二 民间规约与乡规民约、民间法、习惯法的关系

当然，这种对其构造成分的追溯或许并不构成充足的理由，说服所有人使用民间规约这一词语，还需要回答为什么不继续使用乡规民约与民间法的问题。以下通过比较的方法，说明笔者在乡规民约、民间法与民间规约三者之间选择使用民间规约的理由，附带也要谈到习惯法的研究。

（一）民间规约与乡规民约比较

乡规民约是一个约定俗成的概念。一般地说，乡规民约指称的是乡村或者乡民的自治规约。它们是由乡民共同制定的社会规范，内容产生于农民日常生活的需要，反映了乡民的意愿，在所在的乡村对于其参与者具有约束的作用。这在新中国成立前就长期存在的形式，新中国成立后还发挥过一定作用。中国共产党在发动群众参加爱国主义教育以及建设社会主义新农村过程中，曾经将其作为农民群众进行自我教育、自我管理的形式。像抗美援朝时期的爱国公约，爱国卫生运动中的爱国卫生公约，以及某些地区在秋收时候制定的护秋公约，造林运动中的护林公约等，都属于乡规民约。如果与本书的研究对象——民间规约比较，那么可以说乡规民约就是农村的民间规约。

有论者推测乡规民约一词的产生，乃由“规约”扩展而来。由于没有提供证据，只能略备一说。笔者认为，它同“乡规”一词的联系更为密切。南宋后期，在个别文章中出现有“乡规乡约”的提法：“且吾里虽经多事，而我辈尚能自持。儒衣儒冠，俨典刑其犹有；乡规乡约，矫礼义其无愆。”“乡规乡约”与“乡规民约”两者只是一字之差，不过，乡规民约一词出现较晚。这一词语最早出现当在清代后期。立于嘉庆七年（1802年）三月的《立录村乡规民约碑记》，刊有“特授广西镇安府归顺州正堂加五级纪录十次蔡为准立乡规民约，以敦民风”的一则告示。关于“乡规民约”四字是否还有比之更早的记录，尚有待发现。清末，卢梭的《民约论》传入中国，流行一时，可能借此契机，乡规与民约之结合的“乡规民约”成为一热门词语。中华人民共和国的建立是中国共产党农村包围城市路线的胜利。中国共产党的大多数成员长期持有的乡村与农民的情结，其领袖在文化建设方面大力提倡的“喜闻乐见”的大众化标准，更使得乡规民约一语得以普及。

乡规民约的优点是约定俗成、为人们喜闻乐见、长期普遍使用、城乡妇孺皆知。它充满了土生土长的意味，从中能够感受到乡土的气息。对这个“乡”字打头的词，人们的印象是与乡村、乡土联系在一起的，这就不可避免地使其概括力受到局限。我们知道，中国古代民间组织遍布城镇乡村、士农工商各界。在史学界，当人们分门别类地研究宗族的、乡村的、城镇工商业的规约时，完全可以用原来的称谓如家法族规、乡规民约、工商行规等，而在法律史研究方面，当需要把这些放在一起进行研究的时候，需要一个概括力较高、统合性较强的概念。以“乡”字打头的“乡规民约”，用来概括遍布城乡的各种民间规约，特别是城镇的工商行规等，就不免捉襟见肘。过去，城市中也曾经推行爱国卫生运动，社区居民也曾参与制定爱国卫生公约，但将其称为乡规民约同样不恰当。

当然，通过一定的诠释，也可以使其改变上述窘境。如将“乡规民约”一词解释为是“乡规”与“民约”的合称，“乡规”是乡村规约的简称，而“民约”则是民间规约的简称。两者的结合则可以把以乡村规约为主而又遍及城乡的所有民间规约囊括其中。问题在于，乡规民约是一个约定俗成的概念。字面的通俗往往使得人们通过望文生义的方式赋予其意义。关于它的内涵和外延，每个人都有自己的理解。喜闻乐见的优点，此时反而影响其形成严谨的学术品格，使得任何学术诠释都不能受到应有的注意，取得大家的认同，而被淹没在各种表浅之见的汪洋大海之中。论者各有所见，歧义很难统一。

从这个角度看，规约与民间规约这一古人已经广泛使用的表述方式，比起乡规民约来，更加适用于讨论这一社会学术问题的需要。

不妨回顾一下学术研究的实例。在改革开放推行社会主义法治建设过程中，乡规民约自然受到法学界的关注，研究者不乏其人。研究的问题主要是乡规民约的性质特点及其与国家法律的关系，以及在法治建设中能够起的作用。然而在这一过程中，虽然对于一些基本问题取得了一些共识，但在认识上也不无分歧。譬如，关于乡规民约与乡约的关系。有论者认为，北宋学者吕大钧于公元11世纪中叶在其家乡蓝田制定的《吕氏乡约》，是我国历史上第一部成文的乡规民约。这一观点受到另一论者的支持。但另一论者同时又认为，关于村规民约的历史起源，似应追溯到人类社会以地缘关系为纽带的异姓杂居村落形成之时。这种适用于同一村落中各家族和各村民的社区公共行为规范，不论其称为“乡约”“乡规”还是“村约”，都是我们这里所讨论的历史上的村规民约范畴。而还有论者则认为，“乡约”不等于“乡规民约”，认为《吕氏乡约》是地方乡绅自发制定的，其主要目的是彰善瘅恶，用封建宗法思想和儒家伦理纲常对基层民众实行教化。而乡规民约则是由乡民自发制定的，其约束力主要源自乡民对规则的认可、它们在价值观上的共同性以及社会舆论等情感和道德的力量。这里，很多分歧不在于理论的对立，而在于名称的游移，于是各说各话，难以沟通。

（二）民间规约与民间法比较

民间法是近年出现的新词。民间法理论已成为法学界的热点之一，参与探讨的人数多，研究成果丰富。这一讨论不仅对于法理学有相当重要的意义，而且在推动法制史领域对于古代民间规约的研究方面起了积极作用。

根据倡导民间法的学者们的观点，本书的各种民间规约，诸如宗族规约、村社、工商行会规约，都包括在民间法的范围之内。

梁治平是最早提倡运用民间法概念进行古代法律秩序研究的学者。在所著《清代习惯法：社会和国家》中，梁治平开宗明义地提出：“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外，还存在大量的非正式法律。”他认为，在中国古代社会中，“由于国家没有、不能也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和结社——在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律”，这就是他所谓的民间法。

梁治平指出：“像在历史上一样，清代 ‘国家’的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等，普通民众就生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的结社、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。当然，这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过 ‘国家’正式或非正式 ‘授权’产生的，在这种意义上，我们可以统称之为 ‘民间法’。”他还指出：“大体言之，清代的民间法，依其形态、功用、产生途径以及效力范围诸因素综合考虑，或可以分为民族的、宗教的、宗族的、行会的、帮会的、地区习惯的以及会社的几类。这些民间法上的不同源流一方面各有其历史，另一方面在彼此之间又保有这样或那样的联系。”

在上述论述中他所谓民间法所包括的内容，与本书民间规约的外延高度重合。不过，梁治平对清代民间法进行的实证研究，对象却是清代的习惯法。从《清代习惯法：社会和国家》的书名看得出来，在他的心目中，习惯法与民间法没有多大区分。而在笔者看来，民间规约作为民间有关组织运作与公共事务管理的成文规则，其特征之一是成文性，而这一性质恰恰是习惯法所缺乏的。

在民间法研究中卓有成绩的田成有，其民间法概念也与本书的民间规约高度契合。他认为：“民间法，在不同的历史发展阶段，其作用范围和发展重心各有不同，其表现形式也有较大的差异，依据它们的调整范围和调整对象，主要分为以下几种：（1）家法族规，主要是指在血缘基础上形成的，规范家族内部的宗法事务、婚姻继承、家庭纠纷等事项的各种规章。（2）村规民约，主要是指在地缘基础上形成的，调整特定村庄内部的各种事务的各种规章。（3）宗教法规，指处理宗教结社、宗教礼仪、宗教戒律等事务的各种规章。（4）行业规章，主要是指调整特定职业的从业条件、从业方式、行业禁忌及职业道德等方面的规则。（5）习惯、惯例，主要是指调整特定区域内结社、婚姻家庭、财产归属、民族禁忌及对违反者进行惩罚的各种规章。”在这里，民间法的主体是各种成文的规章。因此在形态上与本书的对象也高度一致。虽然田成有将不成文的习惯、惯例也作为民间法的组成部分，但是从其叙述方式上看，不具有多大分量。还有一个值得注意的地方是，在田成有那里，乡规民约（田成有称之为村规民约）成为民间法的一个组成部分。

田成有关注的乡土社会中的民间法，照理说大量存在于传统中国。不过，他是以现代中国农村以及少数民族地区的民间规约作为其研究内容的。换言之，他是从法理学而不是从法史学的角度进行民间法研究的。

同样完全从法理学角度进行民间法研究的还有谢晖，他编辑了不定期出版物《民间法》，主持了两个学术期刊民间法专栏，成为近年来最有影响的民间法研究的领军人物。其组织发表的学术研究报告比较全面地总结了该项研究的年度进展，有力地推动了民间法的研究工作。

有的学者对民间法理论提出了尖锐批评。例如，孙国华与杨思斌认为，近年来法学界流行的民间法、习惯法、非官方法等概念，违背了马克思主义关于法的基本原理，不符合法理学界关于法的概念，“泛化了法的内容与形式，模糊了法律与政策、道德、习惯等规范的界限，直接冲击法律的权威，这无疑会破坏国家法制的统一性、严肃性，造成法律实施的混乱，并且会给规避国家法律提供借口”。还有的学者从法治建设的角度提出质疑，例如，刘作翔就提问说：“如果我们默许或允许家族制度、礼俗制度、习惯等 ‘民间法’的 ‘合法性’地位，那么，现代法治秩序如何才能建立起来？而最实质的问题是：家族制度、礼治制度、习惯等中的明显同时代进步相背的落后因素如何剔除？通过什么方式来同法治相衔接？”

来自法律史学界的批评则认为，在中国传统法的研究中使用“民间法”一词，不符合中国传统法的客观实际。例如，曾宪义与马小红撰文指出：“在中国传统社会中，分散的小农经济没有削弱中央集权的力量，也没有造成多元文化的出现。相反，小农作为国家直接控制的对象而成为王朝大厦的基石。统一的政权推行的统一的学说和文化，使中国传统社会的国家力量格外强大。家族、宗族无论如何发展都无法与国家抗衡。因此认为中国 ‘在传统乡土社会里’, ‘国家法’是 ‘萎缩的，民间法显得活跃而兴盛’，或甚至认为 ‘中国传统的乡土社会是一个没有法律的社会’只能是一种没有史料支持的错误 ‘预设’。”

对于这些争议，由于情况复杂，本书将在后面有关章节专门讨论，在此不拟展开。笔者这里要着重从命名的角度提出问题。我们知道，民间规约包括宗族规约、村社规约、工商行会规约、宗教规约与少数民族规约等。如果使用民间法的概念，势必这些分支的名称也相应要调整为宗族法、村社法、行会法、宗教法、民族法等，这不可避免地引出另外一些问题。

例如，宗族法是日本学者仁井田陞提出来的一个概念，但宗族法在内容上更多地来源于国家法律与国家制定并颁布的礼典。如此一来，宗族法这一概念是否能够保持民间的性质就大成问题。那么，它还能够作为“民间法”的分支存在吗？

村社法、宗教法、民族法等也面临着同样的问题。历代王朝都有关于村社、宗教、少数民族的法律。例如，元朝关于村社有规定：“县邑所属村疃，凡五十家立一社，择高年晓农事者一人为之长。增至百家者，别设长一员。不及五十家者，与近村合为一社。地远人稀，不能相合，各自为社者听。”显然这是关于村社的官方立法，社村法是否能够将之除外？如果不能，村社法的民间性格何在？怎么能够完全归属于“民间法”的范畴？

元明清各代关于僧侣寺院的法律规定不胜枚举，它们是否属于宗教法的范畴？与作为“民间法”组成部分的宗教法又如何区别？

清朝关于少数民族制定有很多专门条例，更是众所周知的事情。它们理所当然地属于清代少数民族法律的主体。民族法的名称难道只让各个少数民族自行制定的“乡规民约”独享？

对于这些问题，清楚地给出理论说明可能很困难，至少说是相当麻烦。使用民间规约的分类，诸如宗族规约、村社规约、工商行会规约、宗教规约与少数民族（村寨）规约等则不会引起类似问题。

民间规约研究中，需要探讨的一个重要问题是民间规约的性质及其与国家法律的关系。一般地说，民间规约与国家法律存在三重关系：一是相互补充的关系；二是相互冲突的关系；三是交涉互动的关系。以上举例说的是第一重关系，其引发的问题已经足够麻烦；而在相互冲突的场合，民间规约与国家法律内容的差异乃至对立，并不鲜见。至于民间规约与国家法律的交涉互动关系就更加复杂：有的民间规约经过了官府批准，有的向官府提出申请但未被批准，有的不经过官府批准就私自实行，有的则欺瞒官府秘密进行。在这些不同的行为方式中，其背后有着共同的认识：民间法不是法，民间法不具备与生俱来的合法性。但当我们被问到或者谈及“民间法是不是法”这样的问题时，我们不能不有辩论“白马非马”时的困惑。由于在命名时已经嵌入了命名者的观点，似乎答案也就在不言中了。但是，这种答案并不真正具有说服力，它实际不是回答了问题，而是取消了这个问题。更糟糕的是它搞乱了问题，使得这个问题变成了无法讨论的问题。在这种情况下，笔者认为，使用“民间规约”而不是“民间法”，可能更方便讨论在古代法律秩序生成演变过程中它同国家法律之间的交涉互动关系。

（三）民间规约与习惯法研究

在习惯法名义下的民间规约研究成果，主要有高其才的《中国习惯法论》《中国少数民族习惯法研究》与张冠梓《论法的成长》。

如上所述，有的民间法研究者如梁治平，就将民间法与习惯法等量齐观。这从梁治平著《清代习惯法：社会和国家》的书名可见一斑。习惯法研究者高其才也持相同立场。他认为，习惯法是人类法体系的重要组成部分，它不仅仅是指国家认可并赋予国家强制力的习惯。“习惯法是与国家制定法相对应的，它出自各种社会组织、社会权威，规范一定社会组织、一定社会区域的全体成员的行为，为他们所普遍遵守。”“习惯法从总体上仍区别于国家制定法，与国家制定法有着严格的界限甚至互相对立。”这种习惯法也就是“国内有的学者称之为民间法的非国家的社会规范”。

高其才对于少数民族习惯法的研究成果值得称道，但他将其从少数民族向汉族、从农村向城市、从边缘地区向中心地区、从民事领域向社会其他领域扩展时则不无可议之处。在《中国习惯法论》一书中，高其才所论的内容在少数民族习惯法之外增加了宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法等。他列举了习惯法的一系列要件，包括悠久性、自发性、连续性、强制性、确定性、一致性等，但他似乎没有意识到，有些民间组织（如行会）出现的时间较晚，自身就谈不上“历史悠久”，某些宗族规约由于制定主体自行其是，即使同在一地，也往往缺乏“一致性”。

习惯法研究的另一位代表人物是张冠梓。他在《论法的成长》一书中，为了明晰南方山地民族多种多样的法律分类，试图把南方山地各民族的固有法进行分类，先后相继命名了俗成习惯法、约定习惯法、准成文习惯法、初阶成文法。他指出：“俗成习惯法者，意为相沿下来的习惯惯例，并非人为商讨、制定的，是纯粹 ‘自然形成’的结果。约定习惯法者，意为主观意识到或认可了这种习惯惯例，间或进行了论证或比附，成为一种习惯定制，是 ‘人为’形成的结果。准成文习惯法者，就是将这些确认了的习惯定制，以文字为载体表示了出来，然而其从实质上来看仍是习惯法。初阶成文法者，虽不是以国家法律、法规、法令的形式出现，却建立了强有力的制度保障体系和法典形式。”

张冠梓关于俗成习惯法的定义，以及俗成习惯法与约定习惯法的区别，颇具新意。从俗成习惯法、约定习惯法、准成文习惯法、初阶成文法的定义可以看出，他意识到了在法的成长过程中，从自然形成的习惯法（即俗成习惯法）到制定的成文法（初阶成文法）的过程中，有一个过渡阶段，这一阶段又可以区分为两种状态，即约定习惯法与准成文习惯法。前者是以语言为约束，而后者则将此约束成文化了。在这个意义上，准成文习惯法应该与本书研究的民间规约相当。

由于张冠梓的研究范围限于南方山地民族的固有法，与本书仅有极少的交叉，这里不作详细讨论。但是，张冠梓的观点对于我们理解法的成长与民间规约在这过程中的功能定位问题极富启发性。对此，我们将在本书以后的章节中进行论述。

综上所述，民间规约与乡规民约、民间法、习惯法在很多方面相似，甚至相同。这些概念在一些场合完全可以通用，但应该承认它们之间又不无区别，而且仔细分辨，民间规约还是有一定的优势。故而笔者不惜笔墨加以论证，并建议人们使用这一词语。

事实上，近代以来已经有不少人有意无意地在使用这一词语。如清末新政以地方自治作为筹备立宪的措施之一。在当时的上海，自治公所制定了大量的城市管理法规以规则、规约、章程为名称。其中规约类包括：《议事会文牍庶务等员办事规约》《董事会各项办事员规约》《分区办事规约》《卫生项办理清道规约》《道路工程项办事规约》《道路工程项办理路灯规约》《道路工程项路政规约》《征收公益特捐办事规约》《规定食物店铺卫生规约》等。纂于民国时期的《三江县志》记述三江县各个少数民族村寨：“昔则各有规约，各族各守，渐演而联定规约，共同遵守。”近代学者陈宗藩在《闽中会馆志》卷首云：“吾国治乡之法，一业有一业之规约，一族有一族之规约，一乡有一乡之规约，规约明则事无不举，规约不明则事无由行。”现在的学术讨论中这样的用法已经越来越多，相信随着时间的推移，民间规约一词会受到更多人的认可。