主编导读：中华法系研究评析

“中华法系”是从20世纪初就备受法学界关注的论题，而每过一段时间，对相关的研究成果进行学术史梳理的论著也屡见不鲜。我们是否还有必要对这样一个由来已久的研究论题进行再探究和再总结，这本《中华法系专题》与以往已经取得的丰富的研究成果相比有何不同，这是我们应该首先向诸位读者交代的。

此外，我们认为还有必要向各位读者解释的是，在大量的研究成果中，我们为什么要选择这17篇研究论著结集成书。我们需要向读者一一介绍被选编在册的这些研究成果有着怎样的学术贡献，以及和同期研究成果相比有着怎样的特点。

限于笔者的学术能力，一些精品的论著未必被列入其中，但我们所能把握的是，在编者“经眼”的相关研究成果中，所选的这17篇论著或属于同时研究成果中的上乘之作，或其观点有着突破性的贡献。

一 “中华法系”的研究应该回归于学术

1. “法系”研究的由来

“法系”是近代比较法研究中出现的概念。根据《简明不列颠百科全书》“比较法研究”（comparative law, study of）条叙述，比较法研究肇始于19世纪初期的欧洲，1829年在德国、1834年在法国都发行了对外国法研究的法学杂志。1850年至1852年，英国的利维发表了一部书，题为《商法，它的原则及实行，英国商法和罗马法及59个其他国家法典或法律的比较》。在“比较法研究”条目下的分词条“法系”则明言：“法系的分类是有争论的。因为一个国家的法律制度可能与几个法系发生联系。特别是中东和非洲的法律更是如此。”“甚至在同一法系内各种法律制度也可能有很大的区别，例如普通法系中的美国法律就不同于英国法律。”中国学界一般认为，“法系”划分最早是出自日本的法学家穗积陈重的研究。笔者根据各研究论著提供的线索，寻找到穗积陈重发表于1884年日本《法学协会杂志》第一卷第五号（日本明治十七年三月）上的《法律五大族之说》，重新研读，深感有厘清源头、正本清源之必要。

穗积陈重在《法律五大族之说》中认为，世界不同地区，有不同的君主制度、不同的宗教信仰、不同的自然环境，而风土、宗教、民俗相类似的不同国家，法律制度也大致相同。由此，世界所有的法律有五“族”，即“印度法族”“支那法族”“回回法族”“英国法族”“罗马法族”。正如此后许多学者指出的那样，这里的“法族”即为“法系”，“支那法族”即为“中华法系”（有学者亦称“中国法系”）。但值得注意的是，穗积陈重的“法系说”不只是不同地区不同法律特征的客观陈述，而是带有强烈的价值判断。他用图表表示不同法系的不同现状，英国法系与罗马法系是“进行法”（发展或进步的法），中华法系是“迟进法”（缓慢发展的法），印度法系和回回法系则是“静止法”（已经停止发展的法）。穗积陈重将中华法系的法源简单甚至可以说是错误地归为“诸律”。

归纳《简明不列颠百科全书》“比较法研究”有关“法系”研究的介绍和穗积陈重的观点，我们可以得出如下的结论：

第一，穗积陈重“法系”说的渊源很容易让人联想到英国思想家梅因有关法律的分类。曾有留学欧洲经历并深受达尔文进化论影响的穗积陈重，直接受到当时欧洲大陆比较法研究的影响。梅因同样深受进化论的影响，他发表于1861年的巨著《古代法》即将法分为“进步社会”与“静止社会”两类，他认为：“如果我们注意到，在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已开始暴露出来的事实，我们的工作就比较容易进行。”深为西方的法律骄傲的梅因这样比较世界各地的法律：印度法律一直处在原始阶段，是宗教与法律不分的；中国法律虽然已经脱离法的原始阶段，但发展却就此停止，“因为在他的民事法律中，同时又包括了这个民族所可能想象到的一切观念”。由此可见，穗积陈重有关法律“进行法”“迟进法”“静止法”的分类直接继承了梅因的思想。

第二，穗积陈重研究“法系”的目的在于为当时的日本法律变革提出方向，为日本现实的立法寻求出路。通过法律“五大族”的系统比较，穗积陈重提出了日本法律改革的明确目标，即弃中学西，弃旧从新，向罗马法系靠拢。根据梅因《古代法》的观点，西方法律不同于其他国家和地区的先进之处在于民法的发达，所以近代日本的法律变革有着明显的重视民法的倾向。如在1904年美国的学术会议上，穗积陈重就发表了《作为比较法学研究资料的日本民法典》一文。由于穗积陈重关于“法系”的研究有着明确的变法目的和现实使命，所以其在研究中带有强烈的价值判断是不可避免的。这种“法系”的分类，由于过于笼统，在西方法学界并没有得到普遍的认可。这也就是我们上文所引《简明不列颠百科全书》中所说明的那样，法系的分类是有争论的。现实中一个国家的法律制度有可能与几个法系发生联系，而同一法系的各种法律制度也存在很大的区别。另外，许多学者认为，比较法研究的原则应该是客观事实的陈述，而不应该是价值优劣的评价。按“适应的就是合理的”来阐述不同类型的法，每一种类型的法都有其存在的合理性。

第三，与西方学界不同，“法系”之说在中国几乎得到了学界的全面认可。最早将法系的理论引入中国并率先展开研究的是梁启超。1904年梁启超发表《中国法理学发达史论》认为：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉，其余诸法系，或发生蚤（早）于我，而久已中绝；或今方盛行，而导源甚近。然则我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大泽，龙蛇生焉，我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。”但在同年的《论中国成文法编制之沿革得失》中却又自相矛盾的认为“我国法律界，最不幸者，则私法部分全付阙如之一事也。罗马法所以能依被千祀，擅世界第一流法系之名誉者，其优秀之点不一，而最有价值者，则私法之完备是也。”由此，我们可以发现梁启超对穗积陈重思想的继承与不同。梁启超认为就制度而言，中华法系的私法阙如，是落后于西方的原因，这一点与穗积陈重并无二致。但是，梁启超没有或不便直接将中华法系归为“静止法”或“迟进法”，而是顺应了中国“祖述尧舜，宪章文武”的社会习惯，以中华法系独树一帜而自豪。这种顺应也许是出于无奈，也许是其真意的表达。无论是出于怎样的因由，梁启超对中国古代文化、对中华法系的矛盾心理，因其执学界牛耳的翘楚地位而风靡学界，他的矛盾成为整个学界的纠结。民国时期，学界一方面不得不承认中华法系已经如印度法系、回回法系一样，行将就寝；另一方面，对中华法系能居世界法系之林又十分自豪和不舍，希望中华法系能重振雄风，与英美法系、罗马法系并立，这就是当时许多学者不遗余力鼓吹的在三民主义的指导下“复兴中华（国）法系”。

2．中日学界“法系”研究的不同目的

对法系研究，尤其是“中华法系”研究由来的梳理，可以使我们认识到，“法系”的研究从日本传到中国，宗旨和目的已然改变。穗积陈重在不同法系的比较中寻求日本法律效法的对象，而中国学界则是在其中寻求着中华法系自立或复兴的依据。这种研究目的的不同，是中日两国文化的不同所致。

这里有必要分析一下中日两国的“国民性”和文化的特点，因为对“法系”认识的差异以及研究目的的不同与此有着密切的关系。中日两国虽是一衣带水的邻邦，但“国民性”的差异却可以用咫尺天涯来表述。就地理环境而言，中国东、南面海，西、北则是辽阔的大陆。自古以来，生活在中原地区的人便以王朝物宝天华、地杰人灵自豪，以为自己处天下“中央”。地理与文化的优越感早在春秋时期先哲的经典中就表露无遗。孔子说：“夷狄之有君，不如诸夏之亡也。”汉以来“大一统”成为中国历史发展的主流，政治一统、思想一统、文化一统，甚至辽阔疆域中不同地区的生活模式都几乎一统。即使在三国鼎立、南北朝对峙的政权分裂时期，天下须“定于一”的思想也从来不曾从主流地位退居，政权“分裂”会被认为是非正常的“乱世”，“统一”则被认为是“治世”与“盛世”的必要前提。可以说文化的一统、思想价值观的一统是中国政权一统的基础。近代中国正是这种一统文化的“主创国”，这一文化经过中国历代人数千年的精心琢磨，在每一个中国人的身上打上了深深的烙印。由此我很赞同费正清的观点：“中国的文化（生活方式）是比民族主义更为基本的东西。”中国是一个文化崇拜的国度。因为文化崇拜，在中国人的眼中，不同的族群没有高低贵贱之分。即使异族的首领，只要他接受了中土的教化，信奉了孔孟之道，也可以成为“天朝”的皇帝，甚至可以像元、清那样建立强大统一的政权。作为民族主义缺失的补偿，历史上除汉族之外，入主中原建立政权的其他民族几乎无一例外地被汉（中华）文化所同化，成为“化内”之人，甚至成为“新汉人”。中华文化的包容性和融合性确实是举世无双，令世人叹为观止。由于对文化的珍视，中国人在学习外来文化时，会以自身文化的价值观为标准，衡量外来文化的善与恶、是与非；所以在学习和吸纳“异质”文化因素时，中国人格外强调“融会贯通”，即在寻找不同文化与中华文化相同或相通“精义”的基础上，将外来文化的精髓融化为本土文化中的有机组成部分。在学习与吸收中，中国人无法也不会放弃自我。这种学习，与其说是“学习”，不如说是“再创造”更为贴切。

与中国的“创造”不同，作为岛国的日本则是一个典型的善于学习的民族。明治维新前的幕府政治，使日本的政治传统与社会结构更接近西方的贵族传统；而传统的武士精神造就了日本人的服从习惯，这些都是日本学习西方的有利因素。但更为重要的是，日本有着务实而精准的“学习”特长，他们能准确地选择学习对象，并对学习对象的“所长”有着敏锐的认识和把握。作为“学习型”的国家，日本只是中华文化的接受者，所以在放弃以往的传统时也没有像中国那样的不舍之情。与中国相比，日本更在乎在学习中得到什么，而不太留意在学习中会失去什么。因为这样的文化和国民性，古代的日本几乎可以直接搬用唐代的法律作为他们的国法，而近代的日本对西方的法律也几乎可以像日语中出现的“外来语”一样直接套用。

简言之，中国是一个“创造型”的国度，是中华文化的“主创国”。而日本则是一个“学习型”的国家，在古代它接受了中华文化，取得了成功；在近代，当中国人纠结于历史与现实，艰难地探索中西结合之道时，日本接受了西方文化并迅速地取得了成功。

当我们从“国民性”与“文化”的角度认识了中日的差异后，我们就可以明白为什么导引日本“弃中学西”的法系之说传到中国却结出了试图复兴中华法系的学术之“果”。同时，我们也就能理解当年“梁启超们”在批判中国法律种种不足时却又言：“我之法系，其最足以自豪于世界也。……既有法系，则必有法理以为之原。故研究我国之法理学，非徒我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也。”

面对现实，我们无法不认可这样一种观点：近代日本对罗马法系的学习或仿效是卓有成效的，它几乎成为法律移植成功的典范。近代日本能跻身于世界强国之列，与法律的这种彻底转变是不可分的。反观中国，近代法律的变革举步维艰，历经曲折。时至今日，法治观念的养成不仅尚在进行中，而且似乎距离尚很遥远。我们需要对近代日本的学习成效与经验进行分析总结，需要对自身的学习缺陷进行反思反省。但是，我们却不能就此得出结论，认为相对于近代日本而言，中国的探索或创造是多余的，甚至是负面的。因为从历史发展的角度考察，多元文化的并存发展才是健康的长久之道。中国人对自身文化的珍惜，近代中国对融合中西法律文化的艰难探索，目前的结果虽然不尽如人意，但也许在未来会为丰富世界法治模式做出文明古国应有的贡献。这种贡献对于法治的发展，对于人类社会的最终福祉也许更具有意义。

3．中华法系研究中存在的问题

由于法系的研究，在中日学界一开始便带有强烈的价值评判的色彩，所以在这一问题的探讨中，人们便很难对学术与现实（或政治）做一明确的区分。而这种基于价值判断的“比较”研究，难免陷入误区，造成对中华法系非客观的描述。

穗积陈重《法律五大族之说》几乎完全继承了梅因在《古代法》中对不同地区法律的评价，即欧陆的法律促进了社会的发展，是进步社会的法；世界其他地区的法则制约着社会的发展，印度的法是尚未开化的法，中国的法是半开化的法。为了证明中华法系制度上“私法”的缺陷，穗积陈重将中华法系的法源归为“诸律”。这就是至今学界尚未能纠正的所谓中华法系“以刑为主”之“通说”的来源。问题不仅仅如此，因为穗积陈重及日本学界对近代中国学界的影响巨大，这种带有强烈价值评判的研究方法也成为中国学界在研究中华法系时所普遍使用的方法。只不过中国学界基于文化的不舍和民族的情绪而与日本学者在观点上有些“汉贼不两立”的对抗。承认了日本学者有关中华法系法源为“诸律”的观点，又不甘自认为是“半开化”，这种纠结造成了许多基础问题的研究无法深入，而在“活法”与“死法”、“复兴”与“放弃”这些“见仁见智”观点上的纠缠甚至偏激。

张晋藩教授在总结民国时期中华法系研究中存在的问题时指出：“受政治影响较大。中华法系研究之所以成为热点是与当时的政治形势密切联系着的。民族情感凝聚的文章，备受欢迎，也鼓舞了研究者加入到这个领域中来。但是也带来了负面效应，就是将中华法系的研究当做政治思想的载体，其中有的宣扬三民主义，抵制甚至贬损其他的思想。更有甚者，还在文章中，将共产主义思想摆在了爱国主义的对立面，大有只要不信奉三民主义者，均是卖国贼的意味。这样的政治气氛实非研究之福。”张晋藩先生的这一总结，适合于迄今为止的中华法系研究中的全过程。正是由于“中华法系”研究的这种特殊背景，致使研究中本应该最受重视的基础问题反被淡漠。比如，中华法系的学理基础是什么？居中华法系核心地位的究竟是礼还是律？源于法家的制度与儒家的思想是如何磨合为有机体的？除律之外，令、典、例等在中华法系中的地位是什么？学界共识的以儒家思想为皈依的中华法系与中国古代法是什么关系？其是比较法中“中国古代法”的代名词，还是专指汉以来的中国古代法？等等。在这些具体的学术问题尚未厘清的状况下，如何能言在复兴中华法系的基础上建立一个“中国法系”。时至今日，中华法系的研究确实是落入了傅斯年在1918年就批判过的中国学术思想界的陷阱：“中国学人，好谈致用，结果乃至一无所用。学术之用，非必施于有政，然后谓之用。”

至此，我认为已经回答了开篇第一段所提出的问题。即尽管中华法系的研究自20世纪出现以来一直为学界所关注，也取得了不菲的成果，但由于这一问题提出的背景和目的并非是出自学术的原因和考量，而是基于现实的迫切需要，所以一些基本的学术问题在研究中被忽略。这种忽略造成的结果是，对立的“观点”——或以为中华法系已然成为过去，或以为中华法系是世界尚存的最古老并能复兴的法系，等等，由于缺乏理智、客观的学术评判而纠结并各自都难以自圆其说。我们不能否认前人的研究成就，更理解先辈在“保国、保种、保教”为第一要务的非常的历史环境中，将中华法系的研究与现实社会的需要密切相连的非学术化研究倾向。但中华法系的研究，本质上毕竟是学术研究，而学术的发展自有其规律的制约，这就是研究者须有“学者的人格”，用梁启超的话说就是：“为学问而学问，断不以学问供学问以外之手段。故其性耿介，其志专一，虽若不周于世用，然每一时代文化之进展，必赖有此等人。”梁启超的话道出了近代中国学界所缺少的学术独立之精神，这在今后的中华法系研究中是应该引以为戒的。

这本《中华法系专题》不同于以往的地方是，编者力求将自20世纪以来的中华法系研究成果的客观现实展现给各位读者，期望在今后学术研究日益自由、独立的环境中，中华法系的研究能够更加学术化，学者能够“一面申自己所学，一面仍尊人所学”，形成真正的学术争鸣。

二 中华法系研究的基础性成果举例评析

肇始于梁启超的“中华法系”研究，20世纪在中国学界有两次研究的高潮，一次是始于30年代的“中华法系复兴”之研究；另一次是始于80年代，大陆在中华法系研究中断近三十年后展开的再续研究。

梁启超发表于1904年的《中国法理学发达史论》实际上是一部先秦法思想的归纳与总结之作。自该文公之于世，中国法学研究中便有了许多为今日学界耳熟能详却不知出自何人何时的法学术语。比如法理、法系、自然法、礼治主义、放任主义、法治主义、人治主义、势治主义等。名曰“中国法理学”，作者却在阐述完先秦后戛然而止，其中原因在于作者认为自秦思想一统后，中华法律“退化复退化，驯至今日，而固有之法系，几成僵石”。与《中国法理学发达史论》同时发表的《论中国成文法编制之沿革得失》则全面叙述了先秦以至于清代的“成文法”。作者言此为《中国法理学发达史论》之附录，因其所论属于“法理学范围外”，故“析之别自为篇”。所以，《中国法理学发达史论》与《论中国成文法编制之沿革得失》可以视为姊妹篇，前篇言中国古代法律思想之黄金时代，后者言中国古代法律制度之两千余年的发展。值得注意的是，作者发表这两篇文章时，中国固有法系尚未被废除。以沈家本、伍廷芳为修律大臣的清廷修订法律馆于1902年设立，1904年开始修律的工作。在修律工作基本完成时，清政府也被辛亥革命推翻了。作者的这两篇文章实为“当世人写当世事”，从中可以看出作者对“中华法系”改造的设想，即对于先秦法思想，尤其是儒家的法思想，在作者看来既深邃又充满了朝气，所以作者竭力倡导之；而对秦以后的法律制度，作者却感到深深的失望。这也是在我们今人看来这两篇同时发表的文章似乎充满了矛盾的原因所在。与春秋战国时期孔子弘扬礼治精神、改良礼仪的思路相比，梁启超的思路有同有不同。同者，梁启超认为中国的法律变革必须在“法文”（法律制度）之外，求得真正的“法理”，先贤的思想必须继承；不同者，梁启超对中国古代法律制度的失望几乎是全面的，所以就中国法律制度而言，他认为应该“改革”而不是如儒家对礼制那样仅仅是“改良”。在梁启超看来，中国成文法除公开之外，几乏善可陈，诸如“种类不备”“固定性太过”“体裁不完善”“文体不适宜”等。继承甚至弘扬儒家的思想，但全面地变革法律制度是梁启超的改革思路。正是这两篇文章开启了中国法制史学与中国法律思想史学的研究之门，奠定了“中华法系”研究的基调。直到今天，学界的研究仍不能脱其窠臼。

杨鸿烈继承了梁启超的学术思想但其观点却与梁启超不尽相同。杨鸿烈在1930年出版了《中国法律发达史》后，又于1936年出版了《中国法律思想史》。前者显然是梁启超《论中国成文法编制之沿革得失》的继续，后者则是《中国法理学发达史论》的续篇。相较而言，在学界《中国法律发达史》远比《中国法律思想史》影响深远。在《中国法律发达史》的“导言”中，杨鸿烈明言西方学者对《大清律例》有着深邃的研究和确当的批评，同时他还归纳了当时国内外学者对“中华法系”特点的论述：道德与法律不分，私法的规定少（注意：不是如梁启超所言的“全付阙如”）而公法的规定多，法典所载之文未必都是当时的现行法律，等等。尽管杨鸿烈形式上继承了梁启超将中华法系分为制度与思想两个部分加以研究的方法，但是杨鸿烈的结论与目的却显然与梁启超肯定儒家思想，批判秦以来的制度大不同。在“导言”中，他坦言：“中国法律虽说从现代法学的眼光看来并不算完美，而其自身却是很有条理统系的，绝无混乱矛盾的规定。……经我几年重新爬梳整理之后，更觉得中国法律在全人类的文化里实有它相当的——历史上的位置，不能说它不适用于今日个人主义、民权主义的世界便毫无价值。”因为杨鸿烈的力倡，20世纪30年代至今，有关“法律制度史”的研究成果远远多于“法律思想史”的研究成果。这与梁启超的改良设计有些南辕北辙，但杨鸿烈对已经解体的中国古代法律制度的怀念和重塑的信心却契合了那个时代法律史学人的诉求。从本书后所附录的研究目录索引中即可以看出，推陈出新并在三民主义指导下重建“中国法系”是当时法律史学界的主流呼声。杨鸿烈的《中国法律发达史》与《中国法律思想史》堪称中国法律史学科的奠基之作，也为当时及其后很长一个时期的中华法系研究奠定了基调。

陈顾远写于1952年、载于1982年出版的《陈顾远法律论文集》中的《中国固有法系与中国文化》一文是值得读者反复阅读的有关中华法系研究的经典论文。在此文中，陈顾远对学界，尤其是法学界对中华法系的误解进行了纠正，认为“一般人谈起中国固有法系，总是想到汉律、唐律、清律方面去，尤其外国学者对中国法系的认识是这样的”，而学界对中国固有法系的偏见在于“重视了刑而忘记了礼”。如果追根寻源，造成国际学界这种深深误解的原因，正如前文所述在于日本法学家穗积陈重的《法律五大族之说》，将中国（华）法系的法源简单地定位于“诸律”。在近代国际法学界日本有着较强的话语权，穗积陈重对国际法学界的影响较中国学者广泛，这就是为什么国际学界，包括中国法学界对中华法系的误解如此难以纠正的原因。在描述了中国固有法系与文化间的关系后，陈顾远在文中兼容了当时学界的两种对立观点：一是“建立中国本位新法系”。如果要向这方面努力的话，陈顾远认为：“创造一个新法系然仍以中国为本位，那么，实际上就是中国固有法系的更新重建，仍然与中华民族所表现的中国文化一脉相承，不能另起炉灶。因为陌生的法律绝不能有助于固有文化的延续光大，而固有文化也断不会为陌生的法律的（所）表现。”二是“不以建立中国本位新法系为说”。陈顾远认为即使如此，也应温故知新。陈顾远的结论值得注意，即对两者来说中国固有法系都“非毫无一顾的价值”。这显然与三四十年代的信心与口气有了不同，文章最后说：“但在今日立国，期望其工业化，虽应保留中国固有法系的真值，却也不能讳疾忌医，除法治外，只重视礼治人治而忽略了器治。”这显然是对杨鸿烈以来研究的反思，也是对梁启超改良设计的回归，重要的是这篇文章已经体现出法史学界对30年代以来“复兴”中华法系之说的反省。这一反省在作者写于1966年的《中华法系之回顾及其前瞻》一文中有了进一步的解释：“国人曾在抗战前，提倡建立中国本位新法系，拟将固有法系之不合时代成为僵石者去之，将其仍有价值而得使用者保留之，发扬之，光大之。微论法系观念已有改变，欲恢复固有法系之全盛地位殊不可能。且在事实上欧美法律体系已成天之骄子，我国清末变法随同之。无论在学说上，在政策上，在条文上，大部分仍以此种实力所笼罩，不得自拔，能否断然建立中国本位新法系，尤为困难。”在此作者已经“不奢言建立中国本位新法系”了。

陈朝璧发表于1980年《法学研究》中的《中华法系特点初探》是一篇经历了十年“文化大革命”特殊时期后的“破冰”之作。从这篇发表于权威刊物上的论文中，我们可以看出1950年到1980年这三十年间有关中华法系的研究在中国大陆是空白区。作者使用“初探”这个词，用意也许在此。产生于刚过“文化冰点”时期的这篇文章，它的突出贡献并不在于它肯定了法系划分的可取之处，提出了中华法系与印度法系、阿拉伯法系、罗马法系、英吉利法系一样属于“活的法系”;提出了广义地理解中华法系，应将“历三千年之久的封建法制，近代史上昙花一现的半封建法制，后来居上的社会主义法制”共同作为中华法系的内涵；提出了中华法系“重视成文法典”、“以天理作为法的理论依据”、“礼法并重”的特点；而在于作者提出了作为“法制史和法律思想史研究的工作者”应该以大量的古籍证实中国古代法的完备并有不少值得借鉴的特点。尽管我们现在可以轻易地从这篇少有引证、全无注文，并且充满了政治性词汇和思维的文章中看出当时中国法学界与国际学界的隔膜，与对岸台湾地区研究的巨大差距，但仅仅是这种对古代法的肯定，对当时已经习惯了否定、批判思维的学界来说，实在堪称是振聋发聩之音。应当说，这篇文章掀起了80年代以后中国学界对中华法系研究的新高潮。

张晋藩发表于1984年的《再论中华法系的若干问题》便是一篇继陈文之后有关中华法系研究的力作，从中可以看出短短的四年间当时中国法学界取得了几乎可以说是飞跃性的进步。无论是从中国法律史研究的角度而言，还是从中华法系研究的再度兴盛而言，张晋藩的成果对当今的研究来说都是具有标志性意义的。这篇发表于30年前的论文，在30年后现行的“中国法制史”各种版本的教材中，在许多法史研究的成果中，都有着不可忽视的影响。文章对以往研究成果所进行的学术史梳理为此后的进一步研究打下了基础，同时也唤醒了学界在浓郁的“学术服务于政治”气氛中久已淡忘了的学术通行规范和研究方式。作者对中华法系的“概念”“起止年代”“特点”“意义”的论证至今仍为学界的许多研究者所沿用。更重要的是，在此文中作者对有关中华法系特点的传统描述“诸法合体，民刑不分”提出了质疑。这与当时流行于教科书中的观点是大相径庭的。这种质疑实质上也标志着中华法系研究的一种学术回归。张晋藩关于中华法系的论述颇丰，本书之所以选择此篇作为作者的代表作，原因之一是在于其发表的时间早，但更重要的是它有着范本的作用。

张国华于1991年出版的《中国法律思想史新编》一书中的“绪论”对于迄今为止的学界来说同样有着范本的作用。本文所言的“范本”，并不是“统一”之义，而是学术研究中不可缺少的创新。自杨鸿烈始，中国法制史的研究一直领先于中国法律思想史，而50年代以来学术界主流意识形态的加强，更使得“思想史”的研究跌落低谷，专门的“中国法律思想史”研究几付阙如。《中国法律思想史新编》是张国华在编写了多部中国法律思想史教材后，积累了丰富教学与科研经验的学科奠基之作。可以说现在通行于各高等院校的多种版本的中国法律思想史教材大都受到这本教材的影响。而“绪论”反映出作者对中华法系的深邃见解，至今仍被学界奉为圭臬。作者对中国法律思想史研究范围的界定，对法律思想研究与法律制度、法理、法哲学研究的区别，对中国法律思想发展的历史分期，对于中国法律思想产生背景的解析，终于使中华法系的研究从制度深入到了思想。作者透彻地指出，中华法系思想上的特点在于儒家的法律主张长期占据统治地位，这一特点有利于统治秩序的稳定，却不利于商品经济以及与商品经济相适应的私法观念的发展，所以中国古代根本无法像西方那样“形成一个法学家阶层”。作者同时指出，中华法系的这一特点，决定了中国法律近代化的道路无法照搬西方模式，而必须另辟蹊径。

以上6篇论著是中华法系研究的基础之作。从这6篇论著中，我们可以看出中华法系研究内涵的演变与发展趋势。梁启超在中华法系尚未解体的情况下，设计了中华法系改良的路径——保留中华法系合理的价值观，改造过时的制度，建立起可以与世界对话的法律体系。按照梁启超的设想，制度将成为静止的过去，而先贤的思想将在改良中与时代接轨并得以弘扬。但，接下来的研究却发生了变化。30年代开始的民族危机，使中华法系的研究寄托了更多的民族独立自强的诉求，于是研究的主题从“改良”变成了“复兴”。从1926年高维廉发表于《法学季刊》的《建设一个中国法系》到1946年居正的《为什么要重建中国法系》（大东书局出版），复兴成为了中华法系研究的主旋律。从梁启超的批评与改良到杨鸿烈的肯定与重建，与日本学界不同的是，中国法律史学界的研究与已经“旧貌变新颜”的法学界其他学科日益脱节，也与整个法学界日益脱节。在旧制度已经解体，部门法研究学术性日益深入的状况下，中华法系的研究却似乎承担了越来越多的文化复兴使命。这种法学界与法史学界不自觉的隔膜，造成了法学界的矛盾：对于大多数法学研究者而言，或对法学的其他学科而言，研究者往往认为中华法系已经解体，中国古代法或传统的价值观是近现代法学发展的阻力，是批判的对象；而对法史学界而言，古代法，尤其是已经解体了的古代法律制度是可以提供解决现实法律弊病方法的宝藏，新的“中国法系”形成必以固有的中华法系为本位，复兴固有法系才是中国法治发展的方向。这种矛盾一方面使法学缺乏传统的支持而显得“幼稚”；另一方面由于过于附庸政治与关注现实，也淡化了法史学本应拥有的学术性。这一复兴的思潮，由陈顾远在50年代进行了反思，60年代进行了总结而告一段落。顾远研究，对中华法系而言有两个意义：一是将中华法系的研究纳入学术研究的领域，强调学术研究的理性与客观性，使研究与现实保持了必要的距离——这是学术研究的必要条件；二是使中华法系的研究回归到梁启超的最初设计。尽管梁启超的研究也有着明显的现实目的，但是梁启超对中华法系的研究显然较30年代后的研究理智。在总结春秋战国以来中国改良经验的基础上，在与西方法律的比较中，梁启超“改良”途径的设计也显然比30年代后的“复兴”的口号与努力更符合学术研究的本质，更符合法律发展的规律。

20世纪80年代大陆有关中华法系的研究，是中断了30年后的研究再续。客观地说，本书选录的这三篇文章，在观点语言方面不免有一些时代的烙印，但却清晰地展现了研究回归学术的路径。

三 90年代后中华法系研究成果举例评析

90年代后期以来中华法系的研究开始深入细化，观点的多元是这一时期研究的特征，但这一时期更为显著的特点似乎是对以往研究“通说”或“定论”的反思。

郝铁川的《中华法系研究》是80年代以来大陆第一本系统全面研究中华法系的专著。在该书“绪论”中，作者归纳了自杨鸿烈到张晋藩诸学者有关中华法系特点的论述，指出儒家思想的支配，即认为中华法系的价值观皈依儒家的观点，是学界的通识，但作者对这种权威的定论提出了质疑。作者认为，中华法系的价值观由儒、法、道三家组成，其表现为法官的儒家化、法典的法家化、大众法律意识的鬼神化。作者在中华法系究竟是“死法”还是“活法”的问题上，也有鲜明的见解，即从社会形态的角度审视，中华法系已经是死法系；但从文化价值观的相对独立性与传承性来说，中华法系的价值观仍在延续并永远不会死亡。也许正是基于此，作者提倡要更多地从思想史的角度对中华法系做出阐释。作者提出的“法典的法家化”观点可以说与30年代以来史学、法史学的传统权威观点针锋相对。学界对中国古代秦以来成文法发展有着这样的描述：秦在法家思想指导下制定了严密的成文法，汉武帝独尊儒术以后便开始了儒法合流的过程。先是司法上的“《春秋》决狱”；东汉时以经注律，即在立法上开始法律儒家化的过程；曹魏开辟了将礼直接入律的先河，终于在晋时形成了中国第一部儒家化的法典《泰始律》；法典（主要指律）儒家化的过程至唐臻于完善，故清代《四库全书总目提要》评唐律是“一准乎礼”。作者对这种几乎为不刊之论的法律儒家化的观点提出质疑，无疑对当时的研究有着推动的作用。正如陈鹏生在该书“序”中评价的那样，这一研究“为中华法系的深入研究提供了一种新思路。”作为法史学界的元老，陈鹏生对郝铁川的研究角度予以了充分的肯定，认为作者“依靠其坚实的史学理论基础，站在思想史的高度，深入到封建法律的法条和制度背后的价值观念”。作者的研究思路与方法，对权威观点的大胆质疑使作者在中华法系的研究中独树一帜。但是，传统权威的观点并不容易推翻。法典的儒家化与法典的法家化的区别在于法典的发展“趋势”上。汉代以后，法典的制定究竟是以儒家为导向还是以法家为导向，是儒家为本法家为用，还是法家为本儒家为用？对此，作者在文中并未能给出明确的答案。

与郝铁川研究有着密切关系的另外两篇论文，是载于《南京大学法学评论》1999年春季号的张中秋的《回顾与思考：中华法系研究散论》与范忠信的《中华法系的亲伦精神——以西方法系的市民精神为参照系来认识》。这两篇论文原本是应郝铁川之约而作，意在通过不同学者不同角度的梳理与分析，为近一百年的中华法系研究做一总结。张中秋的《回顾与思考：中华法系研究散论》一文就“中华法系”的名称、时间、空间、结构、价值观、解体等方面进行了全面的思考。在当时的情况下，作者的建议尤具学术价值：比如，“能以中华法系为题汇编出版一套资料和有学术价值的文丛”以改变“早期和近年来的研究，多少给人以方法单一、材料有限、理论单薄的印象”；同时要在“法理特别是法系理论的研究上付出更大的努力”。范忠信的文章则是从“伦理”的角度深入阐述了中华法系的特征。值得注意的是，这是一篇运用比较方法，学术视野开阔的论文。作者认为任何一个民族都有自己的伦理，诸如欧美法系的市民伦理、印度与伊斯兰法系的宗教伦理等。中华法系则是一种“亲伦”主导的法系。在西方法系中，亲伦几乎被吸收入市民伦理，在印度、伊斯兰法系中亲伦则被吸收入宗教伦理中，而在中华法系中却是“几乎一切伦理（包括政治伦理、宗教伦理）都被吸入亲属伦理之中”。“亲属伦理”“市民伦理”“宗教伦理”类型的提出，改变了研究中人们对“伦理”粗放的认识。作者认为在自20年代开始的中华法系的讨论中，学者们提出的中华法系“君权至上，法自君出”“礼法结合，以刑弼教”“民刑不分，诸法合体”等观点基本是对的；但是这些不能作为中华法系的本质特征，因为古罗马帝政时代也是“君权至上，法自君出”的，欧洲中世纪也是“民刑不分，诸法合体”的，唯有“亲伦”才是中华法系区别于其他法系的本质特征。作者的观点，很容易使人们联想到清末“礼法之争”中礼教派劳乃宣对当时世界不同地区法律所做的区别。劳乃宣的结论是明确的。针对法理派变革法律以与国际接轨，收回治外法权的观点，劳乃宣认为法律的主要作用在于解决自身社会的问题，人伦秩序是农居社会的根本，这是中国不同于西方契约社会，也不同于中东宗教社会的原因；所以中国法律的主体与精神应该符合自身的国情。而作者虽然在中国“特色”的描述上，与劳乃宣一致，但在观点上却相反。对于这一问题的认识，真可谓见仁见智。

王立民发表于2001年的《也论中华法系》是20世纪80年代以来研究的继续。作者的贡献在于明快地区别了什么是中华法系的特点，什么是各个法系中所共有的形式和内涵。“同”与“不同”的比较，是寻找中华法系“特点”的唯一途径。通过比较，作者提出的观点之一是礼法结合是中华法系的特点，这也是学界普遍认可的传统观点。作者的观点之二是“诸法合体”不是中华法系的特点，因为“诸法合体”是古代社会法律的普遍现象。作者罗列了不同国家和地区古代的成文法，几乎无一不是诸法合体。这一观点对于当时的学界来说，确实具有创新意义。作者的观点之三是认为中华法系“最早拥有部门法法典——刑法典唐律”。从作者的论述中，我们似乎可以得出这样一个结论：诸法合体是法律发展的一个必经阶段，是不同文明中法律发展的共同规律。如果说诸法合体是一个“特点”，那么，这个特点应该是相对近代而言的古代社会的“特点”。

杨一凡发表于2002年的《中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑》进一步对20世纪50年代前中华法系特征的描述进行了质疑。值得关注的是，这篇论文首先梳理了“诸法合体、民刑不分”说的来源。从作者的梳理中我们可以看出法史学界对“民刑不分”的观点一直就存有异议，但是大陆80年代的中国法制史教科书却忽略了学界的争论，将“诸法合体、民刑不分”或“诸法合体、以刑为主”这一观点作为不刊之论写入了大学本科的教科书。早在1984年，张晋藩在《再论中华法系的若干问题》中就对此提出过质疑和修正。该文作者进一步肯定了张晋藩的观点，认为“诸法合体、民刑不分”不是中华法系的特征。其次，作者运用了表格的形式将历代有关法律法规汇集一处，进行比较，得出结论：“律典是刑法典，其内容属于刑事法律的范畴，绝非是刑事、行政、军事、民事等法律规范的诸法合编。律典与其他形式的法律，是分工协调、诸法并用、相辅相成的关系。”作者对一手资料的大量引用可以说一改当时大陆法史研究“以论带史”的弊病，“有一份资料说一分话”的史学严谨之风在文中得以充分的体现。但是，这篇文章的遗憾之处在于文中所涉及的关键性问题——为什么一直存有歧义的学术观点在80年代会成为流行的通说和权威的定论——却没有得到深入的解析。

俞荣根、龙大轩发表于2006年的《中华法系学述论》是一篇从“学”的角度归纳、总结中华法系研究成果的文章。2000年以来中华法系研究的特点是几乎所有的论文都会有一段专题学术史的回顾。这也许是因为“法系”这一研究确实有些说来话长，而且观点纷呈，非慢慢从头道来，很难将自己的观点说清楚。但是，全面系统地进行专题学术研究成果梳理的文章，在当时并不多见。作为对中华法系研究的贡献，作者不但将20世纪初以来研究力作的内容一一介绍，而且提出了“中华法系学”的概念。作者言：“学界对中华法系研究历久弥新、从者如云，仁智之见迭出”；“有这样千多年的史实，加上百多年的研究，称它已成为一门学问，冠之以‘学’，恐不为过”。这篇文章还出现了“前中华法系学”这样一个概念：“20世纪初以前，并无‘中华法系’之名。但自唐以降，人们对中华法系之‘实’的研究，史不绝缕。……我们不妨称之为‘前中华法系学’阶段。”对于作者“前中华法系学”的观点是否可以成立，学界见仁见智，而将“前中华法系学”纳入“中华法系学”的范畴则更是有待商榷。但是，作者从“学”的角度，考察中华法系研究的发展历程和已经取得的成果，则是清楚地告知学界，对于中华法系这样一个宏大的论题，非专题研究与学术史的研究齐头并进不能推进。“中华法系学”的提出，对于避免中华法系研究中的重复研习之作有着特殊的意义。

朱景文发表于2007年的《古代中国的朝贡制度和古罗马的海外行省制度——中华法系和罗马法系形成的制度基础》一文，运用翔实的资料描述了中国古代朝贡制度和古罗马的海外行省制度，同时就两者的特征进行了论述和比较。这是在中华法系研究中独有的一类基于两种具体制度，却又着眼于整体法系的“比较”研究，是典型的以小见大。这种通过“比较”后的理论分析，而得出的中华法系与罗马法系的不同“特点”，当然更具说服力。文章认为：“古代中国没有现代意义上的国家观念，即建立在领土和主权平等、独立基础上的国家观念。”中国古代朝贡制度的基本功能在于建立中华帝国和朝贡国之间的一元化上下等级关系。各朝贡国是中华帝国的藩属或藩国，它们只与王朝发生纵向的关系，而各自之间并不发生横向关系。这种基于“家”的价值观的交往，更适合儒家的德治思想。所以帝国与朝贡国间的关系是和谐但却等级有序的。正是通过朝贡，东亚各国逐渐形成了以中国古代法为中心的中华法系。与古代中国的朝贡制度比较，古罗马的行省制特点是：第一，军事征服，每个行省都由罗马派总督统治；第二，经济掠夺；第三，从等级制向平等关系的转变，“反映在法律上则是，罗马法在市民法和万民法统一以后，逐渐成为以私法为中心的适用于平等主体之间关系的法律”。文章的结论是：“古代中国的朝贡制度和古罗马海外行省制度是两个古代大帝国把自己周围世界、周边国家联系起来的制度，在此基础上分别形成了中华法系和罗马法系。作为前现代的全球化的形式，它们虽然有许多相似之处，但是在它们的成因、实现方式、目的等方面却有着重大的差别，对后世，包括近代、现代以至当代有着不同的影响。”这篇文章提醒了法史研究的同人，中华法系与罗马法系以往的辉煌以及在近代的不同历史命运应该成为我们深究的课题。

赖骏楠发表于2008年的《民族主义视野下的近代“中华法系”学说（1900～1949）》也是一篇学术史性质的文章。与俞、龙文不同的是，赖骏楠明确地提出了自己回顾与研究的视角，即认为“民族主义思潮是理解清末与民国时期‘中华法系’学说的关键”。作者明言，其所论的是中华法系学说的研究，而不是中华法系的本身。许多文章认为中华法系已经存在二千余年，而“中国法系”概念的出现，据作者言不过是七十多年的历史。在这篇文章中，我们看到了较之于以往更加精准的考证，比如早于梁启超而将“法系”之说引入中国学界的“攻法子”的身份与观点，清廷官员接受“法系”之说的过程，从日本法学界穗积陈重的“支那法系”到中国学者的“中国法系”、再从“中国法系”到“中华法系”演变的国内外学界背景。作者认为“中华法系”学说构建的过程弥漫着民族主义的潜台词，它服务于整个民族建构的目的。从这一方面来说，中华法系的复兴已经超越了“法系”范围，而成为整个中华文化复兴的一个子工程。但不幸的是，这种建构由于过分依赖西方法学概念和思维而无法达到研究者“呈现中国法律传统的真正形态”之目的，所以它成为民族历史想象的一部分。这种想象一直影响到20世纪80年代后的研究。笔者看到这篇出自尚在攻读博士学位的青年才俊之手的文章时，感到欣慰的同时，也有些许的不安。是否因20世纪80年代后学界的研究有太多的人云亦云或沿袭，以致这篇文章对前人研究的总结终结于1949年？

刘广安发表于2011年的《中华法系生命力的重新认识》一文，针对中华法系在现实，甚至未来是否还有“生命力”的问题进行了研究。对“有”与“无”的争论，作者认为是定义“中华法系”概念时的差异而造成的。其中认为中华法系已经成为过去的观点是从“成文法传统的角度认识中华法系的概念”，即如果以《唐律疏议》作为中华法系的代表作，中华法系在清末修律后便已告解体。对中华法系的另一种定义则是“从民族文化传统的角度认识中华法系的概念”，从这一角度考察中华法系，中华法系应该是随着民族文化的复兴而复兴的。两者比较，作者显然更倾向于后者，但是作者认为即使从两者结合的角度加以考察，“中华法系仍有不少具有生命力的因素”。对此，作者列举了“重视亲情关系的法律调整”“重视民族关系的法律调整”“重视民间纠纷的调处解决”三方面的内容以证实自己的观点。我们应该注意到作者这篇文章的贡献：一是力求从价值观与制度两方面全面地定义中华法系的概念，但也有自己的倾向，即更倾向于中华法系的理论内涵；二是在论证中华法系的生命力时，作者用词的谨慎与恰当，即“中华法系仍有不少具有生命力的因素”之表述。这一表述，实际等于委婉地承认了中华法系制度的整体终结，但其中的一些“因素”会影响到现在以至未来。其实，这篇文章最能给人留下深刻印象和思考的是：持中华法系已经终结的法理学大家沈宗灵的观点为法学界普遍接受的事实，以及持复兴“中国固有法系”的法律史学大家陈顾远后来观点的改进，即“建立中国本位新法系已势所不能”。在法学的研究中，自20世纪始法律史学人的观点便鲜有为法学界广泛接纳者，这其中原委的探讨也许更具意义。

武树臣发表于2012年的《论中华法系的社会成因和发展轨迹》，重点在于探讨中华法系形成的社会原因、发展轨迹与对当今法制的影响。虽然作者没有定义“法系”和“中华法系”的概念，但从行文中可以看出作者显然是将中华法系等同于中国古代的法律文明了。值得注意的是，作者认为宗法伦理主义的礼自西周至清末一以贯之，孔子与孟子对“古代法律传统做出新的理论诠释，标志着古代法律精神的首次‘儒家化’”。这一观点显然不同于学界权威观点对“法律儒家化”过程的描述。与这一观点相辅相成的是，作者认为汉武帝以后司法官吏群体并非是“儒家化”的，而是“儒法化”的，即“法家式的文吏向儒家学术靠拢，儒家知识分子向深层次司法领域靠拢”。作者认为这种互相靠拢完成了司法群体的专业化即“儒法化”。就制度而言，作者重提多年来形成的观点，认为中华法系真正区别于其他法系的特点是与“法律儒法化”相呼应的“混合法”样式。无论如何，这是一篇在学界应该引起争论的文章，无论是对中华法系形成及中华法系儒家化之开端的论述，还是将西周贵族政体下的“议事以制”视为“判例法”；无论是以“儒法化”来描述汉以来司法官吏群体的专业化，还是以“混合法”作为汉以来中华法系的特征，都需要学界给予研讨与辨正。

马小红于2013年发表的《律、律义与中华法系关系之研究》，从律的演变切入，主要目的在于阐释中华法系的结构与儒法两家在中华法系中的地位。律源于“刑”，中经战国与秦法家思想的阐述而发达，其与汉中期形成的以儒家思想为主导、礼为核心的中华法系的价值观殊为不符。因此，在中华法系的结构中，律较之于令、典等非刑事法律制度的儒家化转变显得尤为困难。律的儒家化是中华法系儒家化过程中的难点和关键。汉之后兴起的以儒释律的律学，发展到唐代成功地完成了以儒家律义置换法家思想的过程，律的儒家化过程的完成是中华法系儒家化的重要组成部分，但并非是全部。作者提出了律自汉以后的“经化”过程：律制日益简约，律义日益深邃；提出“律”属于古代法的研究范畴而“中华法系”则是近代比较法学研究的成果。作者在文中尝试从“中国古代法”与“中华法系”、“律”与“律义”、“律义”与“礼”的异同与关系的角度解读中华法系的核心与特点，力图能呈现中华法系的全貌，并由此确定律在中华法系中的地位。

通过以上对百余年来中华法系研究成果的客观陈述与简单的评价，我们可以认识到，中华法系的研究正在逐步深入，从20世纪30年代的对中华法系特点的探讨，到现在对中华法系形成背景、学术发展史的探讨，研究正向更学术、更客观的方向发展。但是，这一专题的研究尚任重道远，目前为学界以至社会所认可的一些关于中华法系的特点，多出自法理学和部门法学。无论是20世纪30年代复兴中华法系的观点，还是现今主张借鉴中华法系中具有生命力的因素的呼声似乎都只是法史学界的自说自话。将“诸法合体，民刑不分”、“诸法合体，以刑为主”作为中华法系特点的观点，虽然早在三十年前就被法史学界的同人反驳、批判，但这些研究成果，在学界，甚至在法史的教材讲义中都未能体现。如法史学研究一样，中华法系的研究一直处在史学与法学的“边缘”，而受到忽视——法学认为其无理论并缺少实用价值，而史学则认为其无学问并缺少史学应有的严谨。除了抱怨法史的生不逢时，也许我们更应该反躬自问，我们是否为中国法学的发展提供了摆脱幼稚的传统资源，为中国史学的发展拓展了一个能为史学界认可的新视角？孔子言：“人能弘道，非道弘人”，此之谓也。

马小红

2014年5月1日