规定，根据《劳动合同法》第41条，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

除了上述适用条件和适用情形的限制外，对于经济性裁员，法律还规定了裁减人员的限制。主要有两种限制，一是禁止裁减的人员；二是应当优先留用的人员。禁止裁减的人员，主要有以下几类：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。优先留用的人员，主要有以下几类：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

应用

1．用人单位进行经济性裁员应当经过何种程序

根据《企业经济性裁减人员规定》，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：（1）提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。

2．用人单位在裁员时应当注意哪些情况

用人单位裁减人员时，应注意做到以下几点：

首先，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

其次，用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第三，用人单位有条件的，应为被裁减人员提供培训或就业帮助。

第四，对于被裁减而失业的人员，参加失业保险的，可到当地劳动就业服务机构登记，申领失业救济金。

第五，工会或职工对裁员提出的合理意见，用人单位应认真听取，用人单位违反法律、法规规定和集体合同约定裁减人员的，工会有权要求重新处理。

3．职工被裁员后又被重新录用的工作年限应当如何计算

按照《劳动法》第27条和《劳动合同法》第41条的规定，进行经济性裁员的用人单位在六个月内招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原用人单位重新招用的，对劳动者裁减前和重新招用后的工作年限应当连续计算为工作年限。

4．对企业一次性裁员的数量和比例有何特殊规定

《劳动和社会保障部办公厅关于企业一次性裁员超过一定数量和比例问题的复函》规定，除关闭破产企业外，原则上企业从业人员在500人以上、2000人以下，一次性裁员超过10%的，企业从业人员在2000人以上，一次性裁员超过200人的，要事先向当地劳动保障行政部门报告。各省、自治区、直辖市可以根据上述原则，结合本地区经济发展和结构调整的实际情况，确定具体数量和比例。

5．企业破产或倒闭，单位需支付经济补偿吗

用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

在上述情况下，劳动合同无法履行而不得不终止，是基于用人单位方面的原因而非劳动者过错造成的，因此用人单位向劳动者支付经济补偿是天经地义的事情。

6．被裁减人员有哪些权利

根据《劳动合同法》规定，用人单位依法进行经济性裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当首先通知此前被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。因此，对于被裁减人员来说，在用人单位裁员后六个月内重新对外招聘时，有权首先获得单位通知，并在同等条件下优先被录用。

第二十八条 【用人单位解除劳动合同的经济补偿】用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

解读

本条是关于用人单位解除劳动合同的情况下对劳动者进行经济补偿的要求。本条中的“依据国家有关规定”是指国家法律、法规和劳动部制定的规章及其他规范性文件。

2007年的劳动合同法关于经济补偿有新规定，不仅限于解除劳动合同的经济补偿，还包括终止劳动合同的经济补偿。根据《劳动合同法》第46条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照劳动合同法第38条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照劳动合同法第36条（协商解除劳动合同的情形，对应于劳动法第24条）规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第40条（无过失辞退的情形，对应于劳动法第26条）规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照劳动合同法第41条第1款（经济性裁员的情形，对应于劳动法第27条）规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照劳动合同法第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

这里要注意在协商解除劳动合同的情形下，对于是否支付经济补偿金，劳动法和劳动合同法规定是不同的。劳动法规定一律要支付经济补偿金，而劳动合同法则规定，只有用人单位首先提出解除动议的，才应当支付经济补偿金。由劳动者提出解除的，用人单位无需支付经济补偿金，相比劳动法，劳动合同法的这一规定更体现了公正的理念。

另外，对于经济补偿的标准，劳动合同法进行了明确，根据《劳动合同法》第47条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

对于经济补偿金的数额，根据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》规定，在三种情形下不受12个月工资最高限额的限制：（1）由于客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人双方协商不能就变更合同达成一致，由用人单位解除合同的；（2）由于用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难时，必须裁员而被解除劳动合同的；（3）患病或非因工负伤医疗期满，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作和另行安排的工作而被解除合同的。此外，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

应用

1．用人单位在何种情形下终止、解除劳动合同无需支付经济补偿金

有下列情形之一，用人单位终止或解除劳动合同，无需支付劳动者经济补偿金：

（1）在劳动合同法实施之前，劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。

（2）用人单位根据《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条规定的情形之一解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。

（3）用人单位没有违反劳动合同的约定，劳动者在劳动合同期限内主动提出解除或终止劳动合同的，用人单位亦无须支付经济补偿金。

（4）劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。

2．何种情况下，用人单位应向劳动者支付双倍经济补偿金

根据《劳动合同法》第48条、87条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

3．当事人在订立劳动合同之时或履行劳动合同期间约定了经济补偿金的标准，其效力应当如何认定

为避免用人单位利用其强势地位，迫使劳动者以协议的方式降低经济补偿金标准，免除或部分免除其法定义务，经济补偿金的数额应按法定标准计算。如用人单位与劳动者之间在订立劳动合同之时或在履行劳动合同过程中对于经济补偿金的约定不符合法定标准，该约定应认定为无效。但如果系在解除劳动合同过程中，双方对经济补偿金的数额经协商达成一致，劳动者没有受到胁迫、主观上也不存在重大误解等情形的，则应认定为有效。

对于实践中常存在的用人单位与劳动者之间在劳动合同中有约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”或用人单位与劳动者在合同期满终止发放补偿金后依然延续劳动关系的，如用人单位不当解除与劳动者的劳动合同，在计算劳动者的经济补偿金时，应以其连续工作年限计发，已领取的上述款项应予以扣除。

4．因企业法人分立、合并而导致新用人单位与原用人单位的劳动者签订劳动合同的，劳动者能否据此要求经济补偿

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，根据《民法通则》第44条第2款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第28条要求经济补偿。

5．劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同终止的，用人单位是否应当支付劳动者经济补偿金

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。

6．劳动者失业救济金是否因经济补偿金的发放而停发

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金。

7．合同制职工因调动、转移工作单位而与原用人单位解除劳动合同的用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金

《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》规定，关于合同制职工调动、转移工作单位经济补偿金计发问题。在全面实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系，再与新用人单位建立劳动关系来实现。职工提出调动、转移工作单位的，应当在与原用人单位解除劳动合同后，与新用人单位签订劳动合同。用人单位依据《劳动法》第24条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。

第二十九条 【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

解读

本条是关于用人单位不得解除劳动合同的情形的规定。其中，第（一）项、第（二）项、第（三）项之所以以法律的形式规定不得解除劳动合同，是为了保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害。在第（二）项、第（三）项规定的情形下劳动合同到期的，应延续劳动合同到医疗期满或女职工“三期”届满为止。

另外需要注意，劳动合同法对此有进一步规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

但是，这些特殊情形并未排除依据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同，也就是说，劳动者虽然有上述规定的情形，但是如果其又具备《劳动法》第25条或者《劳动合同法》第39条规定的情形之一的，用人单位仍然可以解除劳动合同。

应用

1．劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病的确认意见不服、对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服的，可以如何救济

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病的确认意见不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。劳动者被认定患职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。对劳动能力鉴定结论所依据的医学检查、诊断结果有异议的，可以要求复查诊断，复查论断按各省、自治区和直辖市劳动鉴定委员会规定的程序进行。

2．劳动者同时符合《劳动法》第25条和第29条所列条件时，用人单位能否解除劳动合同

用人单位按照《劳动法》第25条的规定解除劳动合同是不受其他附加条件限制的，即使劳动者有第29条所列情形时，也不能对抗第25条的规定。因此，劳动者同时符合《劳动法》第25条和第29条所列条件时，用人单位可以解除劳动合同。

3．司机在工作中发生伤亡事故是否认定为工伤

由于司机是特殊工种，职业危险性较大，所以司机在执行正常工作时发生交通事故造成伤亡，属无责任或少部分责任的，一般应认定为工伤。

4．职工在工作时间、工作区域因工作原因发生伤亡是否认定为工伤

对职工在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡（包括因工随车外出发生交通事故而造成的伤亡），即使职工本人有一定的责任，都应认定为工伤，但不包括犯罪或自杀行为。认定职工工伤，给予职工工伤保险待遇，并不影响企业按规定对违章操作的职工给予行政处分。

第三十条 【工会对用人单位解除劳动合同的监督权】用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。

解读

本条规定的是工会对用人单位解除劳动合同的监督权。根据《工会法》第21条和《劳动合同法》第43条，用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理的，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。劳动者认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当予以支持和帮助。可见，劳动合同法和工会法将劳动法这一规定进行了细化。

应用

单位解除劳动合同应当事先通知工会吗

《劳动合同法》第43条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

这一点与本条所规定的“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助”类似，而且对于用人单位的要求更为具体，具有更强的操作性。

第三十一条 【劳动者单方解除劳动合同】劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。

解读

本条是对劳动者单方解除劳动合同的时间和形式方面的要求。劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。提前期不足30日以书面形式通知用人单位，而劳动者要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。劳动者单方解除劳动合同的，必须提前30天通知用人单位，并且只能采取书面的形式，而不能采取口头形式。

值得注意的是，劳动合同法规定，如果劳动者是在试用期间内解除劳动合同的，则提前3天通知用人单位即可，而且没有书面形式的强制性要求。

应用

1．强行给员工“放假”不发工资，劳动者可以辞职吗

根据《劳动合同法》第38条规定，单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。

如果单位安排劳动者工作的环境和工作条件恶劣，存在安全隐患或漏洞，有可能给劳动者的安全带来威胁；或者劳动者的工作环境与劳动合同约定的内容不符，劳动者都可以以此理由提出解除劳动合同。

用人单位随意强行给员工“放假”或“停工”，无疑剥夺了劳动者的工作权利，让劳动者失去赖以工作的基本条件，因此可视为未提供劳动条件。

2．单位拖欠工资，劳动者可以辞职吗

《劳动合同法》规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。单位拖欠劳动者的劳动报酬，有两种表现形式：

（1）未及时发放工资。所谓“及时”，根据我国《工资支付暂行规定》，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。

（2）未足额发放工资。所谓“足额”，是指严格按照双方在劳动合同中约定的工资报酬总额发放。

3．单位不缴社保，劳动者可以辞职吗

用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。如果单位不为劳动者缴纳社会保险费，办理应有的社会保险，即侵害了劳动者的利益。

而一旦发生这种情况，劳动者是可以主动提出解除劳动合同的。

此外，《劳动合同法》还将社会保险规定为劳动合同的必备条款，明确规定参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，双方都必须履行。

4．单位规章制度损害劳动者权益，劳动者可以辞职吗

根据《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与工会或者职工代表平等协商确定。

此外，单位规章制度和重大事项要经过公示并告知劳动者。

因此，当用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益时，劳动者可以解除劳动合同。

5．单位欺诈导致合同无效，劳动者可以辞职吗

如果单位违反诚信原则，用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效时，劳动者是可以解除劳动合同的。

所谓“欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。

所谓“胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉等造成损害为要挟、迫使对方作出违背真实意思表示的行为。

第三十二条 【劳动者无条件解除劳动合同的情形】有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）在试用期内的；

（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

解读

本条是对劳动者无条件解除劳动合同的规定。对于劳动者无条件解除劳动合同的情形，劳动法规定的比较简单，新颁布的劳动合同法予以了细化。根据《劳动合同法》第38条第1款，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因劳动合同法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《劳动合同法》第38条第2款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本条中的“暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为。“威胁”是指对劳动者施以暴力威胁或者其他强迫手段。“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己的身体活动自由的行为。

对于劳动合同法的新规定，应当注意以下几点：第一，根据《劳动合同法》第37条的规定，“在试用期内的”已不再属于劳动者可以随时解除劳动合同的事由，而应当提前三天通知用人单位以解除劳动合同；第二，具有《劳动合同法》第38条第2款规定的情形的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位，其隐含的意思是，具有38条第1款规定的情形的，尽管劳动者可以随时解除劳动合同，但是劳动者仍必须尽到通知义务，而《劳动法》第32条的规定，也是这个意思。

应用

1．劳动者提出解除劳动合同，有何限制

除试用期员工在试用期内提前三日通知用人单位可解除劳动合同，以及《劳动法》第32条、《劳动合同法》第38条规定的可以随时向用人单位提出解除劳动合同的情形外，劳动者要求解除劳动合同，应通过与用人单位协商一致或提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。除此之外，劳动者以其他形式提出的解除劳动合同，均属违法，应承担相应的法律责任。

2．劳动者在何种情况下解除劳动合同，可向人民法院起诉要求用人单位支付经济补偿金

经济补偿金，是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。一般而言，劳动者只有在被正常辞退和裁员辞退而解除合同的情况下，才能由用人单位向其支付经济补偿。但是，劳动合同法实施之后，劳动合同期满后，在具备一定的条件下，用人单位亦应支付劳动者终止劳动合同的经济补偿金。根据《劳动合同法》第46条的规定，下列情形，劳动者可起诉要求用人单位给付经济补偿金：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬等符合《劳动合同法》第38条规定的七种情形之一，劳动者通知用人单位解除劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金；

（2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的；

（3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的；

（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的；

（5）依照企业破产法规定进行重整而解除劳动合同的；

（6）用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（7）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止有固定期限劳动合同的；

（8）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。

（9）法律、行政法规规定的其他情形。

以上情形，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

3．劳动合同解除后，用人单位和劳动者的附随义务有哪些

所谓附随义务，是指合同解除或终止后，当事人依诚实信用原则应负有的某种作为或不作为义务，如通知、协助、保密义务。在劳动合同解除或终止后，尽管双方当事人不再履行劳动合同的权利义务，但并不意味着当事人不再承担其他义务，相反，当事人还应承担依诚信所产生的各种附随义务，即后合同义务。具体来说包括：

首先，当事人具有通知的义务，即一方当事人依照法律的规定或合同约定主张解除或终止劳动合同的，应当通知对方，劳动合同自通知到达对方时解除或终止。

其次，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起十五日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续，并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，返还劳动者寄存的财产；用人单位须支付经济补偿金的，应当在办理工作交接时向劳动者支付。

第三，劳动者应当按照双方约定，按照忠实的要求，结束其正在进行的事务，对紧急事务作应急处理；同时，应当按照双方的约定，办理工作交接，对原归其保管的物品，在交接前负责继续保管。

第四，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第五，劳动者对其在劳动关系存续期间得知的商业秘密，在劳动合同终止后一定期限内应当继续保密，并遵守竞业禁止的相关规定。

第六，在尚未参加社会保险统筹的情况下，劳动者退休后，原用人单位还负有向劳动者支付养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费的义务。

同时，劳动合同终止后，当事人还应当履行相互协作和照顾的义务、忠实的义务等。和违反给付义务一样，违反劳动合同附随义务造成对方损失的，应赔偿其损失。

第三十三条 【集体合同的内容和签订程序】企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。

解读

本条是关于集体劳动合同的规定。其中，“企业职工一方”是指企业工会或者职工推举的代表（没有建立工会的企业）。“保险福利”主要是指国家基本社会保险之外的企业补充保险和职工福利。国家基本社会保险依照法律、法规规定执行。

集体合同，又称团体协约、集体协议、团体协议、团体契约等，是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。

根据《集体合同规定》第8条和《劳动合同法》第51条的规定，集体劳动合同的内容一般主要包括以下几个方面：（1）劳动报酬；（2）工作时间；（3）休息休假；（4）保险；（5）福利；（6）劳动安全卫生；（7）合同期限；（8）变更、解除、终止集体劳动合同的程序；（9）履行集体劳动合同发生争议时协商处理的约定；（10）违反集体劳动合同的责任；（11）双方认为应当协商的其他内容等。

集体合同有以下特征：第一，集体合同是最低标准合同。集体合同是就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准和企业达成的协议，企业和职工个人签订的劳动合同所定的各种待遇不得低于集体合同的标准。第二，集体合同规定企业承担的义务都具有法律性质，企业不履行义务，就要承担相应的法律责任。第三，集体合同是要式合同。集体合同要以书面形式签订。

集体劳动合同的签定有比较严格的程序，集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，要体现职工在集体合同订立过程中的决定权。通常程序是：（1）深入进行调查研究，广泛征求各方面的意见和要求，提出集体合同的初步草案。（2）组织全体职工充分考虑讨论集体合同草案。集体合同草案制定出来以后，应组织全体职工或在职工代表大会上对集体合同草案进行讨论、修改和补充，使集体合同充分反映用人单位和广大职工的意见和要求。（3）修改并正式通过集体合同。根据全体职工的意见，对集体合同草案进行修改，并提交职工代表大会或者全体职工通过。（4）签字、生效。集体合同正式通过后由企业法定代表人与企业工会主席签字，并报送劳动行政部门。集体合同生效后，应向全体职工公布。集体合同草案经审议未获得通过的，由双方重新协商，进行修改。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

应用

1．集体劳动合同有哪些种类

根据《劳动合同法》第52、53条的规定，集体劳动合同根据内容上的不同，可以分为综合性的集体劳动合同和专项集体劳动合同。综合性的集体劳动合同内容上面已经提到，专项集体劳动合同，根据劳动合同法，主要有劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等不同种类的集体劳动合同。另外，县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体劳动合同，或者订立区域性集体劳动合同。可见，集体劳动合同根据适用范围的不同又分为行业性集体劳动合同和区域性集体劳动合同。

2．集体劳动合同生效有哪些条件

所谓集体合同是指企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订的合同。要使集体合同发生预期的法律效力，必须具备以下条件：

首先，在程序上，集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

其次，形式上，集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位签订；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位签订。

第三，集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

第四，在内容上，集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

依法签订的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

3．对集体合同的期限有何规定？期限届满后可否续订

集体合同或专项集体合同的期限一般为一至三年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。集体合同或专项集体合同期满前三个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或续订的要求。

第三十四条 【集体合同的审查】集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。

解读

本条是关于集体合同审查的具体规定。对此，《集体合同规定》进行了细化。集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起十日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。

集体合同订立后应当报送劳动行政部门，这是法定程序，也是集体合同生效条件。劳动行政部门有审查集体合同内容是否合法的责任，如果发现集体合同内容有违法、失实等情况，不予登记或暂缓登记，发回企业对集体合同进行修正。

应用

对于集体劳动合同，应当进行哪些方面的审查

劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查：（一）集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定；（二）集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定；（三）集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。

第三十五条 【集体合同的效力】依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

解读

本条是关于集体劳动合同效力的规定。集体合同依法签订后，对企业和全体职工具有约束力。集体合同的履行和其他合同一样，应当坚持实际履行、全面履行和协作履行的原则。集体合同的履行，应当针对不同的合同条款采用不同的履行方式。集体合同中规定的有关劳动标准方面的条款，主要要求当事人在集体合同的有效期内按照集体合同规定的各项标准签订个人劳动合同，保证个人劳动合同的劳动标准不低于集体合同规定的标准。对于目标性条款，当事人应当按照要求，自觉地实现各自的义务。

另外，对于集体劳动合同中劳动报酬、劳动条件的标准，劳动合同法不仅要求职工个人与企业订立的劳动合同中的劳动条件和劳动报酬标准不低于集体劳动合同的规定，而且要求集体劳动合同的劳动报酬和劳动条件标准不低于当地人民政府规定的最低标准。

应用

1．用人单位违反集体合同的约定，应由谁向用人单位主张权利

根据《工会法》第20条第4款之规定，企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，工会可以向人民法院提起诉讼。同时，《劳动合同法》第56条规定，用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。据此，对于因履行集体合同发生的集体劳动争议，工会可以作为争议的当事人一方起诉。工会之所以可以作为当事人起诉，是因为，集体合同是工会代表本单位或本行业的劳动者与用人单位签订的用于保护劳动者集体劳动权益的书面协议，工会本身就是集体合同的当事人，并且具有社团法人资格。因此，当因履行集体合同发生争议时，作为集体合同一方主体的工会有权作为原告向人民法院提起诉讼。

2．集体合同终止的情形有哪些

根据有关法律规定，当发生下列情形之一的，集体合同即告终止：

（1）集体合同期满。即集体合同当事人均按照集体合同的约定履行了全部义务，在期限届满后，集体合同自然消灭、终止。

（2）双方约定的终止条件出现。集体合同当事人在订立集体合同时，可以约定集体合同的终止条件。当约定的条件出现，集体合同即告终止。

集体合同一经终止，其法律效力也即行消失，当事人之间的权利义务关系即告结束。

3．集体合同与个人劳动合同规定不一致时，哪个效力更高

依法签订的集体合同对企业和企业的全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

集体合同中劳动条件和劳动报酬的规定不得违背国家法律法规的规定；企业与职工签订的劳动合同在此方面不得低于集体合同的规定。即集体合同的法律效力高于劳动合同，劳动法律、法规的法律效力高于集体合同。

第四章 工作时间和休息休假

第三十六条 【标准工作时间】国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。

解读

本条是对标准工作时间的规定。劳动法规定的标准工作时间为每天不超过8小时，每周不超过44小时。对于这一标准，1995年3月25日国务院发布的《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的规定》进行了修改，第3条规定职工每日工作时间为8小时，每周为40小时。即从1995年5月1日起，我国标准工作时间为每日工作8小时，每周工作40小时的8小时工作制。该规定的标准自1995年5月1日起施行。

应用

1．如何认定劳动者的工作时间

工作时间是指劳动者为用人单位从事生产和工作的时间。工作时间一般以小时为计算单位，它包括每日工作的小时数和每周工作的天数和小时数。

工作时间有如下特征：（1）工作时间是法定的。即工作时间往往由法律进行限制，用人单位安排劳动者工作不能突破法律的限制。（2）工作时间不限于实际工作时间，还包括工作准备时间和交接班时间，以及中间休息时间、女职工哺乳时间、出差时间等。劳动者由用人单位安排从事其他工作的，也包括在工作时间之内。（3）工作时间是劳动者履行劳动义务的时间。根据劳动合同，劳动者必须为用人单位劳动，劳动者为用人单位劳动的时间即为工作时间。（4）工作时间是用人单位计发劳动者报酬的依据之一。劳动者没有按劳动合同进行足够时间的劳动，其工资福利待遇往往受到影响。劳动者加班加点依照规定可得到加班工资。

法律明文规定的劳动者从事劳动的时间限制称为法定工作时间，法定工作时间适用于国家机关、企事业单位、社会团体等，不适用农民和个体劳动者。

2．在特殊条件下从事劳动和有特殊情况的，是否可以进一步缩短工作时间

在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要在每周工作40小时的基础上再适当缩短工作时间的，应在保证完成生产任务和工作任务的前提下，根据《劳动法》第36条的规定，由企业根据实际情况决定。

3．企业因生产经营需要延长工作时间是在每周40小时、还是在每周44小时基础上计算

1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间；实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按劳动法的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。

第三十七条 【计件工作时间】对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。

解读

本条是关于计件工作的情形下确定劳动者工作定额和报酬标准的规定。实行计件工作下劳动者拿到的是计件工资。计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工会任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。

根据劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第37条，对于实行计件工资的用人单位，在实行新的工时制度下应既能保证劳动者享受缩短工时的待遇，又尽量保证劳动者的计件工资收入不减少。如果适当调整劳动定额，在保证劳动者的计件工资不降低的前提下，计件单价可以不作调整；如果调整劳动定额有困难，就应该考虑适当调整劳动者计件单价，以保证收入不减少。

应用

对于实行计件工作的劳动者，如何设定其标准工作时间和加班时间

所谓计件工作时间是指以劳动者完成一定劳动定额为标准的时间。对实行计件工作的劳动者，用人单位应当按照国家规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。实行计件工作的用人单位，必须以劳动者在一个标准工作日（一昼夜工作8小时）和一个标准工作周（一周工作40小时、每周工作5天）的工作时间内能够完成的计件数量为标准，确定劳动者日或周的劳动定额，超过这个标准就等于延长了职工的工作时间，侵犯了职工的合法权益。由此可见，计件工作时间实际上是标准工作时间的特殊转化形式，但又比标准工作时间具有更大的灵活性。实行计件工作时间的劳动者，在8小时工作时间内完成了当日的劳动定额，则可以把剩余时间作为休息时间，也可以多做定额以取得相应的延长时间的劳动报酬，相反，如果劳动者未能在8小时内完成定额，则可以在8小时外加点以完成规定的劳动定额。

在实行计件工作时间时应注意：（1）对于实行计件工资的用人单位，在实行新的工时制度下，应既能保证劳动者享受缩短工时的待遇，又尽量保证劳动者的计件工资收入不减少。（2）如果适当调整劳动定额，在保证劳动者计件工资收入不降低的前提下，计件单价可以不作调整；如果调整劳动定额有困难，就应该考虑适当调整劳动者计件单价，以保证收入不减少。

第三十八条 【劳动者的周休日】用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。

解读

本条是关于劳动者周休息日的规定。本条中的休息日，又称公休假日，是劳动者工作1周之后的休息时间。由于有的企业因生产、工作需要，必须连续工作的，企业必须按照本条规定，予以统筹安排，保证劳动者每周至少休息1天，即至少有1次24小时不间断的休息。有的企业因工作特殊情况，劳动者不能在休息日休息的，企业应当安排轮流工作制度，给予劳动者相等时间的补休。按照国家现行的劳动工时制度，1个工作周为5天，即工作5天，可以休息2天。

应用

1．用人单位可否对员工的休息日进行调整

根据国务院《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》第3条、第7条的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为休息日。企业和不能实行规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。所以，用人单位可以根据所在地的实际情况，经与工会和员工协商后，灵活安排周休息日。

2．企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行“双休日”而安排其他的休息时间

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息1天。此外，根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定办理审批手续。

第三十九条 【其他工时制度】企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

解读

本条是关于适用其他工时制度的原则性规定。其他工时制度都有哪些，劳动法并没有作出明确规定。1994年劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》对此进行了详细的规定，并界定了其他工时制度主要有不定时工作制和综合计算工时工作制。

不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。

综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。该工作制涉及的职工主要是指：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。另外，对于那些在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。

对于因工作性质或生产特点的限制，实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业都应根据劳动法等有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利得到保障和生产、工作任务的完成。

应用

1．实行不定时工作制的劳动者的工资如何计发，其休息休假如何确定

对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。

2．经批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间超过8小时（或40小时）, “超过”部分是否视为加点（或加班）且受《劳动法》第41条的限制

依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第5条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第44条第1款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第44条第3款的规定支付工资报酬。而且延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。

3．实行综合计算工时工作制的企业，如何认定劳动者加班

实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。另外，在法定休假节日、休息日轮班工作的，应视为正常工作，企业无须履行《劳动法》第41条所规定的延长工作时间的手续，但在劳动报酬上，法定休假节日轮班的应按加班处理。

第四十条 【法定休假节日】用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：

（一）元旦；

（二）春节；

（三）国际劳动节；

（四）国庆节；

（五）法律、法规规定的其他休假节日。

解读

本条是关于法定休假节日的规定。对于法定休假节日，2007年12月7日颁布的《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》进行了修改，其规定全体公民放假的节日为：（一）新年，放假1天（1月1日）;（二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）;（三）清明节，放假1天（农历清明当日）;（四）劳动节，放假1天（5月1日）;（五）端午节，放假1天（农历端午当日）;（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）;（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。主要修订是将劳动节休假由3天改为1天，将春节放假时间提前1天至农历除夕，并增设清明、端午和中秋这3个法定休假节日。

应用

1．我国法律规定的劳动者的休假制度，除了法定节假日以外，还有哪些

休假，即劳动者带薪休息，是法定的劳动者免于上班并且有工资保障的休息时间。我国劳动法及相关法规规定的休假，主要有以下几种：

（1）法定节假日。即《劳动法》第40条所规定的。

（2）年休假。对于这种休假，将在《劳动法》第45条进行解释。

（3）探亲假。探亲假，是指法定的给予家属分居两地的职工，在一定时期内与父母或配偶团聚的假期，我国现行法规中关于探亲假的规定主要有以下内容：

第一，享受探亲假的条件。凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满1年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母的待遇。但是，职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。

第二，探亲假假期。主要有以下几种情形：（一）职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为30天。（二）未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为20天。如果因为工作需要，本单位当年不能给予假期，或者职工自愿两年探亲一次的，可以两年给假一次，假期为45天。（三）已婚职工探望父母的，每4年给假一次，假期为20天。探亲假期是指职工与配偶、父、母团聚的时间，另外，根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节日在内。

（4）其他假期。除了上述假期之外，依规定还有女职工产假、职工婚丧假等。对于女职工产假，《劳动法》第62条规定，女职工生育享受不少于90天的产假。对于婚丧假，《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的规定》指出，职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位的行政领导批准，酌情给予1-3天的婚丧假。当然，这一假期的适用是有特定的范围限制的，仅限于国营企业职工。

2．法定节假日应如何支付劳动者工资

原劳动和社会保障部2008年1月10日下发《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（以下简称《通知》），根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，劳动者的制度工作时间（即全年总天数减去休息日及法定节假日）由此前的251天减少为250天，则每月工作日由目前的20.92天调整为20.83天。《通知》还首次提出一个“月计薪天数”的概念，用以计算日工资、小时工资，而俗称的节假日加班三薪、公休日加班双薪正是以日工资、小时工资为计算基数。《通知》明确指出，按照《劳动法》第51条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资。也就是说11个节假日都应计薪，除去不计薪的104个双休日，月计薪天数应为（365-104）/12，即21.75天，再由月工资收入除以21.75得出日工资水平。

第四十一条 【延长工作时间】用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

解读

本条是关于延长劳动时间的规定。延长劳动时间，是指工作时间超出法定正常界限在休息时间范围内的延伸，亦即职工在正常工作时间以外应当休息的时间内进行工作。为保障劳动者的身体健康，国家对延长工作时间的条件有严格规定：延长工作时间是“由于生产经营需要”和“因特殊原因”。生产经营需要主要是指紧急生产任务；因特殊原因需要主要是指由于生产经营需要按照法定延长工作时间后，仍不能完成紧急生产任务的，延长工作时间可以超过1小时，但每日不得超过3小时，月总计不得超过36小时。

延长工作时间需要符合以下条件：（1）生产经营需要。生产经营需要是指来料加工、商业企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务等情况。（2）用人单位要与工会和劳动者协商。协商是用人单位决定延长工作时间的必经程序（特殊情况延长工作时间的除外）。

此外，根据《劳动法》及相关法律法规的规定，怀孕7个月以上和哺乳期内的女职工，不得安排延长工作时间；禁止安排未成年工延长工作时间。

应用

1．“延长工作时间”，是否仅指加点，而不包括休息日或者节日等法定休假日的加班

根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第3条的答复，《劳动法》第41条有关延长工作时间的限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。即每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过36小时。

2．用人单位与劳动者“协商”延长工作时间的程序是什么？劳动者是否有权拒绝

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，协商是企业决定延长工作时间的程序（《劳动法》第42条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第7条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。

3．未经批准自愿加班能索要加班费吗

根据《劳动法》规定，企业可以制订与国家法律不相抵触的加班制度，对符合加班制度的加班情况支付不低于法定标准的加班工资。

可见，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，劳动者自愿加班的，用人单位依据以上规定可以不支付加班工资。

第四十二条 【特殊情况下的延长工作时间】有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

解读

本条是关于特殊情况下延长劳动时间的特殊规定。法律、行政法规规定的其他情形，根据《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第7条，主要是指有下列特殊情形和紧急任务之一的：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；（四）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

第四十三条 【用人单位延长工作时间的禁止】用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

解读

本条是关于延长工作时间禁止性规定。

第四十四条 【延长工作时间的工资支付】有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

解读

本条规定的是延长工作时间的情况下工资支付标准的问题。在这里，作为计算加班加点工资基数的正常工作时间工资，有日工资和小时工资两种。日工资为本人月工资标准除以平均每月法定工作天数所得的工资额；小时工资为日工资标准除以8小时所得的工资额。

实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依照本条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。

应用

休息日或法定休假日加班，用人单位可否不支付加班费而给予补休，补休的标准如何确定

依据《劳动法》第44条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的200%的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的300%的工资报酬，不能以安排补休代替支付加班费。

第四十五条 【年休假制度】国家实行带薪年休假制度。

劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

解读

本条是关于带薪年休假制度的规定。带薪年休假是劳动者连续工作满一年后，每年依法享有的保留职务和工资的一定期限连续休息的假期。根据本条规定，只要劳动者连续工作时间在一年以上，就有资格享受带薪年休假，不论用人单位实行什么样的工资制度，都应给予劳动者带薪年休假的权利。既然是带薪年休假，那么休假期间用人单位就要照发工资而不能扣工资。

对于带薪年休假，2007年国务院制定的《职工带薪年休假条例》进行了更为详尽的规定，主要包括以下几个方面的内容：

（1）带薪休年假的条件。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。

（2）休假的天数。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。

（3）不享受年休假的情形。职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

（4）年休假的安排方式。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

（5）不安排年休假情形下对职工的补偿。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

应用

1．如果单位确因工作需要，经职工本人同意，不能安排职工年休假的，该怎么办

在这种情况下，单位除了应当支付职工正常工资福利待遇外，还应当每日按照该职工的日工资300%的标准给予补偿。单位既不安排职工享受年休假，又不按照规定给予补偿的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令改正；单位拒不改正的，依照《劳动法》、《劳动合同法》或《公务员法》等相关法规予以处罚。

2．年休假是否可以跨年度

年休假一般不跨年度安排，但单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。这里有两层含义：首先，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，如上半年请一部分，下半年请一部分，但不能一次性“透支”假期，把明年、后年乃至后面几年的假期一次性全请掉；其次，需要跨年度安排年休假的单位，可能需要有关部门审批，具体规定待细则出台后明确。关于年度的计算方法，究竟是按照自然年度计算，还是按照员工在单位中的“事实工龄”计算，还需待细则出台后明确。

第五章 工资

第四十六条 【工资分配基本原则】工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。

解读

本条是关于工资分配基本原则的规定。《劳动法》中的“工资”，是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式支付给本单位劳动者的劳动报酬。“同工同酬”是指用人单位对劳动者提供的同等价值的劳动应付给同等的劳动报酬。用人单位不得在工资支付过程中，对于从事相同工作、提供同等价值劳动的劳动者因其性别、民族、年龄等方面的不同而支付不等量的劳动报酬。

根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资主要由以下几个部分组成：

（一）计时工资。是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。

（二）计件工资。是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。

（三）奖金。是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。

（四）津贴和补贴。指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。

（五）加班加点工资。是指按规定支付的加班工资和加点工资。

（六）特殊情况下支付的工资。包括：（1）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计件工资标准的一定比例支付的工资；（2）附加工资、保留工资。

要注意下列各项不列入工资总额：

（1）根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖、支付的合理化建议奖和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（2）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（3）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（4）劳动保护的各项支出；（5）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（6）出差伙食补助费、午餐补助、调动工作的旅费和安家费；（7）对自带工具、牲畜来企业工作的职工所支付的工具、牲畜等补偿费用；（8）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（9）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（10）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（11）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（12）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（13）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（14）计划生育独生子女补贴。

第四十七条 【用人单位自主确定工资分配】用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

解读

本条规定的是用人单位的工资分配自主权。本条中的“经济效益”包含了劳动生产率和就业状况两个重要的因素。“依法”，指依照法律和法规。目前主要指《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等。“工资分配方式”是指单位内部的工资制度，包括工资构成、工资标准、工资形式、工资增长机制等。“工资水平”是指本单位在一定时期内的职工平均工资。

用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位依法享有工资分配自主权，不仅可以自主确定本单位的工资制度和工资分配方式，而且有权自主决定工资水平。

但是应当注意，用人单位确定工资分配方式和工资水平，不得违反劳动法和相关法律、法规的强制性规定。例如，在确定工资分配方式上，不能违反《劳动法》第50条规定的工资必须以货币形式支付的要求。

应用

1．在劳动者与用人单位对工资标准未约定的情况下，劳动者的工资标准应当如何确定

根据《劳动合同法》第11条、第18条规定的精神，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。同时，用人单位虽与劳动者签订了书面的劳动合同，但劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同的规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

2．用人单位自主确定工资分配方式和工资水平的条件或因素有哪些

（1）用人单位的经济效益

经济效益是确定工资水平的决定因素。用人单位无经济效益增长不可能有工资总额的增长，用人单位有经济效益增长应有工资增长，但要符合两低于原则。

（2）用人单位的生产经营特点

这也是影响工资分配的主要因素。用人单位由于行业、生产、经营等特点的不同，在不同时期和不同区域有时会有很大的差异，即使在同一时期、同一区域，用人单位的工资水平及其分配也会有所不同。

（3）劳动生产率

这是决定用人单位工资水平的又一重要因素，用人单位只有提高劳动生产率，才能提高用人单位经济效益，才能提高职工的工资水平。

（4）劳动和就业供求状况

在市场经济条件下，市场机制在用人单位工资分配中起着重要作用。劳动力供求双方通过公开竞争，通过价值规律对劳动力供求关系的影响，形成均衡的工资率。

3．用人单位工资分配自主权具体表现为哪些方面

国家通过法律形式对用人单位享有工资分配自主权的确认。用人单位作为独立的经济组织，享有充分的经济管理自主权，工资分配自主权是其重要组成部分。这也是市场经济体制对现代用人单位制度的必然要求。用人单位工资分配自主权具体表现为以下内容：

第一，有权根据生产经营状况和劳动力供求关系确定本用人单位的工资水平。

第二，有权根据生产、工作特点，采用适合本用人单位的工资形式和分配办法。

第三，有权根据实际需要，调整本用人单位与职工之间的劳动关系。

第四，有权在国家法律、政策允许的范围内，通过增加生产、扩大经营、降低物耗等合法途径取得资金来源增加职工的工资。

第四十八条 【最低工资保障】国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。

用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

解读

本条是关于最低工资的规定。最低工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在单位应支付的最低劳动报酬。最低工资不包括加班加点工资，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴以及国家法律法规、政策规定的劳动者社会保险和福利待遇等。

劳动者和用人单位都要明确的是：劳动者受最低工资保障的一个前提条件是其必须履行了正常的劳动义务。正常劳动是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，均视为提供了正常劳动。但是，劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用最低工资的规定。

最低工资标准一般采用月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。

对于最低工资制度的适用范围，根据《最低工资规定》，在中国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之建立劳动合同关系的劳动者，以及国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，均适用最低工资的规定。

应用

1．哪些工资不应计算在最低工资的范围内

在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：

（1）延长工作时间工资；

（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

（3）用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入；

（4）法律、法规和国家规定的劳动者的福利待遇。

实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额的基础上，其支付的劳动者工资不得低于相应的最低工资标准。但是，劳动者由于本人原因造成的法定工作时间内或者依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不在此列。

2．用人单位与劳动者约定的工资低于最低工资标准，如何认定劳动者的工资标准

根据《劳动合同法》第85条规定的精神，用人单位与劳动者约定的工资低于最低工资标准，则该约定无效；用人单位发放的劳动者工资低于当地最低工资的，应予纠正，并补足其差额部分。可见，如果用人单位与劳动者约定的工资低于最低工资标准，则按最低工资标准认定劳动者工资。

3．劳动合同期间，用人单位以定额或任务承包的方法计算员工工资，在劳动者完成的任务不足时，用人单位发放的工资可否低于最低工资标准

根据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第56条的规定，在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。所以，用人单位采用定额或任务承包的方法计算员工工资，在劳动者完成的任务不足时，用人单位发放的工资也不得低于最低工资标准。

4．用人单位采取计件工资或提成工资的，人民法院如何确定其发放的工资是否低于最低工资标准

《最低工资规定》第12条第2款规定，实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。企业在确定劳动定额时要合理，应该使大多数人在规定日内，在正常劳动情况下都能完成。应合理确定最低计件单价，应该使劳动者在规定工作日时间内完成定额计件后得到的工资报酬，不低于当地地方政府规定的按时、日、周、月所确定的最低工资标准。如果相当一部分职工在规定的工作日内不能完成定额计件，所得计件工资低于当地地方政府规定的最低工资标准，就说明企业所定的计件单价过低，计件工资的相应折算额低于最低工资标准，在这种情况下企业应予改正，提高计件单价。

5．员工在试用期内，用人单位发放的工资可否低于最低工资标准

所谓试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的考察期。在该期限内，用人单位和劳动者都可随时解除劳动合同，而不必征得对方的同意，故在此期间解除劳动合同与在非试用期后解除劳动合同的条件和法律后果有所不同。但除此之外，相关法律并未对工资的发放有特别约定，故在此期间，用人单位向劳动者发放的工资仍不能低于最低工资标准。同时，《劳动合同法》第20条还规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。综上，劳动者在试用期间，用人单位发放的工资不得低于最低工资标准。

第四十九条 【确定和调整最低工资标准的因素】确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：

（一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；

（二）社会平均工资水平；

（三）劳动生产率；

（四）就业状况；

（五）地区之间经济发展水平的差异。

解读

本条规定的是确定最低工资标准应当参考的因素。最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。确定和调整小时最低工资标准，应在颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。

应用

对于最低工资标准的确定和调整，具体应当采用怎样的方式和程序

根据《最低工资规定》规定，最低工资标准的确定和调整方案，由省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会/企业家协会研究拟订，并将拟订的方案报送劳动保障部。方案内容包括最低工资确定和调整的依据、适用范围、拟订标准和说明。劳动保障部在收到拟订方案后，应征求全国总工会、中国企业联合会/企业家协会的意见。劳动保障部对方案可以提出修订意见，若在方案收到后14日内未提出修订意见的，视为同意。

省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应将本地区最低工资标准方案报省、自治区、直辖市人民政府批准，并在批准后7日内在当地政府公报上和至少一种全地区性报纸上发布。省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应在发布后10日内将最低工资标准报劳动保障部。

最低工资标准发布实施后，如确定标准的相关因素发生变化，应当适时调整。最低工资标准每两年至少调整一次。

第五十条 【工资支付形式和不得克扣、拖欠工资】工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

解读

本条是关于工资支付形式和不得克扣、拖欠工资的规定。对于工资支付的形式，应当从以下三个方面来把握：

第一，工资应当以货币形式支付。对工资的支付，本条规定“工资应当以货币形式”支付，不得以实物形式支付，任何非货币的工资支付方式都是违法的。

第二，工资应当按月支付。无论是实行小时工资、日工资、月工资等计时工资形式，还是实行计件工资形式，用人单位至少每月都要向劳动者支付一次工资。对实行年薪制的，则应当每月按一定比例预付。任何单位不得采取年终一次性支付的办法；也不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。除非是发生了法律意义上的“不可抗力”等客观原因，用人单位不能在每个月的固定日期支付劳动者的工资，即属无故拖欠工资。

第三，工资应当支付给劳动者本人。用人单位应当在劳动者工作地点将工资支付给劳动者本人，由劳动者本人直接领取。当劳动者本人不能领取工资时，可以由劳动者授权亲属代为领取。

除了对于工资支付形式进行了明确的规定以外，劳动法还明令禁止用人单位克扣和拖欠劳动者工资。其中，这里的“克扣”是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任、保质保量完成生产工作任务的劳动者，不足额支付其工资。

所谓“无故拖欠工资”，是指用人单位无正当理由超过规定的付薪时间不支付劳动者工资。根据《工资支付暂行规定》第7、8、9条的规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，逾期支付，即属无故拖欠工资。如遇法定节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资；对完成一次性临时劳动或者某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同约定在其完成任务后即支付工资。劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者的工资。

当然，有些国有企业在经营机制转换过程中暂时遇到困难，有些企业经营状况遇到严重困难或者濒临破产，用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，确实无力按月支付劳动者工资的，不属于无故拖欠。但是，经营状况一经改善，具备了补发工资的条件，应当将立即足额补发劳动者工资，否则也构成无故拖欠。

注意，对于工资支付的司法保障，《劳动合同法》第30条中增加了申请支付令支付工资的措施。申请支付令是民事诉讼法上的督促程序，民事诉讼法上的督促程序是指对于债权人提出的以给付一定数量的金钱、有价证券为标的财产上的请求，基层人民法院根据债权人的单方面申请，不经过开庭审理，以他的主张为内容，直接向债务人发出支付命令的非讼程序。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者与用人单位之间没有其他债务纠纷且支付令能够送达用人单位的，劳动者可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。

应用

1．用人单位恶意拖欠劳动者劳动报酬将承担何种责任

以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

2．用人单位能否以实物或购物券代替现金支付工资

根据《劳动法》第50条的规定，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。《工资支付暂行规定》第5条也规定，工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券代替货币支付。所以，工资应当以法定货币方式支付。用人单位在一般情况下，应当用人民币支付劳动者工资，特定用人单位（主要指外资企业）也可以用外币支付。除法律规定或集体劳动合同规定的情况外，不得以实物及有价证券代替货币支付。

3．用人单位向劳动者之外的第三人发放工资，劳动者辩称未收到的，能否视为工资已发放

根据《工资支付暂行规定》第6条第1款的规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。第2款规定，用人单位可委托银行代发工资。同时，在法律规定用人单位应向第三人支付的情况下，用人单位应向第三人支付。没有劳动者的同意或法律许可，用人单位不得向劳动者之外的第三人支付，否则要承担违约责任。综上规定，用人单位向劳动者之外的第三人发放工资，劳动者辩称未收到的，能否视为发放，应根据具体情况确定：

（1）如用人单位提供的证据证明劳动者因故不能领取工资，并向代领人出具了口头或书面的代领工资委托手续的，则应视为劳动者已领取工资；

（2）如用人单位提供的证据证明劳动者因故不能领取工资、且工资代领人是其亲属（即父母、子女、配偶等）时，也应视为劳动者已领取工资；

（3）如用人单位提供证据证明向第三人支付工资的行为是基于法律的规定（如接受法院的代扣款通知），则也视为已向劳动者支付工资；

（4）如用人单位向第三者支付了工资，但不能提供证据证明其付款行为系基于上述情形支付的，则用人单位仍应向劳动者支付工资，并承担逾期支付工资的法律责任。

当然，如发生上述第四种情形的情况下，用人单位可向第三人追偿已支付的工资。

4．在何种情形下，用人单位扣除劳动者工资不应视为“克扣”，无需承担法律责任

所谓“克扣”，是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资，否则要承担相应法律责任。但是，根据《工资支付暂行规定》第15条的规定，有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：

（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；

（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

另外，根据劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第3条的规定，以下减发工资的情况也不属于“克扣”：

（1）国家的法律、法规中有明确规定的；

（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；

（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；

（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给提供正常劳动职工的工资不得低于当地的最低工资标准）；

（5）因劳动者请事假等情形相应减发工资。

5．因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位能否以扣工资的形式处罚劳动者

因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

第五十一条 【法定休假日等的工资支付】劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

解读

本条是对法定休假日等时间内工资支付的规定。这里的“法定休假日”，是指法律、法规规定的劳动者休假的时间，包括前面提到的法定节假日（元旦、春节、清明、劳动节、端午节、中秋节、国庆节）、年休假、探亲假，也包括女职工的产假。“婚丧假”，即劳动者本人结婚以及其直系亲属死亡时依法享受的假期，对此，前面已经有相关的介绍。

这里的“参加社会活动”，根据《工资支付暂行规定》第10条，主要包括以下几类：（1）依法行使选举权或被选举权；（2）人大代表、政协委员依法履行职责；（3）当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；（4）出任人民法院开庭的证明人；（5）人民陪审员参加人民法院的审判活动；（6）出席劳动模范、先进工作者大会；（7）《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间；（8）职工代表参加集体合同的协商活动；（9）其他依法参加的社会活动。劳动者在法定工作时间内依法参加上述社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。

应用

1．劳动者请事假，并经用人单位批准，用人单位是否需要支付劳动者该期间的工资

劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，所以，如果劳动者所请事假属上述事宜，则用人单位需要支付劳动者该期间的工资。除此之外，劳动者请事假期间的待遇，国家现行法律规范中没有具体规定。因此，可以由用人单位根据本单位的实际情况通过内部规章制度加以规定。有的单位规定按计时工资标准的一定比例支付待遇，有的单位规定事假期间没有任何待遇，这些规定都与国家法律规范不抵触，因而都是有效的。所以，劳动者因私事请假，没有为用人单位提供正常劳动，用人单位向其支付一定的生活费是可以的，不向其支付任何待遇也是可以的，用人单位有权因请事假减发员工的工资，该减发不视为“克扣”工资。

2．劳动者被取保候审、被判处缓刑、被监外执行以及因被采取强制措施而未参加劳动的，用人单位是否有义务支付工资

工资支付的条件是劳动者在法定或约定的工作时间内从事了正常的劳动。故即使劳动者被取保候审，或被判处缓刑，只要其提供了正常的劳动，用人单位就应支付工资。所以，被取保候审、被判处缓刑、被监外执行的劳动者，在提供了正常劳动的情况下，用人单位应当支付工资。

反之，如果劳动者因故被采取强制措施而未提供劳动的，用人单位就可以不支付工资。

3．劳动者参加社会活动，用人单位应否支付工资

劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括：（1）依法行使选举权或被选举权；（2）当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；（3）出任人民法庭证明人；（4）出席劳动模范、先进工作者大会；（5）《工会法》规定的不脱产工会基层委员会因工作活动占用的生产或工作时间；（6）其他依法参加的社会活动。

第六章 劳动安全卫生

第五十二条 【劳动安全卫生制度的建立】用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

解读

本条是对劳动安全卫生制度的总括性的规定。本条中的“劳动安全卫生制度”，主要指：安全生产责任制、安全教育制度、安全检查制度、伤亡事故和职业病调查处理制度。“劳动安全卫生规程”是指以防止和消除劳动过程中伤亡事故的技术规范为基本内容，旨在保护劳动者安全的法律规范。劳动安全卫生标准分三级，即国家标准、行业标准和地方标准。我国的《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国矿山安全法》及其《实施条例》等相关的法律中对劳动安全卫生方面的要求都有规定。

保护劳动者健康，用人单位和劳动者双方都有责任，但是主要责任在用人单位。由于用人单位直接组织安排劳动者按照用人单位的意志从事各种劳动或工作，因此，用人单位应当对劳动者的健康负责。根据本条的规定，职业安全卫生制度主要包括以下几项内容：用人单位必须建立、健全职业安全卫生制度；用人单位必须执行国家职业安全卫生规程和标准；用人单位必须对劳动者进行职业安全卫生教育。

应用

1．劳动安全方面的规程，都有哪些

根据我国现行法律、法规的规定，劳动安全方面的规程，主要有以下几方面的内容：

第一，工厂安全技术规程。主要包括：（1）厂房、建筑物和通道的安全要求；（2）工作场所的安全要求；（3）生产设备的安全要求；（4）个人防护用品的安全要求。

第二，建筑安装工程的安全技术规程。主要包括：（1）施工现场的安全要求；（2）脚手架的安全要求；（3）土石方工程的拆除工程的安全要求；（4）高处作业的安全要求；（5）防护用品等其他方面的安全要求。

第三，矿山安全技术规程。主要包括：（1）矿山建设的安全要求；（2）矿山开采的安全要求。

2．对于劳动卫生方面的要求，我国法律都有哪些规定

我国各行各业的劳动卫生规程很多，除了在《安全生产法》中规定了一般性的基本要求之外，还针对某些劳动卫生问题制定了专门的规定，如《工业企业厂界噪声标准》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《关于加强防尘防毒工作的决定》等。此外，还制定了一些关于劳动卫生的国家标准和行业标准。它们关于劳动卫生的基本要求，概括起来主要有以下几个方面的内容：（1）防止有毒有害物质；（2）防止粉尘危害；（3）防止噪音和强光危害；（4）防止电磁辐射危害；（5）防暑降温、防冻取暖和防潮湿；（6）通风和照明；（7）卫生保健等。

第五十三条 【劳动安全卫生设施】劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。

新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

解读

本条规定的是劳动安全卫生设施的“三同时”制度。本条中的“劳动安全卫生设施”，主要是指安全技术方面的设施、劳动卫生方面的设施、生产性辅助设施（如女卫生室、更衣室、饮水设施等）。本条中的“国家规定标准”，主要是指劳动部门和各行业主管部门制定的一系列技术标准。

劳动安全卫生设施的“三同时”制度，具体有以下几个方面的要求：（1）各级经济管理部门和行业管理部门在编制和审批建设项目计划任务书和下达投资计划时，必须同时提出安全卫生设施的要求，并将此项要求所需经费物资纳入总投资计划和制度计划之中；（2）建设单位首先应当提出安全卫生设施的具体要求，验收前认真填写《建设项目职业安全卫生项目验收审批表》，并进行试生产，就试生产中安全卫生设施的运行情况、措施效果、检测数据、存在问题、解决办法写出专题报告，以供验收审查；（3）设计单位在设计主工程项目时应同时编制《职业安全卫生篇》，详细说明可能产生的职业危害和应采取的措施及预期效果等；（4）施工单位对安全卫生设施要同主体工程同等对待，严格按照设计要求和图纸施工，保证工程质量；（5）建设单位、设计单位、施工单位都无权变更或消减已经会审确定的安全卫生项目，确需变更或消减的项目，必须事先征得有关各方的同意，并重新履行审批手续；（6）对建设项目的设计、验收，均应由同级劳动部门、当地卫生部门、工会组织会审同意，方可施工和验收投产，未经会审同意的工程项目不得施工、不予验收、不得投产。建设单位会审前将有关文件、资料、图纸送有关部门进行审查。

应用

用人单位违反劳动安全卫生规定的，有什么后果

根据本法第92条的规定：用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员比照《刑法》第187条的规定追究刑事责任。

第五十四条 【用人单位的劳动保护义务】用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

解读

本条规定的是用人单位的劳动保护义务。用人单位的劳动保护义务，除了上面提到的劳动安全设施方面的要求以外，还要提供必要的劳动安全卫生条件。根据《安全生产法》，用人单位在保障劳动安全条件方面应该做到以下几个方面：

1．资金投入。生产经营单位应当具备的安全生产条件所必需的资金投入，由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证，并对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任。

2．人员投入。矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。上述单位以外的其他生产经营单位，从业人员超过300人的，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；从业人员在300人以下的，应当配备专职或者兼职的安全生产管理人员，或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。

3．技术投入。国家对于严重危及生产安全的工艺、设备实行淘汰制度。生产经营单位不得使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备。生产经营单位采用新工艺、新技术、新材料或者使用新设备，必须了解、掌握其安全技术特性，采取有效的安全防护措施，并对从业人员进行专门的安全生产教育和培训。

4．生产经营场所和员工宿舍的安全要求。生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍在同一座建筑物内，应当与员工宿舍保持安全距离。生产经营场所和员工宿舍应当设有符合紧急疏散要求、标志明显、保持畅通的出口。禁止封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍的出口。

另外，用人单位还必须为劳动者提供“必要的劳动防护用品”。必要的劳动防护用品是指职工在从事某项工作时，为保证其健康与安全，用人单位所应提供的基本劳动保护防护用品。用人单位必须按照国家有关规定发放劳动防护用品。发放劳动防护用品应当根据职工劳动条件发放，属于在生产过程中保护工人的安全与健康的防护用品，必须发给职工本人。用人单位发放劳动防护用品应当依照规定免费发放，并建立健全劳动防护用品的发放、保管、使用和回收等制度。

最后，用人单位对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。职业危害是指在生产过程中或者作业场所存在危害职工身体健康的尘毒危害、工业性毒物、辐射、噪声等危害。用人单位对从事有职业危害作业的劳动者必须按照国家有关规定，定期进行健康检查。职工因按照接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应当按照正常出勤处理。

第五十五条 【特种作业的上岗要求】从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。

解读

本条是关于特种作业上岗要求的规定。这里的“特种作业”，根据国家安全生产监督管理局相关文件规定是指容易发生人员伤亡事故，对操作者本人、他人及周围设施的安全可能造成重大危害的作业。直接从事特种作业的人员称为特种作业人员。特种作业及人员范围包括：（1）电工作业。含发电、送电、变电、配电工，电气设备的安装、运行、检修（维修）、试验工，矿山井下电钳工。（2）金属焊接、切割作业。含焊接工，切割工。（3）起重机械（含电梯）作业。含起重机械（含电梯）司机，司索工，信号指挥工，安装与维修工。（4）企业内机动车辆驾驶。含在企业内码头、货场等生产作业区域和施工现场行驶的各类机动车辆的驾驶人员。（5）登高架设作业。含2米以上登高架设、拆除、维修工，高层建（构）物表面清洗工。（6）锅炉作业（含水质化验）。含承压锅炉的操作工，锅炉水质化验工。（7）压力容器作业。含压力容器罐装工，检验工，运输押运工、大型空气压缩机操作工。（8）制冷作业。含制冷设备安装工、操作工、维修工。（9）爆破作业。含地面工程爆破、井下爆破工。（10）矿山通风作业。含主扇风机操作工，瓦斯抽放工，通风安全监测工，测风测尘工。（11）矿山排水作业。含矿井主排水泵工，尾矿坝作业工。（12）矿山安全检查作业。含安全检查工，瓦斯检验工，电器设备防爆检查工。（13）矿山提升运输作业。含提升机操作工，（上、下山）绞车操作工，固定胶带输送机操作工，信号工，拥罐（把钩）工。（14）采掘（剥）作业。含采煤机司机，掘进机司机，耙岩机司机，凿岩机司机。（15）矿山救护作业。（16）危险物品作业。含危险化学品、民用爆炸品、放射性物品的操作工，运输押运工，储存保管员。（17）经国家安全生产监督管理局批准的其它作业。“特种作业资格”是指特种作业人员在独立上岗之前，必须进行安全技术培训，并经过安全技术理论考试和实际操作技能考核，考核成绩合格者由劳动部门和有关部门发给《特种作业人员操作证》，它是国家职业资格证书的一种。

应用

对从事特种职业的人员有哪些要求？

从事特种职业的人员应具备以下条件：（1）年满18岁以上，但从事爆破作业和煤矿井下瓦斯检验的人员，年龄不得低于20周岁。（2）工作认真负责，身体健康，没有妨碍从事本种作业的疾病和生理缺陷。（3）具有本种作业所需的文化程度和安全、专业技术只是及实践经验。

用人单位招用从事技术复杂以及涉及国家财产、人民生命安全和消费者利益工种（职业）的劳动者，必须从取得相应职业资格证书的人员中录取。

对从事技术工种的学徒，用人单位应按照《工种分类目录》所规定的学徒期进行培训。对转岗从事技术工种的劳动者，用人单位应按照国家职业（技能）标准的要求进行培训，达到相应职业技能要求后再上岗。用人单位安排国家政策性安置人员从事技术工种工作的，应当先组织培训，达到相应工种（职业）技能要求后上岗。

用人单位因特殊需要招用技术性较强，但当地培训机构尚未开展培训的技术工种人员，经劳动保障行政部门批准后，可先招收再培训，达到相应职业技能要求后再上岗。

第五十六条 【劳动者在安全生产中的权利和义务】劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。

劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。

解读

本条规定的是劳动者在安全生产中的义务和权利。安全生产法对劳动者的权利和义务进行了细化。

劳动者在安全生产中的义务主要包括以下几个方面的内容：

1．服从安全管理的义务。从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品。

2．接受教育和培训的义务。从业人员应当接受安全生产教育和培训，掌握本职工作所需的安全生产知识，提高安全生产技能，增强事故预防和应急处理能力。

3．不安全因素报告义务。从业人员发现事故隐患或者其他不安全因素，应当立即向现场安全生产管理人员或者本单位负责人报告；接到报告的人员应当及时予以处理。

根据本条第2款，劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有拒绝执行权，对此《劳动合同法》第32条明确规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。除了对违章指挥、强令冒险作业的拒绝执行权外，根据安全生产法，劳动者还享有以下权利：

1．了解、建议权。生产经营单位的从业人员有权了解其作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施及事故应急措施，有权对本单位的安全生产工作提出建议。

2．批评、检举、控告权。从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告；有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。生产经营单位不得因从业人员对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

3．紧急情况处置权。从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所。生产经营单位不得因从业人员在前款紧急情况下停止作业或者采取紧急撤离措施而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

4．获得赔偿权。因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。

这里需要注意工伤保险和劳动者获得赔偿权利的区分。生产经营单位有义务为其职工办理工伤保险，职工因工受伤属于工伤的，有权根据法律规定享受工伤保险待遇，及时得到经济补偿。在特定情形下，工伤职工获得的补偿难以弥补因安全生产事故所造成的损失，此时职工作为直接从事生产的人员，如果用人单位未尽保护职工合法权益的义务或者违法侵害职工合法权益的，职工有权向本单位提出民事赔偿的要求。

生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项，以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。另外，用人单位与劳动者在劳动合同中签订了“生死自负”等类似条款的，该条款无效。劳动者发生工伤，仍有权享有工伤保险待遇，单位不得拒绝。

第五十七条 【伤亡事故和职业病的统计、报告、处理】国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。解读

本条规定的是伤亡事故和职业病的统计、报告和处理制度。

对于生产安全事故的调查、报告和处理，2007年国务院制定了《生产安全事故报告和调查处理条例》（以下简称《条例》），进行了比较详细的规定。《条例》规定，根据生产安全事故（以下简称事故）造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故一般分为以下等级：（一）特别重大事故，是指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤（包括急性工业中毒，下同），或者1亿元以上直接经济损失的事故；（二）重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故；（三）较大事故，是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故；（四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。对于事故的报告、调查和处理，《条例》作了以下规定：

1．报告。事故发生后，事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告；单位负责人接到报告后，应当于1小时内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。情况紧急时，事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。

2．调查。特别重大事故由国务院或者国务院授权有关部门组织事故调查组进行调查。重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责调查。省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府可以直接组织事故调查组进行调查，也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查。未造成人员伤亡的一般事故，县级人民政府也可以委托事故发生单位组织事故调查组进行调查。

3．处理。重大事故、较大事故、一般事故，负责事故调查的人民政府应当自收到事故调查报告之日起15日内做出批复；特别重大事故，30日内做出批复，特殊情况下，批复时间可以适当延长，但延长的时间最长不超过30日。有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚，对负有事故责任的国家工作人员进行处分。事故发生单位应当按照负责事故调查的人民政府的批复，对本单位负有事故责任的人员进行处理。负有事故责任的人员涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。

职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织（即用人单位）的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。关于职业病的相关内容，《职业病防治法》按照前期预防、劳动过程中的防护与管理、职业病发生后的职业病诊断治疗和职业病病人的保障这三个阶段，对防治职业病分别规定了相应的法律制度和措施。例如：建设项目职业危害预评价和建设时“三同时”制度，对特殊职业危害工作场所的管理制度，工作场所职业危害因素日常监测、定期检测和评价制度，危害警告和告知制度，健康检查、监护制度，禁止产生职业危害作业转移制度，职业病诊断鉴定以及职业病病人的治疗和保障制度等等。所有这些法律制度从不同的侧面、不同的环节规范了有关各方的行为，以期达到防治职业病、保护劳动者健康的目的。而2002年卫生部的《职业病诊断与鉴定管理办法》则对职业病的诊断和管理的相关内容进行了规定。详细内容，可以参考这两部法律规定的规定。

应用

1．劳动合同是否必须约定有关职业病内容的条款

根据《职业病防治法》的有关规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照上述规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反上述规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者订立的劳动合同。因此，对于可能产生职业病的工作，用人单位应当在劳动合同中对工作的危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者。

2．职业病病人依法享受国家规定哪些职业病待遇

职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。职业病病人的诊断、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。具体而言，包括：

（1）对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

（2）用人单位和医疗卫生机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地疾病预防控制中心报告。确诊为职业病的，用人单位还应当向所在地劳动保障行政部门报告。

（3）职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。

（4）职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

（5）劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。

（6）用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。

（7）职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。

（8）职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。用人单位发生分立、合并、解散、破产等情形的，应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。

3．用人单位违反有关职业病的法律规定时，劳动者如何获得救济

（1）用人单位未依法参加工伤保险的，劳动者应向县级以上人民政府劳动保障行政部门提出请求，要求督促单位为劳动者参加工伤保险。

（2）单位在与劳动者订立劳动合同前未告知劳动者将从事的工作可能具有的危险，或者在变更劳动合同时没有告知劳动者新工作可能增加的罹患职业病的可能的，劳动者可以向单位主张合同无效或者部分无效。单位不予认可的情况下，请求单位所在地或者劳动者居住地的劳动仲裁委员会申请确认合同无效。

（3）未经体检，即安排劳动者上岗从事可能罹患职业病的工作，或者终止与从事可能罹患职业病的工作的劳动者的合同没有按法律规定对劳动者进行体检的，劳动者可请求卫生行政部门督促单位为劳动者进行体检。责令改正，给予警告。

（4）用人单位不给劳动者建立个人健康监护档案的，劳动者请求卫生行政部门责令用人单位建立健康监护档案。警告，限期改正。

（5）用人单位不安排疑似职业病劳动者检查的，劳动者可请求卫生行政部门责令单位安排检查，警告并限期改正。

第七章 女职工和未成年工特殊保护

第五十八条 【女职工和未成年工的特殊劳动保护】国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。

未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。

解读

本条是对女职工和未成年工实行特殊劳动保护的原则性规定。

依据相关法律规定，女职工享有的特殊劳动保护主要有以下几个方面：（1）就业和报酬方面：女性依法享有平等就业的权利；凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工；用人单位不得在女职工怀孕、产期、哺乳期降低其基本工资或者解除劳动合同。（2）女职工一般禁忌从事的劳动包括：矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。

未成年工在以下几方面享受特殊劳动保护：（1）禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。我国的最低就业年龄是16周岁，如果文艺、体育和特种工艺单位需要招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。（2）不得安排未成年工从事法定禁忌从事的劳动。（3）用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。（4）一般不能安排未成年工夜班工作。

应用

1．我国法律对未成年工和童工有什么不同的规定

《劳动法》不禁止招收和使用未成年工，即年满16周岁未满18周岁的未成年人，不过对于未成年工，法律规定了比较特殊的劳动保护；但是，明文禁止使用童工，即未满16周岁的未成年人。这一禁止性的规定只有一个例外，即文艺工作者、运动员、艺徒需要招收、使用未成年人的，这种情况下，要依照国家有关规定。

2．如果企业单位侵犯了女职工的特殊劳动权益，女职工应如何维护自己的权益

如果企业单位侵犯了女职工的特殊劳动权益，一是职工本人有权向所在单位的主管部门或者当地劳动部门提出申诉。受理申诉的部门应当自收到申诉书之日起30日内作出处理决定；女职工对处理决定不服的，可以在收到处理决定书之日起至15日内向人民法院起诉。对于非法侵害女职工劳动保护权益的单位，负责人及其直接责任人员，其所在单位的主管部门，应当根据情节轻重，给予行政处分，并责令该单位给予被侵害女职工合理的经济补偿，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。二是工会及其女职工组织有权要求企业、事业单位行政方面予以纠正。工会发现侵犯职工合法权益的问题也应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；对企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求县级以上人民政府依法作出处理。

第五十九条 【女职工禁忌劳动的范围】禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

解读

本条是对女职工禁忌劳动范围的规定。其中，“矿山井下”作业系指常年在矿山井下从事各种劳动，不包括临时性的工作，如医务人员下矿井进行治疗和抢救等。至于体力劳动强度的大小，是以劳动强度指数来衡量的，劳动强度指数是由该工种的平均劳动时间率、平均能量代谢率两个因素构成的。劳动强度指数越大，体力劳动强度也越大；反之，体力劳动强度就越小。我国相应的标准为《体 力 劳 动 强 度 分 级》（GB3869-1997），标准中规定：劳动强度指数小于15，体力劳动强度为Ⅰ级；大于15，小于20，为Ⅱ级；大于20，小于25，为Ⅲ级；大于25，为Ⅳ级。若需了解某工种劳动强度的大小，可请当地劳动部门劳动安全卫生检测站实地测量和计算。

对于“其他禁忌从事的劳动”, 《女职工禁忌劳动范围的规定》第3条又规定了以下三种：（1）森林伐木、归楞及流放作业；（2）建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业；（3）连续负重（指每小时负重在六次以上）每次负重超过20公斤，间断负重每次负重超过25公斤的作业。

应用

女职工在特殊情况下禁忌从事的劳动范围有哪些

对于这一问题，《女职工禁忌劳动范围的规定》有如下规定：

1．女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围：（1）食品冷冻库内及冷水等低温作业；（2）《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业；（3）《高处作业分级》标准中第Ⅱ级（含Ⅱ级）以上的作业。

2．已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围：铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。

3．怀孕女职工禁忌从事的劳动范围：（1）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；（2）制药行业中从事抗癌药物及己烯雌酚生产的作业；（3）作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；（4）人力进行的土方和石方作业；（5）《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业；（6）伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等；（7）工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业；（8）《高处作业分级》标准所规定的高处作业。

4．乳母禁忌从事的劳动范围：（1）上述情形下的中第1、5项的作业；（2）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。

第六十条 【女职工经期的保护】不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

解读

本条是关于女职工经期的特殊保护。其中“高处作业”是指二级高处作业，即凡在坠落高度基准面5米以上（含5米）有可能坠落的高处进行的作业；“低温作业”是指在劳动生产过程中，其工作地点平均气温等于或低于5℃的作业。“冷水作业”是指在劳动生产过程中，操作人员接触冷水温度等于或小于12℃的作业。

第六十一条 【女职工孕期的保护】不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

解读

本条是对女职工孕期的劳动保护。主要包括以下三个方面：

（1）怀孕期间禁忌从事的劳动。根据《女职工禁忌劳动范围的规定》第6条，女职工在怀孕期间，所在单位不得安排从事以下劳动：①作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、铝、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；②制药行业中从事抗癌药物及己烯雌酚生产的行为；③作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；④人力进行的土方和石方作业；⑤《体力劳动强度分级》标准中第三级劳动强度的作业；⑥伴有全身强烈振动如风钻、捣固机、锻造以及拖拉机驾驶等的作业；⑦工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业；⑧《高处作业分级》标准所规定的高处作业。

另外，根据《女职工禁忌劳动范围的规定》第5条，已婚待孕的女职工禁忌从事以下劳动范围：铅、汞、镉作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。

（2）不得安排延长工作时间，包括不得安排加班，也包括不得安排加点。

（3）不得安排夜班劳动。

第六十二条 【女职工产期的保护】女职工生育享受不少于90天的产假。

解读

本条是关于女职工产假的规定。产假，根据情形不同，又有不同的区分：

（1）正常分娩产假。女职工正常分娩的，产假为90天，分为产前假、产后假两部分，其中产前休假15天。所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。

（2）难产产假。女职工难产的，增加产假15天；多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。

（3）流产产假。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。女职工怀孕不满4个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予15天至30天的产假；怀孕满4个月以上流产，给予42天产假。

第六十三条 【女职工哺乳期的保护】不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

解读

本条是关于女职工哺乳期劳动保护的规定。主要包括以下三个方面：

（1）禁忌从事特定劳动。根据《女职工禁忌劳动范围的规定》，女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事哺乳期禁忌从事的劳动，包括：①作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、铝、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；②《体力劳动强度分级》标准中第三级劳动强度的作业；③作业场所空气中乙锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。

（2）不得安排其延长工作时间，包括不得安排加班，也包括不得安排加点。

（3）不得安排从事夜班劳动。

应用

1．对于女职工的哺乳时间，法律是如何规定的

根据《女职工劳动保护规定》，有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳1个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。

2．对于哺乳期有何具体规定

我国现统一执行1年哺乳期的规定。女职工在哺乳婴儿满1周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特别虚弱的，可经医务部门证明，根据具体情况，适当延长哺乳期。哺乳期满时正值夏季的，哺乳期可以延长1个月至2个月。

第六十四条 【未成年工禁忌劳动的范围】不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

解读

本条是关于未成年工特殊保护的规定。未成年工是指年满16周岁，未满18周岁的劳动者。本条中的“矿山井下工作”是指常年在矿井下从事各种劳动，不包括临时性的工作。“其他禁忌从事的劳动”是指：（一）森林业代木、归塄及流放作业；（二）凡在坠落高度基准面5米以上（含5米）有可能坠落的高处进行的作业。即二级高处作业；（三）作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；（四）其他对未成年工的发育成长有影响的作业。

未成年工的特殊保护是针对未成年工处于生长发育期的特点，以及接受义务教育的需要，采取的特殊劳动保护措施。对于未成年工不得从事的劳动范围，《未成年工特殊保护规定》进行了细化和扩大。主要包括以下几个方面的内容：

用人单位不得安排未成年工从事以下范围的劳动：

（一）《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业；

（二）《有毒作业分级》国家标准中第一级以上的有毒作业；

（三）《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业；

（四）《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业；

（五）《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业；

（六）《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业；

（七）《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业；

（八）矿山井下及矿山地面采石作业；

（九）森林业中的伐木、流放及守林作业；

（十）工作场所接触放射性物质的作业；

（十一）有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业；

（十二）地质勘探和资源勘探的野外作业；

（十三）潜水、涵洞、涵道作业和海拔三千米以上的高原作业（不包括世居高原者）；

（十四）连续负重每小时在六次以上并每次超过二十公斤，间断负重每次超过二十五公斤的作业；

（十五）使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业；

（十六）工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率每分钟大于五十次的流水线作业；

（十七）锅炉司炉。

另外，对于患有疾病或者生理具有某些生理缺陷的未成年工不得从事的劳动范围，《未成年工特殊保护规定》也进行了明确，详细可以参照该规定第5、6条。

应用

1．国家对招用未成年工的限制性要求有哪些

国家对未成年工实行特殊劳动保护。未成年工的身体发育尚未完全定型，正在向成熟期过渡。在安排未成年工的劳动时要注意他们的生理特点、过重的体力劳动、不良的工作体位、过度紧张的劳动、不适合的工具等都会对未成年工的正常发育产生不良影响。为了保护未成年工的正常发育和安全健康，除改善一般的劳动条件外，需要在工作时间、工作场所等方面给予特殊保护。

（1）就业年龄的限制

确定最低就业年龄必须考虑青少年的身体发育状况以及保障他们在就业前有接受完整义务教育的时间。《劳动法》规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依据国家有关规定，履行审批手续并保障其受义务教育的权利。”

为保障未成年人的就业权利，在就业问题上不得歧视被人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者刑满释放的已满16周岁的未成年人。

（2）禁止未成年工从事有害健康的工作

身体发育还未成熟的未成年工，不能适应特别繁重及危险的工作、他们对有毒有害作业的抵抗力也较弱。劳动法规定，招收录用未成年工应当经过体格检查，录用后也应定期进行健康检查。

（3）对未成年工实行工作时间的保护

为了保障未成年工的正常发育和继续组织他们完成文化技术学习任务，一般对未成年工实行缩短工作日制度，并且不得安排未成年工从事加班加点和夜班工作、对于某些经过批准允许招收16周岁以下的学徒的特殊行业，国家还规定了一些特殊的保护措施。保证他们的身心能够健康成长。

（4）对未成年工进行健康检查

为保障未成年工的身体健康。劳动法规定：“用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。”如果发现疾病或身体发育中的异常情况，应及时进行治疗。对未成年工进行定期的健康检查是用人单位的一项法定义务，用人单位不得以任何借口加以取消。

2．用人单位招用未成年工需要办理哪些手续

根据劳动部发布的《未成年工特殊保护规定》规定，对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。用人单位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记。劳动行政部门则根据《未成年工健康检查表》、《未成年工登记表》，核发《未成年工登记证》。劳动行政部门须按规定审核体检情况和拟安排的劳动范围。未成年工须持《未成年工登记证》上岗，并接受有关的职业安全卫生教育和培训。

第六十五条 【未成年工定期健康检查】用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

解读

本条是关于对未成年工定期进行健康检查的要求，体现了对未成年工身体健康的特殊保护。对未成年工的健康检查，应当注意以下几个方面：

第一，用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查：（1）安排工作岗位之前；（2）工作满一年；（3）年满18周岁，距前一次体检时间已超过半年。

第二，未成年工的健康检查，应按法定《未成年工健康检查表》列出的项目进行。

第三，用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事适合的劳动；对不能胜任原劳动岗位的，应根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其他劳动。

第八章 职业培训

第六十六条 【国家发展职业培训事业】国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。

解读

本条是关于国家发展职业教育的规定。1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过了《职业教育法》对于职业教育作出了全面的规定。职业教育法规定职业教育是国家教育事业的重要组成部分，是促进经济、社会发展和劳动就业的重要途径。国家发展职业教育，推进职业教育改革，提高职业教育质量，建立、健全适应社会主义市场经济和社会进步需要的职业教育制度。对于发展职业教育的体系，职业教育法规定了职业学校教育与职业培训并举的方针。对于职业学校教育的等级，法律划分为初等、中等、高等职业学校教育。初等、中等职业学校教育分别由初等、中等职业学校实施；高等职业学校教育根据需要和条件由高等职业学校实施，或者由普通高等学校实施。其他学校按照教育行政部门的统筹规划，可以实施同层次的职业学校教育。而职业培训包括从业前培训、转业培训、学徒培训、在岗培训、转岗培训及其他职业性培训，可以根据实际情况分为初级、中级、高级职业培训。职业培训分别由相应的职业培训机构、职业学校实施。其他学校或者教育机构可以根据办学能力，开展面向社会的、多种形式的职业培训。

第六十七条 【各级政府的职责】各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。

解读

本条是关于发展职业教育中各级人民政府职责的规定。在发展职业教育的过程中，县级以上地方各级人民政府应当举办发挥骨干和示范作用的职业学校、职业培训机构，对农村、企业、事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办的职业学校和职业培训机构给予指导和扶持。各级人民政府应当至少从以下几个方面的对职业教育的发展进行保障：

（1）经费保障。省、自治区、直辖市人民政府按照教育法的有关规定决定开征的用于教育的地方附加费，可以专项或者安排一定比例用于职业教育。

（2）人员保障。县级以上各级人民政府和有关部门应当将职业教育教师的培养和培训工作纳入教师队伍建设规划，保证职业教育教师队伍适应职业教育发展的需要。

（3）其他方面的服务保障。县级以上各级人民政府和有关部门应当建立、健全职业教育服务体系，加强职业教育教材的编辑、出版和发行工作。

第六十八条 【用人单位的义务】用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。

从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。

解读

本条规定的是职业教育中企业的职责。根据职业教育法的规定，企业应当根据本单位的实际，有计划地对本单位的职工和准备录用的人员实施职业教育。企业可以单独举办或者联合举办职业学校、职业培训机构，也可以委托学校、职业培训机构对本单位的职工和准备录用的人员实施职业教育。从事技术工种的职工，上岗前必须经过培训；从事特种作业的职工必须经过培训，并取得特种作业资格。

对于职业培训的费用，《企业职工培训规定》第21条明确规定，企业应按照以下国家规定提取、使用职工培训经费：（一）职工培训经费按照职工工资总额的15%计取，企业自有资金可有适当部分用于职工培训；（二）职工培训经费应根据企业需要，安排合理比例用于职工技能培训；（三）企业用于引进项目、技术改造项目的技术培训费用可以在项目中列支；（四）工会用于职工业余教育的经费由各级工会掌握使用；（五）企业职工培训经费应合理使用，当年结余的可结转到下一年使用。

应用

1．单位对职工进行职业培训可以约定服务期吗

用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期，也就是说不包括职业培训。本法规定，用人单位应当建立职业培训制度，劳动者有接受职业技能培训的权利。

法律之所以规定服务期，是因为用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后为单位提供劳动，劳动者服务期未满离职，使用人单位期待落空。通过约定服务期，可以平衡双方利益。

2．用人单位提供什么样的培训才能与职工签订服务期条款

可以与该劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格的条件的。

（1）用人单位提供专项培训费用。这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，劳动合同法没有规定一个具体的数额，将来可由各地方予以细化。

（2）对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回来以后干这个活，这个培训就是本条所指的培训。

（3）培训的形式可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。不管是否脱产，只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的，就可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

第六十九条 【职业技能资格】国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。

解读

本条是对职业技能资格和职业鉴定的规定。职业技能资格，是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求，包括从业资格和执业资格。从业资格是指从事某一专业（工种）学识、技术和能力的起点标准。执业资格是指政府对某些责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业（工种）实行准入制，是依法独立开业或从事某一特定专业（工种）学识、技术和能力的必备标准。职业技能资格鉴定，是指职业技能鉴定机构对劳动者职业技能所达到的等级，依法进行考核、评定和证明，从而赋予劳动者一定的职业资格。经职业资格考试合格的人员，由国家授予相应的职业资格证书。职业资格证书分为《从业资格证书》和《执业资格证书》。

《职业技能鉴定规定》对职业技能的鉴定进行了详细规定，主要包括以下几个内容：

1．职业技能鉴定的管理机构。劳动部综合管理全国职业技能鉴定工作，制定规划、政策和标准；审查批准有关行业的职业技能鉴定机构；各省、自治区、直辖市劳动行政部门综合管理本地区职业技能鉴定工作，审查批准各类职业技能鉴定指导中心和站（所），制定有关规定和办法；职业技能鉴定指导中心负责组织、协调、指导职业技能鉴定工作；职业技能鉴定站（所），具体实施对劳动者职业技能的鉴定。

2．职业技能鉴定的标准。职业技能鉴定机构应当以现行的《工人技术等级标准》和《国家职业技能标准》等为依据对劳动者的职业技能进行考核和评定。

3．职业技能鉴定的程序。一般来说，职业技能鉴定程序包括以下几个环节：（1）申请和受理。申请职业技能鉴定的单位和个人，可向当地鉴定站提出申请，对于符合申报条件和规定手续的，鉴定站予以受理。（2）考核（或考评）。鉴定站应按规定的时间、方式进行考核（或考评）。（3）发证。劳动者经考核合格，由劳动行政部门核发相应的职业资格证书。

应用

职业技能鉴定的对象包括哪些

职业技能鉴定的对象包括：（1）各类职业技术学校和培训机构毕（结）业生，凡属技术等级考核的工种，都要实行职业技能鉴定；（2）企业、事业单位的职工以及社会各类人员，根据需要，自愿申请职业技能鉴定。

第九章 社会保险和福利

第七十条 【社会保险制度】国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。

解读

本条是关于建立社会保险制度的原则性的要求。社会保险，是指通过国家立法的形式，以劳动者为保障对象，以劳动者的年老、疾病、伤残、失业、死亡等特殊事件为保障内容、以政府强制实施为特点的一种制度。根据本条，我国的社会保险有五种：养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险。

养老保险（或养老保险制度）是国家和社会根据一定的法律和法规，为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限，或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。

医疗保险就是当劳动者生病或受到伤害后，由国家或社会根据法律法规对劳动者给予的一种物质帮助，即提供医疗服务或经济补偿的一种社会保障制度。

工伤保险是指劳动者由于工作原因并在工作过程中遭受意外伤害，或因接触粉尘、放射线、有毒物质等职业危害因素引起职业病后，由国家或社会给负伤、致残者以及死亡者生前供养亲属提供必要物质帮助的一项社会保险制度。

失业保险是指国家通过立法强制实行的，由社会集中建立基金，对因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助的制度。它是社会保障体系的重要组成部分，是社会保险的主要项目之一。

生育保险是国家通过立法，对怀孕、分娩女职工给予生活保障和物质帮助的一项社会政策。其宗旨在于通过向职业妇女提供生育津贴、医疗服务和产假，帮助她们恢复劳动能力，重返工作岗位。

应用

1．劳动者在试用期内是否享有社会保险待遇

劳动者在试用期内也应该有权享受社会保险，因为试用期是合同期的一个组成部分，它不是隔离在合同期之外的。所以在试用期内用人单位也应当为劳动者建立社会保险，交纳社会保险费用。

2．在参与社会保险过程中，个人享有哪些权利

根据我国《社会保险法》的规定，个人在参与社会保险的过程中有以下主要权利：

一是个人依法享受社会保险待遇；

二是个人有权监督本单位为其缴费情况；

三是个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

第七十一条 【社会保险水平】社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。

解读

本条是关于社会保险水平的规定。所谓“社会保险水平”是指社会保险待遇的给付标准及费率水平。社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受力相适应。

第七十二条 【社会保险基金】社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

解读

本条规定的是社会保险基金的来源和缴纳。在我国，五种不同社会保险费用，负有缴费义务的主体是不同的，其中养老保险、医疗保险和失业保险这三种保险是由企业和个人共同缴纳的保险费用，工伤保险和生育保险费用则完全是由企业承担的，个人不需要缴纳。

对于社会保险费用的缴纳，《社会保险费征缴暂行条例》第12条进行了更为明确的规定：缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人的工资中代扣代缴。社会保险费不得减免。在我国，基本养老保险和基本医疗保险实行社会统筹和个人账户相结合，基本养老保险个人账户和基本医疗保险个人账户是基本养老保险待遇和基本医疗保险待遇的重要组成部分，失业人员的失业保险待遇也要与本人参加失业保险的年限挂钩。所有这些都决定了社会保险费不能减免，也无法减免。如果允许减免社会保险费，个人账户就无法记录，就损害了个人的社会保险权益；同时，如果允许减免社会保险费，就会损害其他缴费单位和缴费个人的权益，等于鼓励其他缴费单位和缴费个人不缴纳社会保险费，因而不利于社会保险费的征缴工作。

应用

1．用人单位没有给劳动者按时足额交纳社会保险费，是否属于劳动争议纠纷

根据社会保险纠纷发生的原因，社会保险纠纷应当分为三个层次，一是如果用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、交纳社会保险费，造成劳动者损失的，该类争议发生在用人单位和劳动者之间，因此应当属于劳动争议；二是用人单位为劳动者建立社保关系之后，没有按时足额缴费的，则应当由社会保险经办机构依法向用人单位强制征收，该类争议应当属于行政争议，依照行政强制征收的程序办理；三是用人单位为劳动者建立社保关系之后，社保经办机构未依法支付其社会保险待遇或者停止其享受社会保险待遇的，该类争议属于社会保险经办机构依照行政法规的授权行使行政职权的范围，根据2001年5月27日劳动和社会保障部颁发的《社会保险行政争议处理办法》第6条的规定，公民、法人或其他组织认为社保经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的，可以申请行政复议，申请人与经办机构之间发生的争议属于人民法院受案范围的行政案件，申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼，因此，该类案件属于行政案件，不属于劳动争议。

2．各种社会保险的征缴范围是什么

（1）基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。

（2）基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。

（3）失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。

省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的范围，并可以规定将社会团体及其专职工员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围。

（4）工伤保险费的征缴范围：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

（5）生育保险费的征缴范围：城镇企业。职工个人不缴生育保险费。

3．用人单位拒绝为劳动者缴纳社会保险费而侵害劳动者权益的，劳动者应如何寻求救济

《劳动合同法》第38条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿。因此，如果发生用人单位不为劳动者缴纳社会保险的情况，劳动者有权以用人单位未缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，并要求单位支付经济补偿金，同时要求补缴社会保险。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者可以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，向法院提起诉讼，要求用人单位赔偿损失。

4．缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，如何处理

《社会保险费征缴暂行条例》第10条规定：“缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额；没有上月缴数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算”。在执行本条规定时，对不按规定申报应缴纳社会保险费数额的缴费单位，社会保险经办机构先暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额，由社会保险费征收机构暂按社会保险经办机构确定的应缴数额及时征收，在缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。

第七十三条 【享受社会保险待遇的条件和标准】劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：

（一）退休；

（二）患病、负伤；

（三）因工伤残或者患职业病；

（四）失业；

（五）生育。

劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。

劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。

劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

解读

本条是对劳动者享受社会保险待遇条件和标准的规定。本条中的“社会保险待遇”是指养老、疾病、医疗、工伤、失业、生育和死亡等保险待遇。对于该条规定中的工伤、职业病和失业，应当作以下理解：

1．工伤。劳动者的工伤待遇现以国务院颁布的《工伤保险条例》为基本准则。职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

2．职业病。劳动者患职业病按照1987年由卫生部等部门发布的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》和所附的“职业病名单”处理，经职业病诊断机构确诊并发给《职业病诊断证明书》，劳动行政部门据此确认工伤，并通知用人单位或者社会保险基金经办机构发给有关工伤保险待遇；劳动者因工负伤的，劳动行政部门根据企业的工伤事故报告和工伤者本人的申请，作出工伤认定，由社会保险基金经办机构或用人单位，发给有关工伤保险待遇。患职业病或工伤致残的，由当地劳动鉴定委员会按照劳动部《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》评定伤残等级和护理依赖程度。劳动鉴定委员会的伤残等级和护理依赖程度的结论，以医学检查、诊断结果为技术依据。

3．失业。《失业保险条例》所指失业人员限定为在法定劳动年龄内有劳动能力的就业转失业的人员。根据有关规定，我国目前的法定劳动年龄是16-60岁，体育、文艺和特种工艺单位按照国家规定履行审批程序后可以招用未满16周岁的未成年人。对企业中年满60周岁的男职工、年满50周岁的女职工和机关事业单位中年满60周岁的男职工、年满55周岁的女职工实行退休制度，对从事有毒、有害工作和符合条件的患病、因工致残职工可以降低退休年龄。所谓有劳动能力，是指失业人员具有从事正常社会劳动的行为能力。在法定劳动年龄内的人员，若不具备相应的劳动能力，也不能视为失业人员，如精神病人、完全伤残不能从事任何社会性劳动的人员等。

应用

1．劳动者在职期间死亡或者离退休之后死亡的，其基本养老保险个人帐户是否可以继承

劳动者在职期间死亡或离退休之后死亡的，其基本养老保险个人帐户储存额可以继承。根据劳动和社会保障部颁发的《职工基本养老保险个人帐户管理暂行办法》的规定，职工在职期间死亡时，其继承额为其死亡时个人帐户全部储存额中的个人缴费部分本息。离退休人员死亡时，继承额按如下公式计算：继承额=离退休人员死亡时个人帐户余额 ×离退休时个人帐户中个人缴费本息占个人帐户全部储存额的比例。继承额一次性支付给死亡者生前指定的受益人或法定继承人。该帐户的其余部分并入社会统筹基金。个人帐户处理完后，应停止缴费或支付记录，予以封存。

2．劳动者在何种情况下可以领取失业保险金，在何种情况下应当停止领取失业保险金

根据国务院颁布的《失业保险条例》第14条的规定，具备下列条件的劳动者，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第32条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。

根据国务院颁布的《失业保险条例》第15条的规定，对于劳动者有下列情形之一的，应停止领取失业保险金并同时停止其享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）开始享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或被劳动教养的；（六）无正当理由、拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍工作的；（七）法律法规规定的其他情形。

第七十四条 【社会保险基金管理】社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。

社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。

社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。

任何组织和个人不得挪用社会保险基金。

解读

本条规定的是社会保险基金的监督、管理和使用。社会保险基金是指为了保障保险对象的社会保险待遇，按照国家法律、法规，由缴费单位和缴费个人分别按缴费基数的一定比例缴纳以及通过其他合法方式筹集的专项资金。社会保险基金是国家为举办社会保险事业而筹集的，用于支付劳动者因暂时或永久丧失劳动能力或劳动机会时所享受的保险金和津贴的资金。社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本条中的“任何组织”做广义理解，既包括党派，也包括了政府和政府部门，还包括了管理和经营社会保险基金的机构，以及其他各种类型的企业、事业单位和社会团体，等等。

社会保险基金应当在法定银行按不同项目分别设立各种基金帐户，实行专款专项存储。存入银行的社会保险基金，一般情况下按居民同期存款利率计算利息，必要时应采取保全措施。社会保险基金应当按照规定用途专项使用，分别独立核算，禁止任何形式的非法挪用，不敷支出由同级政府财政临时拨付。社会保险基金的法定支出项目有：（1）按法定项目和标准支付的被保险人的社会保险金和其他社会保险待遇；（2）按法定方法和比例提取的社会保险服务费用和管理费用；（3）在失业保险基金中依法定标准支出再就业服务费用；（4）法定其他支出。对于积累的社会保险基金，为确保其保值和增值，可在保证正常支付社会保险待遇并留足必要周转金的前提下，按照安全、有效的原则，依法将其用于投资。社会保险基金的投资收益，应全部并入社会保险基金。

应用

1．社会保险经办机构可采取哪些方式运作社会保险基金以确保社会保险基金远离风险

社会保险机构可以采取的方式有：购买国库券以及国家银行发型的债券；委托国家银行、国家信托投资公司放款。

各级社会保险经办管理机构不得经办放款业务，不得经商、办企业，也不得为各类经济活动作经济担保。

2．社会保险基金的筹资模式有哪些

（1）现收现付社会统筹制模式

由社会保险机构为退休人员需支付退休养老金的总额进行社会筹资，即由单位和在职职工个人（或全部由单位）按工资总额的一定比例缴纳保险费。以支定收，不留积累，养老保险的负担是代际之间进行转移，即由在职职工一代人负担已退休职工一代人的养老费用，在职职工本人则由下一代人负担。此模式的主要特点是：费率调整灵活；社会共济性强，易于操作，不存在基金受通货膨胀和利率波动的威胁，具有通过再分配达到公平为主导的特性。

（2）社会统筹部分基金积累制模式

是在社会统筹筹资框架内建立部分基金积累，一方面对已经退休者的养老金继续实行现收现付，一方面为应付退休高峰期预筹部分积累基金，实行“以支定收，略有结余，留有部分积累”的原则，在现行统筹率基础上适当增加几个百分点，作为长期统筹调剂使用的积累基金。

（3）个人账户储存基金制模式

该模式是从职工开始参加工作起，按工资总额的一定比例由单位和个人缴纳保险费，记入个人账户，作为长期储存积累增值的基金，其所有权归个人。职工到法定退休年龄，按个人账户积累总额（包括保险费本金和利息）以养老年金方式逐月发给个人。此模式的主要特点是将自我保障融入社会保险，激励机制强，透明度高，利于监督管理，能形成预筹基金，长期积累增值，个人为将来作出长远保障，具有以效率为主导的特性。

（4）社会统筹和个人账户相结合部分基金积累制

其核心是引进了个人账户储存基金制的机理，积累基金建筑在个人账户的基础上，同时又保持了社会统筹互助调剂的机制。单位缴纳的保险费大部分统筹调剂用于支付已退休人员的费用，职工个人缴纳的全部保险费和单位缴纳统筹保险费的一部分一起进入职工个人账户。这种模式由于建立了养老金个人账户，具有激励机制和监督机制，同时也保留了社会统筹互济的优点，集聚了个人账户储存基金制和现收现付社会统筹制两者的优点，防止和克服了两者的弱点和可能出现的问题。从理论上看这种模式是优点大于缺点，是我国养老保险改革中探索的一种新型模式。

第七十五条 【补充保险和个人储蓄保险】国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。

国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。

解读

本条规定的是社会保险的补充保险，分为单位为劳动者建立的补充保险和个人的储蓄性保险。根据本条，补充性保险只是法律的一个倡议性质的规定，并不是强制性的要求。目前，根据《企业年金试行办法》的规定，企业年金是本条所称的“补充性保险”的一种。企业年金，是指企业及职工在依法参加基本养老保险的基础上自愿建立的补充养老保险。只有依法参加了基本养老保险并履行缴费义务、具有相应的经济负担能力并建立集体协商机制的企业，才可以建立企业年金。企业年金的费用由企业和职工个人共同缴纳。企业缴费每年不超过本企业上年度职工工资总额的十二分之一。企业和职工个人缴费合计一般不超过本企业上年度职工工资总额的六分之一。企业缴费应当按照企业年金方案规定比例计算的数额计入职工企业年金个人帐户，职工个人缴费额计入本人企业年金个人帐户。职工在达到国家规定的退休年龄时，可以从本人企业年金个人帐户中一次或定期领取企业年金。职工未达到国家规定的退休年龄的，不得从个人帐户中提前取得资金。职工或者退休人员死亡后，其企业年金个人帐户余额由其指定的受益人或法定继承人一次性领取。

劳动者个人进行的储蓄性保险，即劳动者个人参加的各种商业保险。

应用

用人单位已经为劳动者办理了商业保险的，是否仍应为劳动者办理社会保险

社会保险是法律、法规明确规定的用人单位及劳动者依法应当缴纳的保险项目，其目的是在必要的时候，对劳动者进行求助，从而保障社会稳定和社会安全。而商业保险则是以减少损失、补偿损失为目的，由当事人自愿参加的。因商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险金是用人单位的法定义务。因此，用人单位为劳动者办理了商业保险的，仍应为劳动者办理社会保险。

第七十六条 【职工福利】国家发展社会福利事业，兴建公共福利设施，为劳动者休息、休养和疗养提供条件。

用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。

解读

本条是关于劳动者福利的规定。福利是员工的间接报酬。一般包括健康保险、带薪假期或退休金等形式。这些奖励作为企业成员福利的一部分，奖给职工个人或者员工小组。劳动者享受的福利大体可以分为职工福利和公共福利两种。职工福利是用人单位为满足劳动者的共同需要和特殊需要，在工资和社会保险之外向职工及其亲属提供一定的货币、实物、服务等形式的特殊帮助。而公共福利则是由国家和社会举办的，由全体社会成员共同享受的。对于劳动者的福利，应当注意其具有不同于工资和社会保险的形式，工资和社会保险一般以货币的形式支付给劳动者，而福利则可表现为各种形式，既含有货币形式，也可以采取实物、服务的形式。而且福利具有差别性，在不同经济效益的用人单位之间，不同的经济水平之下，社会福利水平可能相差很大，因而劳动法对福利的规定只是一种原则性的规定，由用人单位根据本单位条件自行掌握。福利不同于劳动者的工作报酬，福利一般不需纳税。福利亦不同于奖金。福利适用于所有的员工，而奖金则只适用于高绩效员工。

应用

1．职工福利包括哪些内容

福利的内容很多，现行职工福利的内容大体可以分为4个部分：（1）为减轻职工生活负担和保证职工基本生活而建立的各种补贴制度。如职工生活困难补贴、冬季职工宿舍取暖补贴、独生子女费、拖儿费、探亲假路费、婚丧嫁待遇、职工丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、职工病伤假期间救济费、职工住房补贴等。（2）为职工生活提供方便而建立的集体福利设施。如职工食堂、托儿所、理发室、浴室等。（3）为活跃职工文化生活而建立的各种文化、体育设施。如图书馆、阅览室、体育活动场所等。（4）兴建职工宿舍等。

2．我国职工福利事业的经费来源有哪些

我国职工福利事业的经费来源主要有以下几方面：（1）国家提供给各单位的基本建设费用中，与职工基本生活有关的必要的非生产性建设投资费用。（2）国家为解决职工生活福利问题专门建立的一项基金，即企业的职工福利基金、国家机关和事业单位的职工福利费。企业的职工福利基金，按照国家规定的比例从企业利润中提取。国家机关和事业单位的职工福利费，有的按职工人数提取，有的是按工资总额的一定比例提取。（3）机关的行政经费、企业的管理费和事业单位的事业费中的一部分。（4）工会经费的一部分。（5）福利设施本身的收入，如电影、溜冰和某些文艺演出、体育竞赛活动所得的收入。

第十章 劳动争议

第七十七条 【劳动争议的解决途径】用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。

调解原则适用于仲裁和诉讼程序。

解读

本条是关于劳动争议解决途径的概述。

1．劳动争议的范围

劳动争议，是指劳动关系当事人之间因劳动权利和劳动义务发生分歧而引起的争议，包括因执行劳动法或履行劳动合同、集体合同的规定而引起的争议和因制定或变更劳动条件而产生的争议。劳动争议不同于一般的民事纠纷和经济纠纷，其法律特征是：（1）劳动争议必须是劳动法律关系主体之间的争议，它只能发生在企业、事业单位、社会团体等用人单位和与之形成劳动关系的劳动者之间。（2）劳动争议必须是因执行劳动法律法规或履行劳动合同、集体合同而引起的争议。从劳动争议的内容上分，劳动争议可分为因执行国家有关工资、保险、福利、职业培训、劳动保护的规定发生的争议；因履行劳动合同发生的争议；因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议等。从劳动争议主体上分，劳动争议分为个人劳动争议、集体劳动争议。

不同的法律文件对劳动争议的界定是不同的。2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第2条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

2007年12月29日通过的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对劳动争议进行了新的界定，其所认定的劳动争议包括以下几个方面：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

2．不属于劳动争议的事项

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条规定，下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

3．劳动争议的解决途径

根据我国现行法律，劳动争议的解决主要有以下几个途径：协商、调解、仲裁及诉讼。几种解决途径之间的关系，第79条会详细介绍。

应用

1．对劳动争议的管辖原则为何

（1）地域管辖，又称地区管辖，以行政区域作为确定劳动仲裁管辖范围的标准。地域管辖又分为三种：①一般地域管辖。指按照发生劳动争议的行政区域确定案件的管辖，这是最常见的方式。②特殊地域管辖。指法律法规特别规定当事人之间的劳动争议由某地的劳动争议仲裁委员会管辖，如发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由工资关系所在地的仲裁委员会管辖。③专属管辖。指法律法规规定某类劳动争议只能由特定的劳动仲裁委员会管辖，如在我国境内履行于国（境）外劳动合同发生的劳动争议，只能由合同履行地仲裁委员会管辖；又如，一些地方规定外商投资企业由设区的市一级劳动仲裁委员会管辖。

（2）级别管辖，指各级劳动仲裁委员会受理劳动争议的分工和权限。一般分为：区（县）一级劳动仲裁委员会管辖本区内普通劳动争议；市一级劳动仲裁委员会管辖外商投资企业或本市重大劳动争议。

（3）移送管辖，指劳动仲裁委员会件受理的自己无管辖权的或不便于管辖的劳动争议案件，移送有权或便于审理此案的劳动委员会。如《劳动争议仲裁委员会办案规则》规定，区（县）级劳动仲裁委员会认为有必要的，可以将集体劳动争议案件报送上一级劳动仲裁委员会处理。

（4）指定管辖，指两个劳动仲裁委员会对案件的管辖发生争议，由双方协商，协商不成报送共同的上级劳动行政主管部门，由上级部门指定管辖。

（5）涉外管辖，《中华人民共和国民事诉讼法》第243条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同签订地、合同履行地人民法院管辖。据此，我国公民与国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，可按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条第4款规定精神，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会受理。

2．常见的劳动争议有哪些

根据引起劳动纠纷的原因不同，可以将劳动纠纷划分为以下几种：

（1）因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职而产生的劳动纠纷。开除是用人单位对严重违反劳动纪律，屡教不改，不适合在单位继续工作的劳动者，依法令其脱离本单位的一种最严厉的行政处分。除名是用人单位对无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工超过15天，或者1年以内累计旷工超过30天的劳动者，依法解除其与本单位劳动关系的一种行政处分。辞退是用人单位对严重违反劳动纪律、规章、规程或严重扰乱社会秩序但又不符合开除、除名条件的劳动者，经教育或行政处分仍然无效后，依法与其解除劳动关系的一种行政处分。辞职是劳动者辞去原职务，离开原用人单位一种行为。自动离职是劳动者自行离开原工作岗位，并自行脱离原工作单位的一种行为。上述情况均导致劳动关系终止，也是产生劳动纠纷的重要因素。

（2）因执行国有的关工资、保险、福利、培训、劳动保护等规定而产生的劳动纠纷。工资是劳动者付出劳动后应得的劳动报酬。保险主要是指工伤、生育、待业、养老、病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险。福利是指用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用。培训是指职工在职期间的职业技术培训。劳动保护是指为保障劳动者在劳动过程中获得适宜的劳动条件而采取的各种保护措施。由于上述规定较为繁杂，又涉及劳动者切身利益，不仅容易发生纠纷，而且容易导致矛盾激化。

（3）因劳动合同而产生的劳动纠纷。劳动合同是用人单位与劳动者为确立劳动权利义务关系而达成的意思表示一致协议。劳动合同纠纷在劳动合同的订立、履行、变更和解除过程中，都可能发生。

（4）法律、法规规定的其他劳动纠纷。

第七十八条 【劳动争议的处理原则】解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

解读

本条规定了劳动争议处理的基本原则。对于劳动争议的解决原则，根据本条和《劳动争议调解仲裁法》第3条，主要有以下几个方面的原则：（1）查清事实的基础上，依法处理原则；（2）及时处理原则；（3）着重调解原则；（4）平等保护双方当事人合法权益原则。

第七十九条 【劳动争议的调解、仲裁和诉讼的相互关系】劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

解读

本条规定的是劳动争议的调解、仲裁和诉讼的相互关系。《劳动争议调解仲裁法》对此进行了细化的规定，根据该法第4、5条的规定，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。可见，劳动争议的解决，概括起来说是：协商和调解可选、仲裁前置、先裁后审。

应用

1．劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁或者作出不予受理的仲裁通知的劳动争议案件，人民法院应否受理

1998年最高人民法院作出《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》规定，在上述情形下，人民法院对于劳动争议案件都不予受理。但是这种做法在《劳动争议调解仲裁法》颁布之后都被否定了。根据《劳动争议调解仲裁法》第29条的规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。根据《劳动争议调解仲裁法》第43条，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

需要注意的是劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接起诉的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

（六）其他正当事由。

当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

2．劳动争议当事人对纠正后裁决仍不服是否有申诉权

劳动争议仲裁委员会可对未向法院起诉，已发生法律效力而且确实有错误的裁决书，通过监督程序予以纠正。如果劳动争议仲裁委员会就事实认定、法律适用或具体裁决意见等予以纠正并重新作出新的裁决，当事人对该裁决书不服的，可依法向人民法院提起诉讼。对仲裁裁决书中的笔误，在制作该裁决书的劳动争议仲裁委员会作出补正后，若不影响当事人的权利义务，当事人仅就此不服提起诉讼的，人民法院不予受理。

第八十条 【劳动争议的调解】在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。

劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。

解读

本条是关于劳动争议调解的规定。对于劳动争议的调解，《劳动争议调解仲裁法》有新的规定，主要表现在以下几个方面：

1．调解组织

劳动法规定的调解组织，只有用人单位内部设立的调解委员会，而劳动争议调解仲裁法规定的可以对劳动争议进行调解的调解组织有以下三类：（1）企业劳动争议调解委员会；（2）依法设立的基层人民调解组织；（3）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。其中，对于企业内部的劳动争议调解委员会，劳动争议调解仲裁法的规定与劳动法的规定基本相同，即企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

2．调解人员

对于调解人员，劳动争议调解仲裁法进行了要求，即，劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。

3．调解的启动

调解需经当事人申请。当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

4．调解期限

对于调解的期限，劳动争议调解仲裁法缩短为15天，原来的《企业劳动争议处理条例》中规定的调解期限是30天。自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

5．调解协议书的效力

对于调解协议书的效力，应当从以下两个方面来认识：首先，劳动争议调解仲裁法规定，经调解达成协议的，应当制作调解协议书，调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。但是，调解协议书并不具有强制执行的效力，也就是说，在当事人一方不履行调解协议时，另一方当事人不能申请强制执行，只能在仲裁期限内申请仲裁；其次，根据劳动争议调解仲裁法第16条规定，对于特定问题的调解协议，用人单位在协议约定的期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。这些特定的调解协议有：因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议。

应用

当事人申请调解的，是否导致申请仲裁期限的中断

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第89条规定，劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解，即中止期间最长不得超过30日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过30日的，申诉时效从30日之后的第一天继续计算。由此可见，依据原来相关的规定，因当事人的申请调解，仲裁期限是中止的。

2007年的《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。可见，依据新的劳动争议调解仲裁法，仲裁期限也是会中断的，这样有利于对劳动者权利的更好保护。

第八十一条 【劳动争议仲裁委员会的组成】劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。

解读

本条规定的是劳动争议仲裁委员会的组成。对此，劳动争议调解仲裁法也有新的的规定，主要表现在以下几个方面：

1．劳动争议仲裁委员会的设立

劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。注意，这里规定了劳动争议仲裁委员会设立的合理布局和适应实际需要原则，仲裁委员会不再按行政区划层层设立。

2．劳动争议仲裁委员会的组成和职责

劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责：（1）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员；（2）受理劳动争议案件；（3）讨论重大或者疑难的劳动争议案件；（4）对仲裁活动进行监督。

3．对仲裁员的规定

担任劳动争议仲裁委员会的仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：（1）曾任审判员的；（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；（3）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的；（4）律师执业满三年的。

4．劳动争议仲裁委员会的管辖

劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

第八十二条 【劳动争议仲裁的程序】提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。

解读

本条规定的是劳动争议仲裁的裁决程序。对此，劳动争议调解仲裁法有详细的规定。首先需要注意的是，对于本条规定的两个期限，劳动争议仲裁法都进行了修改：

1．提请仲裁的期限由劳动法规定的劳动争议发生之日起60日延长为一年，而且明确规定了时效期间中断及不受时效期间限制的情形。

劳动争议调解仲裁法规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上述仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条一年的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

2．仲裁裁决作出的时间由60天缩短为45天，只有特殊情形下才适用60天的期限。

仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。

另外，劳动争议调解仲裁法对劳动争议仲裁的主体（包括当事人、第三人、委托代理人、法定代理人）、仲裁前程序、开庭及裁决程序等都进行了详细的规定，具体可以参考《劳动争议调解仲裁法》第22-46条的相关规定。

应用

1．如何理解本条规定的“劳动争议发生之日”

“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。人民法院审理劳动争议案件，下列情形，视为本条规定的“劳动争议发生之日”:（1）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（2）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（3）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

2．劳动争议仲裁委员会以不属于劳动争议为由不予受理仲裁申请怎么办

劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（1）属于劳动争议案件的，应当受理；（2）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。

3．劳动争议仲裁委员会以超过仲裁申请时限为由不予受理仲裁申请怎么办

劳动争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。

4．劳动争议仲裁的基本程序如何

（1）申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。仲裁申请书应当载明下列事项：①劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②仲裁请求和所根据的事实、理由；③证据和证据来源、证人姓名和住所。书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。

（2）劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

（3）劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

（4）劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

（5）仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。

（6）当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

（7）仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

（8）裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

5．劳动者在何种情形下可申请先予执行？申请先予执行有何条件

仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。

仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：（1）当事人之间权利义务关系明确；（2）不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

第八十三条 【仲裁裁决的效力】劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

解读

本条规定的是仲裁裁决的效力。“强制执行”是指人民法院根据当事人的请求，依照法律规定的程序，运用国家强制力，强制对方当事人履行已经生效的仲裁调解协议书、裁决书及人民法院判决、裁定中所规定的义务的一种司法行为。对于仲裁裁决的效力，劳动争议调解仲裁法进行了新的规定，仲裁裁决的效力分为两类：

一、立即生效的仲裁裁决

根据《劳动争议调解仲裁法》第47条，下列劳动争议，除另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：1．追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；2．因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

这里所说的“另有规定的情形”，是指以下两种情形：1．劳动者对仲裁裁决不服的，自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼的；2．用人单位有证据证明上述仲裁裁决有下列情形之一，自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的：（1）适用法律、法规确有错误的；（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（3）违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上面规定六种情形之一的，应当裁定撤销。除了有劳动者起诉的和用人单位证明仲裁裁决有上述情形之一的，对于上面两类劳动争议的仲裁裁决为终局裁决，作出之日起即发生法律效力。

二、一般仲裁裁决

除立即生效的仲裁裁决外，当事人对于其他仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

应用

1．劳动仲裁中能否先予执行

根据《劳动争议调解仲裁法》第44条，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确；（二）不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

2．法院受理劳动争议案件需满足哪些条件

法院受理劳动争议案件需符合以下条件：（1）起诉人必须是劳动争议的当事人，即发生争议案件的用人单位和劳动者。（2）当事人必须是不服仲裁裁决而向人民法院起诉。（3）当事人起诉必须有明确的被告和具体的诉讼请求。（4）当事人起诉不得超过法律规定的诉讼时效。《劳动法》规定的提起劳动争议案件的时效为15日，即自当事人收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院起诉，人民法院才予受理，超过15日的期限，人民法院则不予受理。（5）当事人起诉应当向有管辖权的人民法院提出。一般应向对案件作出仲裁裁决的仲裁委员会所在地的人民法院起诉。

3．人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效

当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。当事人因超过起诉期间而被人民法院裁定驳回起诉的，原仲裁裁决自起诉期间届满之次日起恢复法律效力。因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。

4．第三人对仲裁裁决不服，可否起诉

劳动争议仲裁第三人对仲裁裁决不服向人民法院起诉的，只要该第三人符合《民事诉讼法》第108条的规定，人民法院经审查符合起诉条件的，应当受理。如人民法院驳回第三人起诉，当事人可依据《劳动法》第83条、《民事诉讼法》第217条规定向人民法院申请强制执行。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可再次向作出仲裁裁决的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

5．在劳动争议仲裁程序中能否适用部分裁决

部分裁决是劳动争议仲裁委员会在劳动争议案件终结裁决作出之前要求企业预先支付职工一方工资、医疗费的仲裁措施，适用于当事人之间权利义务关系明确，用人单位有履行能力，不作部分裁决将严重影响劳动者一方生活的情况。由于部分裁决是在仲裁中遇到紧急情况的特殊处理措施，所以一经作出，则立即生效并开始执行。企业如不执行，职工一方可向人民法院申请强制执行。企业不服部分裁决的，不得单独就部分裁决向人民法院起诉，但可以向原劳动争议仲裁委员会申请复议一次，复议期间不停止部分裁决的执行。复议申请应当自部分裁决送达之日起15日内提出，超过15日的，当事人不得再申请复议；在15日内，如当事人尚未就部分裁决申请复议，而终结裁决已作出并送达，则当事人也不得再就部分裁决申请复议。如当事人不服终结裁决，可按有关规定向人民法院起诉。劳动争议仲裁委员会应在接到复议申请之日起7日内做出决定。部分裁决正确的，通知驳回当事人的申请。部分裁决不当的，撤销该部分裁决；已执行的，职工一方应返还企业一方先行支付的工资、医疗费；拒不返还的，依照《民事诉讼法》第214条及其他有关条款处理。

第八十四条 【集体合同争议的处理】因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。

因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

解读

本条规定的是集体劳动合同争议的处理。集体劳动合同的争议，劳动法区分为两类：一类是在签订集体劳动合同中发生的争议，另一类是在履行集体劳动合同过程中发生的争议。对于在集体劳动合同签订中发生的争议，由当事人双方协商解决，不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理的申请；未提出协调申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。对于因履行集体劳动合同而发生的争议，首先也由当事人双方协商解决，协商不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，基本的程序与个人申请仲裁和程序大致相同。

应用

用人单位和劳动者因签订和履行集体合同发生争议的，应如何处理

集体协商争议处理实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市用人单位因集体协商发生的争议，由劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门组织同级工会和企业组织等三方面的人员协调处理，必要时，劳动保障部也可以组织有关方面协调处理。协调处理集体协商争议，应当自受理协调处理申请之日起30日内结束协调处理工作。期满未结束的，可以适当延长协调期限，但延长期限不得超过15日。协调处理集体协商争议应当按照以下程序进行：受理协调处理申请；调查了解争议的情况；研究制定协调处理争议的方案；对争议进行协调处理；制作《协调处理协议书》。《协调处理协议书》应当载明协调处理申请、争议的事实和协调结果，双方当事人就某些协商事项不能达成一致的，应将继续协商的有关事项予以载明。《协调处理协议书》由集体协商争议协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效。争议双方均应遵守生效后的《协调处理协议书》。

因履行集体合同发生争议，当事人可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭处理集体劳动争议，应当自组成仲裁庭之日起15日内结束。案情复杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过15日。当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院提起诉讼。

第十一章 监督检查

第八十五条 【劳动行政部门的监督检查】县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。

解读

本条是对劳动行政部门劳动监督权的规定。在我国，劳动行政部门是主要的劳动监督检查部门，行政监督是主要的监督方式。对于劳动行政部门的监督检查，《劳动保障监察条例》进行了详细的规定，对于行政部门的监督检查，应当注意以下几个方面的问题：

一、劳动保障行政部门实施劳动保障监察应履行的职责

劳动行政部门在劳动监察过程中，应当履行以下职责：1．宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；2．检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；3．受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；4．依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。

二、劳动保障行政部门监察检查的事项

劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：1．用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；2．用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；3．用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；4.用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；5．用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；6．用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；7．用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；8．职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；9．法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。

三、劳动保障行政部门实施劳动保障监察时，有权采取的调查、检查措施

主要有以下几种措施：1．进入用人单位的劳动场所进行检查；2．就调查、检查事项询问有关人员；3．要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料，并作出解释和说明，必要时可以发出调查询问书；4．采取记录、录音、录像、照相或者复制等方式收集有关情况和资料；5．委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计；6．法律、法规规定可以由劳动保障行政部门采取的其他调查、检查措施。

四、处理措施

劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：1．对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；2．对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；3．对情节轻微的，要求当场改正已改正的，撤销立案；4．发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。

应用

对于非法用工主体能否实施行政处罚

对于存在违反劳动法律、法规行为的用人单位，劳动行政部门应依据《劳动法》等有关法律、法规的规定予以处理。对未经工商部门登记的用人单位，劳动行政部门除依据有关法律、法规对其劳动违法行为进行处理外，还可以提请有关部门对其非法经营行为进行处理。

第八十六条 【劳动监察机构的监察程序】县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有权进入用人单位了解执行劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动场所进行检查。

县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件，秉公执法并遵守有关规定。

第八十七条 【政府有关部门的监察】县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。

解读

本条规定的是政府有关部门的监督。劳动行政主管部门之外的其他政府部门的监督也是我国劳动监察体系的重要组成部分。这里，相关行政部门的监督大致可以分为两类：1．用人单位主管部门的监督。例如，矿山企业主管部门应当把检查企业遵守矿山安全法规的情况作为其首要职责；2．工商、公安、卫生等专项执法部门的监督。例如，根据《禁止使用童工的规定》，工商、教育、公安等部门负有禁止使用童工的监督职责；根据劳动卫生法规的规定，卫生行政部门负有防尘防毒等防治职业病的监督职责。

相关行政部门进行监督的方式主要有三种：1．依法独立开展劳动监督活动；2．依法对劳动行政部门、其他行政部门和工会组织的建议进行调查处理；3．会同劳动行政部门等监督主体实施劳动监督。

第八十八条 【工会监督社会监督】各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。

任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。

解读

本条规定的是工会监督和社会监督。工会的监督是劳动监督检查的重要组成部分。但要注意，工会的监督和行政监督是不同的，工会监督是一种广义上的社会监督，行政部门的监督是一种行政执法行为，其职权中包括行政处罚权和强制措施权，而工会的职权不包括这些内容，工会只能就用人单位违反劳动法的行为提出处理意见、建议和要求。

社会组织和个人的监督，是狭义的社会监督，其监督方式具有限定性，即只能采取检举和控告的方式进行监督。

第十二章 法律责任

第八十九条 【劳动规章制度违法的法律责任】用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十条 【违法延长工时的法律责任】用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。

解读

本条规定的是用人单位违法延长工时的法律责任。本条所指的“延长劳动时间”是指用人单位在国家允许的标准工作时间和延长工作时间之外，再延长劳动者的工作时间。

根据《劳动保障监察条例》第25条，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。

第九十一条 【用人单位侵权的民事责任】用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

解读

本条规定的是用人单位侵权的民事责任。如果用人单位实施了本条规定的前三项侵权行为之一的，劳动行政部门应责令用人单位支付劳动者的工资报酬和经济补偿，并可以责令支付赔偿金。如果用人单位实施了本条规定的第四项侵权行为，即解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的，因不存在支付工资报酬的问题，故劳动行政部门只责令用人单位支付劳动者经济补偿及赔偿金。

另外，根据《劳动合同法》第85条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

第九十二条 【用人单位违反劳动安全卫生规定的法律责任】用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。

解读

本条规定的是用人单位违反劳动安全卫生规定的法律责任。用人单位违反劳动安全规定，造成重大后果的，要承担一定的刑事责任，对此，《刑法》第135条和《刑法修正案（六）》第2条进行了规定：安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故的或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第九十三条 【强令劳动者违章作业的法律责任】用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。

解读

本条规定的是强令劳动者违章作业的刑事责任。对此，1997年刑法和《刑法修正案（六）》进行了更为明确的规定，《刑法修正案（六）》还特别增加了一个新的罪：强令违章冒险作业罪。根据《刑法修正案（六）》第1条规定，强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。对于这种犯罪行为，刑法加大了惩罚的力度。

第九十四条 【用人单位非法招用未成年工的法律责任】用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

第九十五条 【违反女职工和未成年工保护规定的法律责任】用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十六条 【侵犯劳动者人身自由的法律责任】用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。

解读

本条规定的是侵犯劳动者人身权利的法律责任。威胁是指用人单位以某种对劳动者形成要挟的条件和手段，迫使劳动者接受用人单位所提要求和条件的行为；侮辱是指用人单位公然贬低劳动者的人格，损害劳动者名誉的行为；非法搜查是指用人单位非法对劳动者的身体进行搜查的行为。

除了上述规定之外，还要注意，1997年《刑法》新增加了一个罪名，即强迫职工劳动罪。根据《刑法》第244条规定，用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由的方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。因此，用人单位有强迫职工劳动的犯罪行为的，可以单独对用人单位追究刑事责任，而已经不仅仅限于原来劳动法规定的仅对个人责任人员追究侵犯人身权利的相关刑事责任。当然，直接责任人员单独构成侵犯人身权利的犯罪行为的，并不妨碍对直接责任人员刑事责任的追究。

第九十七条 【订立无效合同的民事责任】由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

解读

本条规定的是劳动合同无效的民事责任。对此需要注意，《劳动合同法》第86条规定，劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。也就是说，在由于劳动者的原因导致劳动合同无效的情况下，劳动者对用人单位也承担相应的赔偿责任。另外，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第九十八条 【违法解除或故意拖延不订立劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

解读

本条规定的是用人单位违法解除和故意拖延不订立劳动合同的法律责任。注意，劳动合同法对用人单位的这种行为规定了双倍的罚则：1．用人单位违法劳动合同法的规定解除或终止劳动合同的，按照正常经济补偿金标准的二倍向劳动者支付经济补偿金；2．用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同；用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。也就是说，如果用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月至一年这一段时间内，每月向劳动者支付二倍工资；超过一年之后，由于适用无固定期限劳动合同的相关规定，也要继续向劳动者每月支付二倍的工资。

要注意，劳动合同法新规定的这种罚则，并没有要求有“给劳动者造成损害”这一限定性的要求，也就是说，只要用人单位违反法律规定解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，都应当支付经济补偿或者双倍工资。

第九十九条 【招用尚未解除劳动合同者的法律责任】用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

解读

本条规定的是用人单位招用未解除劳动合同的劳动者的连带赔偿责任。这种情况下，原用人单位起诉劳动者的，可以列新的用人单位为第三人；原用人单位以新的用人单位侵权起诉至人民法院的，可以列劳动者为第三人；原用人单位以用人单位和劳动者共同侵权向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者作为共同被告。

应用

1．用人单位因招用未解除劳动合同的劳动者而承担连带赔偿责任应符合那些条件

认定用人单位承担招用未解除劳动合同的劳动者的连带赔偿责任应符合三个条件：（1）存在招用事实，而不论用人单位招用时的心态是故意还是过失；（2）给原用人单位造成了能够计算的经济损失；（3）原用人单位的经济损失与用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者有直接关系。

2．用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，原用人单位可如何请求赔偿

原用人单位可以向用人单位和劳动者中的任何一方请求赔偿部分或全部损失，用人单位和劳动者中的任何一方也都有义务向原用人单位履行全部或部分赔偿义务。如果一方对原用人单位的全部损失赔偿之后，可以要求另一方承担其应当承担的原用人单位的损失赔偿部分。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿的办法》规定，连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%，赔偿的损失包括对生产、经营和工作造成的直接经济损失和因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。赔偿因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，按《反不正当竞争法》第20条的规定执行。

第一百条 【用人单位不缴纳社会保险费的法律责任】用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。

解读

本条规定的是用人单位不缴纳社会保险费的法律责任。对此，《社会保险费征缴暂行条例》规定，缴费单位不按规定缴纳和代扣代缴社会保险费，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收欠缴费额千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

应用

用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者不能享受社保待遇应如何处理

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

第一百零一条 【阻挠监督检查、打击报复举报人员的法律责任】用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。

解读

本条规定的是用人单位无理阻挠监督检查、打击报复举报人员的法律责任。

用人单位实施下列行为之一的，应认定为本条中的“无理阻挠”行为：（1）阻止劳动监督检查人员进入用人单位内（包括进入劳动现场）进行监督检查的；（2）隐瞒事实真象，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的；（3）拒绝提供有关资料的；（4）拒绝在规定的时间和地点就劳动行政部门所提问题作出解释和说明的；（5）法律、法规和规章规定的其他情况。

第一百零二条 【劳动者违法解除劳动合同或违反保密约定的民事责任】劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

解读

本条规定的是劳动者违法解除劳动合同或违反保密约定的民事责任。

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前述人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。

第一百零三条 【劳动行政部门和有关部门工作人员渎职的法律责任】劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。

解读

本条规定的是劳动行政部门和有关部门工作人员渎职的法律责任。对此，《劳动保障监察条例》作出了两点新的规定：首先，劳动保障监察人员泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的，也要给予相应的行政处分或者追究刑事责任；其次，劳动保障监察人员违法行使职权，侵犯用人单位或者劳动者的合法权益的，依法承担赔偿责任。

滥用职权，是指劳动行政部门或者有关部门的工作人员利用其国家工作人员的身份，随意超越其职责和法律法规授予的职权，从事损害国家利益和法律权威的违法行为。玩忽职守，是指劳动行政部门或者有关部门工作人员因工作漫不经心、疏忽大意、不履行职责，不遵守法律法规的规定，导致用人单位财产和国家利益遭受损失的行为。徇私舞弊，是指劳动行政部门或者有关部门的工作人员为了私情私利，故意违反法律法规的规定，利用职权枉法处理的行为。

第一百零四条 【挪用社会保险基金的法律责任】国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

解读

本条规定的是挪用社会保险基金的刑事责任。对于挪用社会保险基金有违法所得的，没收违法所得，并入社会保险基金；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

应用

认定挪用社会保险基金行为构成犯罪须符合何种条件

判断国家工作人员和社会保险基金经办机构工作人员挪用社保基金的行为是否构成犯罪并承担责任，须考虑以下条件：（1）犯罪主体只能是国家工作人员和社会保险经办机构的工作人员。（2）挪用社会保险基金的行为已经达到构成犯罪的数额。轻微挪用社会保险基金，不构成犯罪时，应当依照行政法规和规章的规定进行处理。（3）犯罪人主观上必须是故意的。

目前《刑法》没有对国家工作人员和社会保险经办机构工作人员挪用社会保险基金的行为进行专门刑罚规定，实践中可以参考《刑法》中对挪用公款罪的规定进行处理。

第一百零五条 【其他法律、行政法规的处罚效力】违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、行政法规已规定处罚的，依照该法律、行政法规的规定处罚。

解读

本条规定的是其他法律、行政法规的处罚。劳动法仅对侵害劳动者合法权益的行为予以处罚作了专门规定。但侵害劳动者合法权益的行为是多种多样的，劳动法不可能将其穷尽并规定出具体的处罚措施。同时，社会关系是错综复杂的，调整社会关系的法律、法规相互之间也有重合之处，违反本法规定侵害劳动者合法权益的行为，在其他法律、法规中也可能规定了处罚措施。因此，为了与其他法律、法规相衔接，本条规定违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。

第十三章 附则

第一百零六条 【省级人民政府实施步骤的制定和备案】省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况，规定劳动合同制度的实施步骤，报国务院备案。

第一百零七条 【施行时间】本法自1995年1月1日起施行。

中华人民共和国工会法

（1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》第一次修正 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第二次修正）

第一章 总则

第一条 【立法目的】为保障工会在国家政治、经济和社会生活中的地位，确定工会的权利与义务，发挥工会在社会主义现代化建设事业中的作用，根据宪法，制定本法。

第二条 【工会性质及总工会职责】工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。

中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。

第三条 【依法参加和组织工会的权利】在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。

第四条 【工会活动准则】工会必须遵守和维护宪法，以宪法为根本的活动准则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放，依照工会章程独立自主地开展工作。

工会会员全国代表大会制定或者修改《中国工会章程》，章程不得与宪法和法律相抵触。

国家保护工会的合法权益不受侵犯。

第五条 【工会职能】工会组织和教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利，发挥国家主人翁的作用，通过各种途径和形式，参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务；协助人民政府开展工作，维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家政权。

第六条 【工会职责】维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。

工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。

工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。

工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。

第七条 【工会对企业生产的服务与职工教育】工会动员和组织职工积极参加经济建设，努力完成生产任务和工作任务。教育职工不断提高思想道德、技术业务和科学文化素质，建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。

第八条 【总工会对外交往方针和原则】中华全国总工会根据独立、平等、互相尊重、互不干涉内部事务的原则，加强同各国工会组织的友好合作关系。

第二章 工会组织

第九条 【工会建立原则】工会各级组织按照民主集中制原则建立。

各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。

各级工会委员会向同级会员大会或者会员代表大会负责并报告工作，接受其监督。

工会会员大会或者会员代表大会有权撤换或者罢免其所选举的代表或者工会委员会组成人员。

上级工会组织领导下级工会组织。

第十条 【各级工会组织的建立】企业、事业单位、机关有会员25人以上的，应当建立基层工会委员会；不足25人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员1人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。

企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。

县级以上地方建立地方各级总工会。

同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。

全国建立统一的中华全国总工会。

第十一条 【工会组织的建立报批及帮助指导】基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。

上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。

第十二条 【工会组织的撤销及合并】任何组织和个人不得随意撤销、合并工会组织。

基层工会所在的企业终止或者所在的事业单位、机关被撤销，该工会组织相应撤销，并报告上一级工会。

依前款规定被撤销的工会，其会员的会籍可以继续保留，具体管理办法由中华全国总工会制定。

第十三条 【工会主席及专职工作人员的确立】职工200人以上的企业、事业单位的工会，可以设专职工会主席。工会专职工作人员的人数由工会与企业、事业单位协商确定。

第十四条 【法人资格】中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。

基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的，依法取得社会团体法人资格。

第十五条 【基层工会委员会任期】基层工会委员会每届任期3年或者5年。各级地方总工会委员会和产业工会委员会每届任期5年。

第十六条 【基层工会委员会会议的召开】基层工会委员会定期召开会员大会或者会员代表大会，讨论决定工会工作的重大问题。经基层工会委员会或者1/3以上的工会会员提议，可以临时召开会员大会或者会员代表大会。

第十七条 【工会主席、副主席工作调动限制】工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。

罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。

第十八条 【基层工会主席、副主席及委员劳动合同期限的规定】基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

第三章 工会的权利和义务

第十九条 【工会监督权】企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度，工会有权要求纠正，保障职工依法行使民主管理的权利。

法律、法规规定应当提交职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项，企业、事业单位应当依法办理。

第二十条 【劳动合同指导、集体合同代签与争议处理】工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。

工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

工会签订集体合同，上级工会应当给予支持和帮助。

企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

第二十一条 【对辞退、处分职工的提出意见权】企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。

企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。

第二十二条 【对职工劳动权益的维护】企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工劳动权益情形，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：

（一）克扣职工工资的；

（二）不提供劳动安全卫生条件的；

（三）随意延长劳动时间的；

（四）侵犯女职工和未成年工特殊权益的；

（五）其他严重侵犯职工劳动权益的。

第二十三条 【对劳保和安全卫生提出意见权】工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用进行监督。对工会提出的意见，企业或者主管部门应当认真处理，并将处理结果书面通知工会。

第二十四条 【职工生产安全维护】工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，企业必须及时作出处理决定。

第二十五条 【工会的调查权】工会有权对企业、事业单位侵犯职工合法权益的问题进行调查，有关单位应当予以协助。

第二十六条 【工会对工伤的调查处理权】职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理，必须有工会参加。工会应当向有关部门提出处理意见，并有权要求追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任。对工会提出的意见，应当及时研究，给予答复。

第二十七条 【对停工、怠工的协调】企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。

第二十八条 【工会对劳动争议的调解】工会参加企业的劳动争议调解工作。

地方劳动争议仲裁组织应当有同级工会代表参加。

第二十九条 【县以上总工会的法律服务职能】县级以上各级总工会可以为所属工会和职工提供法律服务。

第三十条 【职工集体福利协助】工会协助企业、事业单位、机关办好职工集体福利事业，做好工资、劳动安全卫生和社会保险工作。

第三十一条 【丰富职工文化生活】工会会同企业、事业单位教育职工以国家主人翁态度对待劳动，爱护国家和企业的财产，组织职工开展群众性的合理化建议、技术革新活动，进行业余文化技术学习和职工培训，组织职工开展文娱、体育活动。

第三十二条 【评优等管理职能】根据政府委托，工会与有关部门共同做好劳动模范和先进生产（工作）者的评选、表彰、培养和管理工作。

第三十三条 【对发展计划的建议权】国家机关在组织起草或者修改直接涉及职工切身利益的法律、法规、规章时，应当听取工会意见。

县级以上各级人民政府制定国民经济和社会发展计划，对涉及职工利益的重大问题，应当听取同级工会的意见。

县级以上各级人民政府及其有关部门研究制定劳动就业、工资、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的政策、措施时，应当吸收同级工会参加研究，听取工会意见。

第三十四条 【政府协商】县级以上地方各级人民政府可以召开会议或者采取适当方式，向同级工会通报政府的重要的工作部署和与工会工作有关的行政措施，研究解决工会反映的职工群众的意见和要求。

各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。

第四章 基层工会组织

第三十五条 【企业权力机构及其工作机构】国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律规定行使职权。

国有企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。

第三十六条 【集体企业工会职责】集体企业的工会委员会，应当支持和组织职工参加民主管理和民主监督，维护职工选举和罢免管理人员、决定经营管理的重大问题的权力。

第三十七条 【工会参与民主管理】本法第三十五条、第三十六条规定以外的其他企业、事业单位的工会委员会，依照法律规定组织职工采取与企业、事业单位相适应的形式，参与企业、事业单位民主管理。

第三十八条 【工会代表对企业决策的参与】企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。

企业、事业单位应当支持工会依法开展工作，工会应当支持企业、事业单位依法行使经营管理权。

第三十九条 【职工代表的产生】公司的董事会、监事会中职工代表的产生，依照公司法有关规定执行。

第四十条 【工会活动的时间安排】基层工会委员会召开会议或者组织职工活动，应当在生产或者工作时间以外进行，需要占用生产或者工作时间的，应当事先征得企业、事业单位的同意。

基层工会的非专职委员占用生产或者工作时间参加会议或者从事工会工作，每月不超过3个工作日，其工资照发，其他待遇不受影响。

第四十一条 【工会工作人员待遇】企业、事业单位、机关工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴，由所在单位支付。社会保险和其他福利待遇等，享受本单位职工同等待遇。

第五章 工会的经费和财产

第四十二条 【工会经费来源及使用】工会经费的来源：

（一）工会会员缴纳的会费；

（二）建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的2%向工会拨缴的经费；

（三）工会所属的企业、事业单位上缴的收入；

（四）人民政府的补助；

（五）其他收入。

前款第二项规定的企业、事业单位拨缴的经费在税前列支。

工会经费主要用于为职工服务和工会活动。经费使用的具体办法由中华全国总工会制定。

第四十三条 【工会经费执行】企业、事业单位无正当理由拖延或者拒不拨缴工会经费，基层工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，工会可以依法申请人民法院强制执行。

第四十四条 【工会经费管理】工会应当根据经费独立原则，建立预算、决算和经费审查监督制度。

各级工会建立经费审查委员会。

各级工会经费收支情况应当由同级工会经费审查委员会审查，并且定期向会员大会或者会员代表大会报告，接受监督。工会会员大会或者会员代表大会有权对经费使用情况提出意见。

工会经费的使用应当依法接受国家的监督。

第四十五条 【物质条件保障】各级人民政府和企业、事业单位、机关应当为工会办公和开展活动，提供必要的设施和活动场所等物质条件。

第四十六条 【工会财产禁止侵占】工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产，任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。

第四十七条 【工会隶属关系不随意变动原则】工会所属的为职工服务的企业、事业单位，其隶属关系不得随意改变。

第四十八条 【工会离退休人员待遇】县级以上各级工会的离休、退休人员的待遇，与国家机关工作人员同等对待。

第六章 法律责任

第四十九条 【工会对侵权的维护】工会对违反本法规定侵犯其合法权益的，有权提请人民政府或者有关部门予以处理，或者向人民法院提起诉讼。

第五十条 【阻挠工会活动的法律责任】违反本法第三条、第十一条规定，阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十一条 【工会工作人员工作、人身尊严的维护】违反本法规定，对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位，进行打击报复的，由劳动行政部门责令改正、恢复原工作；造成损失的，给予赔偿。

对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚。

第五十二条 【对工会工作人员的赔偿】违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入2倍的赔偿：

（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；

（二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。

第五十三条 【对工会的违法情形】违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理：

（一）妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的；

（二）非法撤销、合并工会组织的；

（三）妨碍工会参加职工因工伤亡事故以及其他侵犯职工合法权益问题的调查处理的；

（四）无正当理由拒绝进行平等协商的。

第五十四条 【工会的起诉权】违反本法第四十六条规定，侵占工会经费和财产拒不返还的，工会可以向人民法院提起诉讼，要求返还，并赔偿损失。

第五十五条 【工作人员的违法处理】工会工作人员违反本法规定，损害职工或者工会权益的，由同级工会或者上级工会责令改正，或者予以处分；情节严重的，依照《中国工会章程》予以罢免；造成损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附则

第五十六条 【实施办法的制定】中华全国总工会会同有关国家机关制定机关工会实施本法的具体办法。

第五十七条 【生效日期】本法自公布之日起施行。1950年6月29日中央人民政府颁布的《中华人民共和国工会法》同时废止。

中华人民共和国公司法（节录）

（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布 自2006年1月1日起施行）

……

第十七条 公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。

公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

第十八条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。

公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

……

中华人民共和国中外合资经营企业法（节录）

（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 根据1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》修正 根据2001年3月15日第九届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》第二次修正2001年3月15日中华人民共和国主席令第48号公布 自公布之日起施行）

……

第六条 合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。

董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。

合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。

第七条 合营企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。

合营企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。

……

第十二条 合营企业的外籍职工的工资收入和其他正当收入，按中华人民共和国税法缴纳个人所得税后，可按外汇管理条例汇往国外。

……

中华人民共和国外资企业法（节录）

（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉的决定》修正2000年10月31日中华人民共和国主席令第41号公布 自公布之日起施行）

……

第十二条 外资企业雇用中国职工应当依法签定合同，并在合同中订明雇用、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。

第十三条 外资企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。

外资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。

……

中华人民共和国个人独资企业法（节录）

（1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过1999年8月30日中华人民共和国主席令第20号公布 自2000年1月1日起施行）

……

第六条 个人独资企业应当依法招用职工。职工的合法权益受法律保护。

个人独资企业职工依法建立工会，工会依法开展活动。

……

第十九条 个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。

投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。

受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。

投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

第二十条 投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：

（一）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；

（二）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；

（三）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；

（四）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；

（五）擅自以企业财产提供担保；

（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；

（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；

（八）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；

（九）泄露本企业的商业秘密；

（十）法律、行政法规禁止的其他行为。

……

第二十二条 个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。

第二十三条 个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。

……

第二十六条 个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：

（一）投资人决定解散；

（二）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；

（三）被依法吊销营业执照；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

……

第三十条 清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按前条规定清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

第三十一条 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

第三十二条 个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。

……

第三十八条 投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损害的，承担民事赔偿责任。

第三十九条 个人独资企业违反本法规定，侵犯职工合法权益，未保障职工劳动安全，不缴纳社会保险费用的，按照有关法律、行政法规予以处罚，并追究有关责任人员的责任。

……

第四十二条 个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产，逃避债务的，依法追回其财产，并按照有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十三条 投资人违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事赔偿责任。

……

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

（1995年8月4日 劳部发〔1995〕309号）

《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）已于1995年1月1日起施行，现就劳动法在贯彻执行中遇到的若干问题提出以下意见。

一、适用范围

1．劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

2．中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

3．国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。

4．公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

5．中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。

二、劳动合同和集体合同

（一）劳动合同的订立

6．用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。

7．用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

8．请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。

9．原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。

10．根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。

11．根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。

12．在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

13．用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

14．派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

15．租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。

16．用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。

17．用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的规定进行赔偿。

（二）劳动合同的内容

18．劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。

19．试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。

20．无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。

无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。

21．用人单位经批准招用农民工，其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。

从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年。

22．劳动法第二十条中的“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年，劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。在固定工转制中各地如有特殊规定的，从其规定。

23．用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）等有关规定。

24．用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发〔1994〕118号）和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔1994〕118号文件中的有关规定的请示”的复函》（劳办发〔1994〕256号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。

（三）经济性裁员

25．依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号）第四条的规定，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：

（1）提前30日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；

（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。

（四）劳动合同的解除和无效劳动合同

26．劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。

27．无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。

28．劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

29．劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。

“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。

劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。

30．劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。

31．劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。

32．按照劳动法第三十一条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。

33．劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职），给用人单位造成经济损失的，应当根据劳动法第一百零二条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的规定，承担赔偿责任。

34．除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

35．请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

（五）解除劳动合同的经济补偿

36．用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）支付劳动者经济补偿金。

37．根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。

38．劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。

39．用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。

40．劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。

41．在原固定工实行劳动合同制度的过程中，企业富余职工辞职，经企业同意可以不与企业签订劳动合同的，企业应根据《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第111号，1993年公布）发给劳动者一次性生活补助费。

42．职工在接近退休年龄（按有关规定一般为五年以内）时因劳动合同到期终止劳动合同的，如果符合退休、退职条件，可以办理退休、退职手续；不符合退休、退职条件的，在终止劳动合同后按规定领取失业救济金。享受失业救济金的期限届满后仍未就业，符合社会救济条件的，可以按规定领取社会救济金，达到退休年龄时办理退休手续，领取养老保险金。

43．劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金。

（六）体制改革过程中实行劳动合同制度的有关政策

44．困难企业签订劳动合同，应区分不同情况，有些亏损企业属政策性亏损，生产仍在进行，还能发出工资，应该按照劳动法的规定签订劳动合同。已经停产半停产的企业，要根据具体情况签订劳动合同，保证这些企业职工的基本生活。

45．在国有企业固定工转制过程中，劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工。

46．关于在企业内录干、聘干问题，劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者，在同一用人单位内，各种不同的身份界限随之打破。应该按照劳动法的规定，通过签订劳动合同来明确劳动者的工作内容、岗位等。用人单位根据工作需要，调整劳动者的工作岗位时，可以与劳动者协商一致，变更劳动合同的相关内容。

47．由于各用人单位千差万别，对工作内容、劳动报酬的规定也就差异很大，因此，国家不宜制定统一的劳动合同标准文本。目前，各地、各行业制定并向企业推荐的劳动合同文本，对于用人单位和劳动者双方有一定的指导意义，但这些劳动合同文本只能供用人单位和劳动者参考。

48．按照劳动部办公厅《对全面实行劳动合同制若干问题的请示的复函》（劳办发〔1995〕19号）的规定，各地企业在与原固定工签订劳动合同时，应注意保护老弱病残职工的合法权益。对工作时间较长，年龄较大的职工，各地可以根据劳动法第一百零六条制定一次性的过渡政策，具体办法由各省、自治区、直辖市确定。

49．在企业全面建立劳动合同制度以后，原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇。是否发给15%的工资性补贴，可以由各省、自治区、直辖市人民政府根据劳动法第一百零六条在制定劳动合同制度的实施步骤时加以规定。

50．在目前工伤保险和残疾人康复就业制度尚未建立和完善的情况下，对因工部分丧失劳动能力的职工，劳动合同期满也不能终止劳动合同，仍由原单位按照国家有关规定提供医疗等待遇。

（七）集体合同

51．当前签订集体合同的重点应在非国有企业和现代企业制度试点的企业进行，积累经验，逐步扩大范围。

52．关于国有企业在承包制条件下签订的“共保合同”，凡内容符合劳动法和有关法律、法规和规章关于集体合同规定的，应按照有关规定办理集体合同送审、备案手续；凡不符合劳动法和有关法律、法规和规章规定的，应积极创造条件逐步向规范的集体合同过渡。

三、工资

（一）最低工资

53．劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

54．劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

55．劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。鉴于当前劳动合同制度尚处于推进过程中，按上述规定执行确有困难的用人单位，地方或行业劳动部门可在不违反劳动部《关于工资〈支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）文件所确定的总的原则的基础上，制定过渡办法。

56．在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。

57．劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。

58．企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。

59．职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

（二）延长工作时间的工资报酬

60．实行每天不超过8小时，每周不超过44小时或40小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。

61．实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周40小时工作制的为21.16天，实行每周44小时工作制的为23.33天）进行计算。

62．实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。

（三）有关企业工资支付的政策

63．企业克扣或无故拖欠劳动者工资的，劳动监察部门应根据劳动法第九十一条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条予以处理。

64．经济困难的企业执行劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）确有困难，应根据以下规定执行：

（1）《关于做好国有企业职工和离退休人员基本生活保障工作的通知》（国发〔1993〕76号）的规定，“企业发放工资确有困难时，应发给职工基本生活费，具体标准由各地区、各部门根据实际情况确定”；

（2）《关于国有企业流动资金贷款的紧急通知》（银传〔1994〕34号）的规定，“地方政府通过财政补贴，企业主管部门有可能也要拿出一部分资金，银行要拿出一部分贷款，共同保证职工基本生活和社会的稳定”；

（3）《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第111号，1993年发布）的规定，“企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费”。

四、工作时间和休假

（一）综合计算工作时间

65．经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

66．对于那些在市场竞争中，由于外界因素的影响，生产任务不均衡的企业的部分职工，经劳动行政部门严格审批后，可以参照综合计算工时工作制的办法实施，但用人单位应采取适当方式确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

67．经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

68．实行标准工时制度的企业，延长工作时间应严格按劳动法第四十一条的规定执行，不能按季、年综合计算延长工作时间。

69．中央直属企业、企业化管理的事业单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，须经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。

（二）延长工作时间

70．休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。

71．协商是企业决定延长工作时间的程序（劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。

（三）休假

72．实行新工时制度后，企业职工原有的年休假制度仍然实行。在国务院尚未作出新的规定之前，企业可以按照1991年6月5日《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》，安排职工休假。

五、社会保险

73．企业实施破产时，按照国家有关企业破产的规定，从其财产清产和土地转让所得中按实际需要划拨出社会保险费用和职工再就业的安置费。其划拨的养老保险费和失业保险费由当地社会保险基金经办机构和劳动部门就业服务机构接收，并负责支付离退休人员的养老保险费用和支付失业人员应享受的失业保险待遇。

74．企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。

75．用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。

76．依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发〔1994〕479号）和劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号），职工患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受3-24个月的医疗期。对于某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。

77．劳动者的工伤待遇在国家尚未颁布新的工伤保险法律、行政法规之前，各类企业仍要执行《劳动保险条例》及相关的政策规定，如果当地政府已实行工伤保险制度改革的，应执行当地的新规定；个体经济组织的劳动者的工伤保险参照企业职工的规定执行；国家机关、事业组织、社会团体的劳动者的工伤保险，如果包括在地方人民政府的工伤改革规定范围内的，按地方政府的规定执行。

78．劳动者患职业病按照1987年由卫生部等部门发布的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》和所附的“职业病名单”（〔87〕卫防第60号）处理，经职业病诊断机构确诊并发给《职业病诊断证明书》，劳动行政部门据此确认工伤，并通知用人单位或者社会保险基金经办机构发给有关工伤保险待遇；劳动者因工负伤的，劳动行政部门根据企业的工伤事故报告和工伤者本人的申请，作出工伤认定，由社会保险基金经办机构或用人单位，发给有关工伤保险待遇。患职业病或工伤致残的，由当地劳动鉴定委员会按照劳动部《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》（劳险字〔1992〕6号）评定伤残等级和护理依赖程度。劳动鉴定委员会的伤残等级和护理依赖程度的结论，以医学检查、诊断结果为技术依据。

79．劳动者因工负伤或患职业病，用人单位应按国家和地方政府的规定进行工伤事故报告，或者经职业病诊断机构确诊进行职业病报告。用人单位和劳动者有权按规定向当地劳动行政部门报告。如果用人单位瞒报、漏报工作或职业病，工会、劳动者可以向劳动行政部门报告。经劳动行政部门确认后，用人单位或社会保险基金经办机构应补发工伤保险待遇。

80．劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病的确认意见不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。

81．劳动者被认定患职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。对劳动能力鉴定结论所依据的医学检查、诊断结果有异议的，可以要求复查诊断，复查诊断按各省、自治区和直辖市劳动鉴定委员会规定的程序进行。

六、劳动争议

82．用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。

83．劳动合同鉴证是劳动行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施，尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。劳动争议仲裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件。

84．国家机关、事业组织、社会团体与本单位工人以及其他与之建立劳动合同关系的劳动者之间，个体工商户与帮工、学徒之间，以及军队、武警部队的事业组织和企业与其无军籍的职工之间发生的劳动争议，只要符合劳动争议的受案范围，劳动争议仲裁委员会应予受理。

85.“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

86．根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，商业银行为企业法人。商业银行与其职工适用《劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等劳动法律、法规和规章。商业银行与其职工发生的争议属于劳动争议的受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。

87．劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。

88．劳动监察是劳动法授予劳动行政部门的职责，劳动争议仲裁是劳动法授予各级劳动争议仲裁委员会的职能。用人单位或行业部门不能设立劳动监察机构和劳动争议仲裁委员会，也不能设立劳动行政部门劳动监察机构的派出机构和劳动争议仲裁委员会的派出机构。

89．劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解，即中止期间最长不得超过30日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过30日的，申诉时效从30日之后的第一天继续计算。

90．劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委员会报告并说明情况，仲裁委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人从申请至受理的期间应视为时效中止。

七、法律责任

91．劳动法第九十一条的含义是，如果用人单位实施了本条规定的前三项侵权行为之一的，劳动行政部门应责令用人单位支付劳动者的工资报酬和经济补偿，并可以责令支付赔偿金。如果用人单位实施了本条规定的第四项侵权行为，即解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的，因不存在支付工资报酬的问题，故劳动行政部门只责令用人单位支付劳动者经济补偿，还可以支付赔偿金。

92．用人单位实施下列行为之一的，应认定为劳动法第一百零一条中的“无理阻挠”行为：

（1）阻止劳动监督检查人员进入用人单位内（包括进入劳动现场）进行监督检查的；

（2）隐瞒事实真相，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的；

（3）拒绝提供有关资料的；

（4）拒绝在规定的时间和地点就劳动行政部门所提问题作出解释和说明的；

（5）法律、法规和规章规定的其他情况。

八、适用法律

93．劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》（劳部发〔1994〕246号）与劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）中关于解除劳动合同的经济补偿规定是一致的，246号文中的“生活补助费”是劳动法第二十八条所指经济补偿的具体化，与481号文中的“经济补偿金”可视为同一概念。

94．劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》（劳部发〔1994〕246号）与劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发〔1994〕532号）在企业低于当地最低工资标准支付职工工资应付赔偿金的标准，延长工作时间的罚款标准，阻止劳动监察人员行使监督检查权的罚款标准等方面规定不一致，按照同等效力的法律规范新法优于旧法执行的原则，应执行劳动部劳部发〔1994〕532号规章。

95．劳动部《企业最低工资规定》（劳部发〔1993〕333号）与劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发〔1994〕532号）在拖欠或低于国家最低工资标准支付工资的赔偿金标准方面规定不一致，应按劳动部劳部发〔1994〕532号规章执行。

96．劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发〔1994〕532号）对行政处罚行为、处罚标准未作规定，而其他劳动行政规章和地方政府规章作了规定的，按有关规定执行。

97．对违反劳动法的用人单位，劳动行政部门有权依据劳动法律、法规和规章的规定予以处理，用人单位对劳动行政部门作出的行政处罚决定不服，在法定期限内不提起诉讼或不申请复议又不执行行政处罚决定的，劳动行政部门可以根据行政诉讼法第六十六条申请人民法院强制执行。劳动行政部门依法申请人民法院强制执行时，应当提交申请执行书，据以执行的法律文书和其他必须提交的材料。

98．适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：

（1）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。

（2）在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。

99．依据《法规规章备案规定》（国务院令第48号，1990年发布）“地方人民政府规章同国务院部门规章之间或者国务院部门规章相互之间有矛盾的，由国务院法制局进行协调；经协调不能取得一致意见的，由国务院法制局提出意见，报国务院决定。”地方劳动行政部门在发现劳动部规章与国务院其他部门规章或地方政府规章相矛盾时，可将情况报劳动部，由劳动部报国务院法制局进行协调或决定。

100．地方或行业劳动部门发现劳动部的规章之间、其他规范性文件之间或规章与其他规范性文件之间相矛盾，一般适用“新文件优于旧文件”的原则，同时可向劳动部请示。

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（节录）

（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过2003年12月26日最高人民法院公告公布 自2004年5月1日起施行法释〔2003〕20号）

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第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

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第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

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