第一节 BIT中根本安全例外条款

根本安全例外条款（Essential Security Exception Clause）也称为重大安全例外条款、根本安全利益条款等，一般是指缔约国在一定条件下以保护本国国家利益为目的而采取的必要性措施，从而排除其行为违法性的一种免责条款。BIT中的根本安全例外条款，通常也称为“免责条款”，是在一定条件下排除缔约国行为违法性的条款。BIT中的根本安全例外条款在国际投资活动中并非一直受到重视，而是因为在国际仲裁实践中被多次应用并引起争议而备受关注。根本安全例外条款发挥着保护缔约国国家安全利益的作用，同时对国际投资活动的进行至关重要。对根本安全例外条款进行分析与探究，务须了解该条款的历史发展过程，进而分析根本安全例外条款的含义，以及BIT中根本安全例外条款的文本解释。

一、BIT中根本安全例外条款的历史发展

BIT中的根本安全例外条款是BIT中的一种例外条款，近几十年来在国际仲裁中频繁应用而备受争议，进而在投资条约中该条款本身也得到极大关注。根本安全例外条款最早出现于“二战”之后美国的友好通商和航海条约（Friendship Commerce Navigation Treaty, FCN）中，并作为美国与其他国家签订FCN中的常规条款存在。美国——尼加拉瓜FCN中的根本安全例外条款在1984年美国对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案件中被提交到国际法院。在国际法院对此案是否有管辖权的焦点问题上，尼加拉瓜以1956年两国的《友好通商航海条约》为依据提交给国际法院，表明国际法院对该案争端具有管辖权。该条约21（1）（c）和（d）规定：本条约不得阻止缔约一方采取必要的措施履行职责以维持和恢复国际和平与安全，或保护本国的根本安全利益。在伊朗诉美国石油平台案中，国际法院依据根本安全例外条款审查美国是否违反1955年美国——伊朗FCN关于通商航海自由的规定。1955年美国——伊朗FCN第20条规定：“本条约并不排除以下措施的适用：缔约方为维持或恢复国际和平和安全，或保护其基本的安全利益是必需的。”20世纪50年代后，“根本安全例外”条款从早期以美国为主的友好通商航海条约中逐渐转移出现在德国的双边条约中。1959年，在德国与巴基斯坦签订的双边条约中，第一次出现了“根本安全例外”条款的完整表述。此后德国与他国签订的双边条约，“根本安全例外”条款成为BIT中的常规条款。1982年，美国与巴拿马签订的投资条约中也首次将“根本安全例外”条款用于国际投资中。此后，其他国家和自由贸易区的投资协定中也经常出现“根本安全例外”条款。

根据联合国贸易暨发展会议公布的数据显示，截止到2014年年底，国际社会共有双边投资条约2923个。其中设有“根本安全例外”条款的BITs有200多个。除此之外，各国为了保护本国的利益，方便签订双边投资协议，在自己国家的双边条约范本中都规定了根本安全例外条款，如美国2012年BIT范本、加拿大2004年BIT范本、德国2005年BIT范本等。

二、BIT中“根本安全例外”条款的含义

根据经济合作组织（Organization for Economic Co-operation and Develop-ment,OECD）的统计，“根本安全例外”条款在国际多边条约和国际双边投资条约中广泛存在。国际多边条约中主要有：《关税与贸易总协定》（GATT）第21条，《服务贸易总协定》（GATS）第24条，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第73条，《北美自由贸易协定》（NAFTA）第2102条，1998年《能源宪章条约》第24条。国际双边投资条约范本主要有：2003年印度BIT范本，2004年加拿大BIT范本，2004年美国BIT范本及后修订的2012年BIT范本，2005年德国BIT范本及后修订的2008年BIT范本。超过200个双边条约中规定了“根本安全例外”这一条款。每一条约中对于“根本安全例外”这一条款的关键词描述不同，含义也略有差别。

缔约国双方通常协议“东道国在出现国家紧急状况时，采取临时措施缓解危机，排除国家行为的违法性，同时免除一国应当承担的国际责任”。一般包含两种情况：一是在协议正常实施过程中，当协议中约定的特定情形出现时，缔约国一方暂停履行其应承担的义务，在此期间，协议并不因不履行义务而无效，一旦特定情形消失或约定的暂停履行义务期间届满，该协议将继续履行；二是在极端情况下，发生了签订条约时缔约双方无法预料的重大情形，并且该种情况构成缔约国同意履行条约义务，承受条约约束的必要条件，这种情况的发生还会使缔约国一方依据条约应当履行义务的范围发生改变，情况发生变化的一方可以善意援引该种情况作为终止或退出条约的理由，并无须赔偿。

“根本安全例外”条款通常又被称为“逃避”条款或者“不排除措施（Non-Precluded Measures）”条款。援引根本安全例外条款，东道国可以在国家安全利益受到威胁时采取措施，即使该种措施违背条约义务，在一定程度上损害了外国投资者的利益，东道国也可免责。因此，“根本安全例外”条款对于风险转移起到一定作用，即将本应由东道国所承担的风险转移到外国投资者身上，甚至转移到缔约另一方，从而维护了东道国本国的利益，发挥“安全阀”的作用。

BIT中的“根本安全例外”条款区别于国际习惯法上的紧急情况或危急状态。“根本安全例外”条款和国际习惯法上的紧急情况都是在特定情况下排除国家行为违法性的条款，同作为免责事由的存在，两者在条款表述上和具体适用上存在差别。“根本安全例外”条款存在于双边条约中，而紧急情况是国际习惯法的主要部分。“根本安全例外”条款包含在条约的具体条文中，是对缔约双方都产生法律效力的构成部分。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条对紧急情况作出规定：“1．一国不得援引紧急情况作为理由解除该国不遵守某项国际义务的行为的违法性，除非：（a）该行为是该国保护其基本利益，对抗某个严重迫切危险的唯一措施；而且（b）该行为并不严重损害缔约对方一国或数国的，或整个国际社会的基本利益。2．一国绝不得在以下情况下援引紧急情况作为解除其行为违法性的理由：（a）有关国际义务排除援引紧急情况的可能性；（b）该国促成了该紧急情况。”根本安全例外条款是以肯定方式规定了排除国家不法性行为的条件，紧急情况是以否定方式排除了触发国家危急状态的情形。在适用条件上，当条约中规定的根本安全例外条款的条件全部满足时，缔约国一方应该承担的责任被免除。而紧急情况，则是在缔约国的行为违反了国际义务的情况下予以适用。由于“根本安全例外”条款是在双边投资条约中缔约双方经过协商达成一致之后订立的条款，因此不同的双边投资条约的该条款可能有不同的术语表述，也因此有不同的含义，在适用时需要根据具体条款进行特定分析与解释。而紧急情况则是国际法上的一种习惯规定，具有普遍适用性。

BIT中的根本安全例外条款与公共目的的关系。公共目的（Public Purpose），又称为公共福利目标（Public Welfare Objective）或公共利益。这里所指公共目的，是为全社会而非为特定个人或部分人的安全和利益。以美国2012年BIT范本为例，公共目的是作为征收的合法条件之一。其第6条规定：除非为了公共目的，以非歧视的方式实施，并伴有及时、充分、有效的补偿，并根据法的正当程序和第5条（最低待遇标准），任何一方不可对投资进行直接征收或国有化或采取与征收或国有化相当的措施间接征收或国有化。而之后发展的BIT中，对于公共目的含义的界定又扩大到环境、健康、安全及其他方面。从广义上来看，根本安全例外也是一种公共目的。但是两者相比较，在外延上，公共目的要比根本安全例外条款大得多。

三、BIT中根本安全例外条款的文本解释问题

根本安全例外条款在双边投资协定中广泛存在，但因不同缔约国的具体情况而不同，在世界范围内并没有一个固定的范本可参考。美国、加拿大、德国、印度等国家有自己的BIT范本，在对外签订BIT时以本国范本中规定的条款为基础进行谈判协商。因此各国BIT中对根本安全例外条款的条文规定也有所不同。

（一）根本安全例外条款在美、加、印BIT范本中的规定

BIT中的根本安全例外条款主要目的在于平衡东道国与投资者之间的利益，在有些国家的BIT中，对于投资者保护提供了很高的标准，有自己标准的BIT范本，如美国。而在有些国家中，BIT中的根本安全例外条款并非常规条款，如中国。从国际法的角度来看，BIT范本并没有法律效力，只是指导缔约方进行谈判的文件，使最终达成的条约条文与范本的条款大体相同。美国、加拿大、印度等国家都有自己的BIT范本，因此在探究根本安全例外条款在不同BIT中的规定时，可以以BIT范本为参考进行研究。

美国在2012年完善了BIT范本，第18条对安全例外作出具体规定，该条款全面适用于条约，而非具体条款的例外。对于“安全例外”的判断由东道国自行决定，只要是其认为“所必需”就可以援用根本安全例外条款，并不需要其他方式加以确定。对比1986年美国BIT范本，第10条第1款规定：“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序，履行其在维护和恢复国际和平或安全方面承担的义务，或保护本国的基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施。”可以看出，旧范本中没有对“必要性”判断做具体规定，未明确东道国有自行判断的权利。对比新、旧两个BIT范本可以看出，细微的变化却赋予了东道国自行判断的权利，从而限制了仲裁庭的自由裁量权。

加拿大2004年BIT范本中，第10条第4款对根本安全例外以列举的方式进行规定：“与武装交通、军火和实施战争、核扩散和核武器相关的方面属于基本安全利益。”采用列举方式对“基本安全利益”的范围进行界定，可以避免在仲裁实践中由仲裁庭作出任意解释。但并不能穷尽所有涉及国家安全利益的情况，会导致对某些安全利益不能提供足够的保护。

印度的2003年BIT范本第12条第2款对根本安全利益作出规定：“本协定内容不得排除东道国为保护其重大安全利益或在特定危急情况下根据其法律在非歧视基础上正常、合理地采取行动。”在印度的范本中，对“重大安全利益”和“危急情况”在何种情况下可以采取措施进行规定，但并没有明确具体条件和范围限定。

（二）我国BITs中的根本安全例外条款

我国虽然没有标准的BIT范本，但是在一些BIT中，也有零星的根本安全例外条款的内容。

在中国——新加坡BIT中，第11条以“禁止和限制”对根本安全例外作出规定：“本协定的规定不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其根本的安全利益，或为保障公共健康，或为预防动、植物的病虫害，而使用任何种类的禁止或限制的权利或采取其他任何行动的权利。”在中国——斯里兰卡BIT、中国——新西兰BIT、中国——毛里求斯BIT中，都以“禁止和限制”单独条款对根本安全例外作出规定，与中国——新加坡BIT相似，但在细节上有所区别，对于目的的规定有使用“根本安全利益”，也有用“国家利益”“基本安全利益”或者包含了其他如公共安全的目标。

在中国——印度BIT中，第14条规定：“本协定不妨碍东道国缔约方根据其正常、合理和非歧视地适用的法律，采取保护其基本安全利益的措施或极端紧急状况下的措施。”该条款是完全采纳印度的BIT范本。

在中国——日本、中国——韩国BIT中，第18条第1款对根本安全例外作出规定：“尽管有本协定除第十二条外的其他条款规定，各缔约方均可采取以下任何措施：（一）被认为是保护该缔约方的实质安全利益的：1．在该缔约方或国际关系出现战争、武装冲突或其他紧急情况时采取；或2．涉及落实关于不扩散武器的国家政策或国际协定；（二）履行其在联合国宪章项下的维护国际和平与安全的义务。”

其他规定仅在国民待遇、公平公正待遇、最惠国待遇等情况下给予例外的BIT，如中国——日本BIT、中国——捷克斯洛伐克BIT、中国——德国BIT、中国——芬兰BIT、中国——也门BIT、中国——葡萄牙BIT、中国——马达加斯加BIT等。在中国——特里尼达多巴哥BIT、中国——圭亚那BIT中，仅在序言中提到了对环境、健康和安全措施的保留。中国——菲律宾BIT对于安全例外的规定是在投资者定义中排除的，将不符合根本安全利益的投资者排除在条约保护范围之外。

由以上不同国家BIT对根本安全例外条款的规定与中国相比较可得知，我国没有可供参考的BIT范本，在与不同国家签订BIT时，其中规定根本安全例外条款的，在条约条文中的语言表述也不尽相同，有直接以另一缔约国的BIT范本作为条款规定的，也有以第三国家作为参考进行规定的情况。这种规定千差万别的情况与我国当前因对外投资的逐步增长而需要BIT来保护海外投资者的投资权益的需求不相符合。

在中国——斯里兰卡BIT中提到“国家利益”和“公共健康”，中国——新加坡BIT表述为“根本的安全利益”，中国——新西兰BIT表述为“基本安全利益”，在中国——印度的BIT中，中国完全接受了印度BIT范本中“极端紧急状况”的表述，而该种“极端紧急状况”并没有具体明确包括何种情况，范围也很宽泛。在中国——斯里兰卡BIT中，将基本安全利益与公共秩序分为两款例外进行规定，设置为投资待遇的例外条款。在中国——葡萄牙BIT、中国——奥地利BIT及中国——德国BIT中，直接将两者表述为公共安全和秩序。可见在我国的缔约实践中，对于根本安全利益的范围也没有明确的界定，对“公共秩序”和“公共安全”这样的目的规定也没有固定的立场和进一步阐述。根据商务部公布的现行生效的103个双边投资条约，其中含有根本安全例外条款的只有20个。

根据表3-1，在商务部公布的现行有效的BIT中，规定涉及根本安全利益的只有20个。20个BIT中并不是都将根本安全例外单独设为条约中的一款。有将例外情况设置在投资待遇中，或是在禁止与限制条款中对根本安全例外作了说明，有的在序言中简明提出，但总体上并未对根本安全例外条款作出全面详细的规定。从条款的位置看，中国签订的BIT中对根本安全例外条款作出规定，有的是在序言中说明，有的在正文中出现，也有的附在议定书中。BIT的议定书是投资协定不可分割的组成部分，具有与条约正文同样的效力，因此不论关于根本安全例外的规定在条约的哪个位置，都不影响其效力。从模式上看，中国BIT对于根本安全例外条款的规定有以下几种类型，见表3-2。

（三）BIT根本安全例外条款在条文中的解释问题

尽管根本安全例外条款在不同的BIT中具体的语句表述有所差别，但是都具备相同的构成要件，即适用范围、目的要求和关联性要求三个方面。根本安全例外条款在不同BIT中的规定不同，在适用范围、目的要求和关联性要求也有区别。以下结合国际法院和ICSID仲裁庭的实践，针对根本安全例外条款在适用范围、目的要求和关联性要求分析普遍存在的问题。

在适用范围上，美国的BIT范本、加拿大的BIT范本等均规定根本安全例外条款适用于整个条约，而在BIT实践中也是按照范本来规定的。但是纵观我国的BIT，有的BIT适用于整个条约，也有的仅适用于国民待遇、最惠国待遇及公平公正待遇的例外。如在中国——芬兰BIT中，将根本安全例外条款规定在投资待遇的例外中，第3条第五、第六款规定：“五、本协定不得解释为阻止缔约一方在战争、武装冲突或其他在国际关系紧急情况下为保护本国基本安全利益所采取的任何必要行动。六、只要缔约一方采取的上述措施的适用不构成一种武断或不公正的歧视措施，或一种变相的投资限制。本协定不得解释为阻止缔约方为维持公共秩序所采取的任何必要措施。”该根本安全例外条款适用于整个条约，但是却置于投资待遇条款之下，在东道国对该条款援引时可能存在一些疑问，对具体适用范围的认定存在争议。

在适用于部分条款的情况下，如若出现投资者在主张间接征收时也同时主张东道国违反了国民待遇、最惠国待遇或公平公正待遇的情况，根本安全例外条款仅适用于投资者待遇，无法同时覆盖两个诉求。该条款失去了其存在的价值，同时削弱了条款力度。

在目的要求上，即东道国在何种目的的情况下可以采取措施无须承担责任。在具体条文的表述中，最常见的允许目的主要有以下几种：其一，安全（Security），主要有“根本安全利益（Essential Security Interest）”“国家安全（National Security）”“安全利益（Security Interest）”“安全利益（Public Security）”等；其二，国际和平与安全（International Peace and Security）；其三，公共秩序（Public Order）；其四，公共健康（Public Health）；其五，公共道德（Public Morality）；其六，其他目的，如国家利益、极端紧急情形和金融体系稳定等。

许多BIT仅仅提到以上目的，但并未对具体的范围作出明确的界定。根本安全利益在BIT中最常出现，尽管有不同的表述，但关键问题在于对于一国的根本安全利益的范围究竟多大。作为BIT范本典型代表的美国，在2012年BIT范本中也并未对根本安全利益作出具体规定。美国国防部认为：“根本安全例外应当包括在战时或国家紧急情形下采取的与安全有关的措施，也包括那些虽非源于战争或国家紧急状态，但是与相关基本安全利益直接相关的行为。”根本安全利益的范围是否包含经济利益、政治利益，针对该国的武装袭击是否也属于根本安全利益。在仲裁实践中，由于BIT中没有具体规定，国际法院和仲裁庭往往根据自身的理解来界定范围。

在1986年尼加拉瓜案件中，国际法院对美国——尼加拉瓜FCN中的“基本安全利益”作出了解释，国际法院认为对根本安全利益造成威胁的因素显然不仅仅包含武力袭击，还包括其他可能影响一国安全的因素。尽管如此，国际法院并没有进一步解释“根本安全利益”的含义。在该案中，无论如何界定“基本安全利益”的含义，美国的行为都不符合FCN中对根本安全例外条款的规定。国际法院最终否定了美国行为的合法性。在2003年伊朗诉美国石油平台案件中，美伊的FCN中同样有关于“基本安全利益”的表述。美国向国际法院主张，FCN中强调的根本安全利益应该包括“海湾不受干扰的贸易利益”，并认为这是构成包括美国在内的国家经济和安全利益的基本要素。国际法院同意了美国的这一主张，并认为美国和伊朗均认可“美国船只和船员的安全利益”及“美国在海湾不受干扰的贸易利益”属于美国合理的安全利益。由此可见，国际法院在以上两个案件中的判决承认了根本安全利益的范围不仅仅限于一国的领土和军事方面的权益，也包括经济利益。

在ICSID的仲裁实践中，也有关于对根本安全利益进行界定的案件。在有关美国——阿根廷BIT的案件中，涉及对根本安全利益的范围进行解释的问题。在CMS案件中，ICSID仲裁庭认为条款的适用范围应当综合考虑缔约双方的共同利益以保证公平，不得违背条约解释的原则。仲裁庭认为应该对根本安全利益作扩大解释，不仅包括经济利益、政治利益，也包括国家安全利益。在Enron案件和Sempra案件中，ICSID仲裁庭认为阿根廷国内发生的经济危机不足以对国家的根本安全利益造成实质性的影响，不得援引根本安全例外条款，但是对根本安全利益没有明确具体的界定。在LG&E案件中，仲裁庭最终作出了免除阿根廷赔偿义务的裁决，认为对于条款中的根本安全利益应做广义上的解释。

从国际法院和ICSID的实践中看到，两者都将经济利益包含在根本安全利益的范围中，但对于其他因素，如政治安全、公共健康、公共道德、公共秩序等没有阐明。

在中国——新西兰BIT中，使用“旨在（Directed to）”来表示措施行为与所求目标之间存在的关联关系。该种表述意味着，只要东道国采取的行为主观上是为了实现所规定的目标，该行为就符合根本安全例外条款所要求的关联性要求。而更有的BIT中仅使用“for”来表达关联要求，如印度——克罗地亚BIT及中国——印度BIT,“for”表达的含义是只要东道国的行为在一定程度上促进了目的的实现，就符合关联性要求。无论何种方式的表述，即使是最常见的“为……所必需”这样的关联词表述，在国际法院的判决、GATT、美国宪法及欧洲人权法院实践中有不同的解读。

在国际法院的实践中，在不同的案件中对“为……所必需”有不同的解释。国际法院在匈牙利诉斯洛伐克关于Gabcikovo-Nagymaros工程案中对“为……所必需”的关联性要求作出解释，采取的标准来源于国际习惯法上危急情况“所必需”的解释。国际习惯法上危急情况的“所必需”要求一国在紧急情况下所采取的措施是为保护本国基本利益而在当时能够采取的唯一办法（the Only Way），并且此种措施不能损害其他国家的基本利益。在该案中，国际法院认为当时还存在其他的救济办法，并非唯一的选择，没有满足“必要性”要件，斯洛伐克采取的防卫措施不能成立。而在尼加拉瓜案件中，美国——尼加拉瓜的FCN规定：“本条约不排除国家为保护其基本安全利益而采取的措施。”国际法院认为FCN中的“所……必需”应该指其所采取的措施不仅仅具有保护本国基本安全的意图，而应明确是为此目的所必须采取的措施，对该关联性要求进行严格解释，从而裁定美国的行为不是保护本国基本安全所采取的必要性措施。国际法院对美国——尼加拉瓜的FCN中的关联性要求解释借鉴了国际习惯法上的“必要性”和“比例性”要件，但同时也意识到FCN中的“为……所必需”与国际习惯法中强调的“必要性”不同。

在美国的宪法实践中，采用“最小限制原则（Least Restrictive Alternative）”解释BIT中的“所……必需”。在San Antonio Indep. Sch. Dist. v. Rodriguez案件中，美国高等法院对案件使用最小限制原则进行解释，当国家不得不损害公民基本的宪法权利和自由时，如果目的是保护国家的根本利益，所采取的措施应当是对其他利益损害最小的措施。最小侵害原则同时又被GATT和WTO专家小组所主张。在GATT和WTO的争端解决中，专家组认为，为实现特定目的，允许所采取的措施与GATT或WTO不一致，但同时又不得与GATT条款相抵触。在1990年泰国香烟案中，泰国政府禁止国外烟草进口，同时鼓励国内烟草销售，泰国主张其行为符合GATT第20条规定的“允许实施的为保障人民生命健康所必需的措施”。但GATT专家小组认为，泰国的主张不能成立，其限制进口的行为并不是在没有其他可以选择的与GATT规定一致的情况下采取的，不符合为保障人民生命健康的目的。泰国违背了GATT规定的义务，其采取的措施并不符合最小侵害原则。由此可以看出采用“最小侵害原则”进行解释体现出更多的灵活性，范围也更为宽松。

在Handyside vs UK案件中，欧洲人权法院对“为……所必需”作出了更为灵活的解释。法院通过将“为……所必需”与“有用的”“可接受的”相比较，认为“为……所必需”表现的程度更深，但又不及于“必不可少（Necessary）”这种表述，“必不可少（Indispensable）”表达的是绝对必要（Absolutely Necessa-ry）的意思。欧洲人权法院认为，“为……所必需”的程度介于“有用的”与“必不可少”之间，赋予缔约国一方一定的自由判断权，自行判断当时的社会情形，从而采取其认为的必要性措施，欧洲人权法院仅审查该国的自行判断是否属于国际法上允许的自由裁量范围。

综上所述，对“为……所必需”的解释有很多种，但法院和仲裁庭的裁决仅对当事国有约束力。即使是国际法院的判决，尼加拉瓜案件中因涉及自卫权使用武力的问题，因而对关联性要求所做解释并不具有普遍指导意义。如果将国际习惯法上严格限制的“必要性”要件直接为BIT根本安全例外条款“所必需”的解释，会缩小该条款的适用范围，采取措施的东道国将会承担更大的风险和责任。从此种意义上讲，不得援引国际习惯法上关于危急情况的规定。前文已述，国际习惯法上的危急情况与根本安全例外条款是有区别的，不能因根本安全例外条款关联要求的缺失而优先适用国际习惯法有关解释。因此，对于特定根本安全例外条款关联性要求的理解需要进行个案分析。不同的BIT因缔约条件、背景、缔约方的不同而存在差异，不能照搬国际习惯法上严格限制的“必要性”要件。

在中国的BIT实践中，仅在四个BIT中使用了“必需”或“必要”，分别为中国——也门BIT、中国——芬兰BIT、中国——坦桑尼亚BIT、中国——加拿大BIT，中国设有根本安全例外条款BIT中的关联性要求程度较低。我们应当注意到，较低的关联性要求以及当对关联性要求规定不明确时，仲裁庭和法院往往会作出较为宽泛的解释，并可能导致条款的滥用。如前所述，在实践中对必要性的解释有很多种，将会导致极大的不确定性。

综上所述，根本安全例外条款在不同的BIT中有不同的规定，在语言表达方面也有差异。根本安全例外条款在BIT的条文规定中存在问题，以根本安全例外条款的构成要件为基础，从适用范围、目的要求与关联性要求三方面分析条文规定中存在的问题。在目的要求上规定的不明确及在关联性要求用词上的不同等方面，往往会导致在实践中国际法院和仲裁庭有不同的解释和理解。这对BIT的缔约双方都具有不确定性，不利于保护投资者的权益和本国的国家利益。

（四）对BIT中根本安全例外条款的管辖与审查

在实践中，BIT根本安全例外条款的审查是指争端解决机构对于援引BIT中该条款的审理权限。首先应当明确争端管辖权与审查权的区别。争端解决机构的管辖权，是指国际争端解决机构对于援引BIT中根本安全例外条款的争端纠纷是否具有管辖权，具体包括国际法院的管辖权及相关仲裁庭的管辖权。管辖权体现的是对于该争议是否属于国际法院或仲裁庭的管辖范围。而审查权实质上是一种职责，是对于该争端有何种程度的管理权限。在实践中，国际投资争端主要由国际法院和相关仲裁庭裁决，而诉诸仲裁庭的争端远超过国际法院，国际投资争端的仲裁机制有ICSID、国际商事仲裁及国际贸易法委员会等，本书以ICSID争端解决机制为例来探讨对于BIT中根本安全例外条款的审查问题。

在实践中，ICSID仲裁庭对BIT中根本安全例外条款的审查问题，常常与根本安全例外条款是否属于东道国自行判断事项相联系。自行判断是指当出现危机情况时，东道国是否可以自行判断并采取措施保护国家利益。在仲裁的实践中，我们可以看到，仲裁庭将根本安全例外条款分为两类：自行判断与非自行判断条款。在有些案例中，仲裁庭认为只要BIT中的根本安全例外条款没有“其认为必要（it consider necessary）”这样的语句出现，就认定该条款属于非自行判断条款，从而应当由仲裁庭来审查该缔约国采取的措施是否必要。但是将条款分为自行判断与非自行判断两种在很大程度上具有主观推断性，并没有探究缔约国的真实目的。首先，根本安全利益直接关系到一国的国家主权和国家利益，缔约双方在缔结BIT时，从缔约的目的和意图上看，很难认定缔约国会将关乎本国安全利益的重大事项交由仲裁庭这样的第三方来审查。其次，在出现紧急情况时，是否出现危急本国的根本安全也只有东道国自己最清楚，因而当事国最有权利根据自己的判断采取必要的措施保护本国的利益，而第三方的判断是在事后进行的，对于紧急情况中的具体情况并非最了解，具有很大的主观性。美国2012年BIT范本第18条规定，“本条约的任何条款规定不得解释为阻碍缔约国采取它认为必要的措施”，表明缔约国的真实意图是该条款属于自行判断的条款。由此可见，BIT中的根本安全例外条款在本质上应当属于自行判断的条款。

BIT中的根本安全例外条款在本质上属于自行判断的条款，但是并不表明国家可以随意判断，需要接受仲裁庭的审查。但是BIT并没有规定仲裁庭是否可以审查条款的适用，若可以进行审查，是仅仅进行形式审查还是实质审查，以及审查到何种程度。

根据美国学者威廉·W．伯克和安德烈亚斯·斯塔登（William W Burke和Andreas Von Staden）的主张，自行判断的根本安全例外条款应当接受仲裁庭的审查，但其审查的范围应限制在东道国是否善意的范围内。两位学者认为自行判断的根本安全例外条款不排除仲裁庭的审查，主要原因有以下三方面：第一，在实践中，国际上有很多国家将涉及国家根本安全利益的争端提交国际争端解决机构，而像国际法院、欧洲人权法院等机构也并没有因其具有政治性而拒绝形式管辖权并进行职责性的审查。因此涉及国家根本安全利益的争端，国际司法机构和有关仲裁庭仍享有管辖权，这一结论在国际上已经形成习惯国际法。第二，根据《维也纳条约法公约》的规定，第26条关于“善意履行条约”的义务有具体的描述，凡有效条约对其各当事国有拘束力，缔约方应善意履行其所签订的条约。第三，由仲裁庭进行善意审查，能够平衡东道国的管制权与对投资者保护之间的关系。仲裁庭在对自行判断事项进行善意审查时，要求东道国对采取措施的行为进行说明，证明东道国主观上的善意。因此东道国在处理危机并采取措施时，不得不注意“善意”这个审查标准。如果东道国在援引根本安全例外条款时缺乏善意目的，不符合善意原则，则东道国必须承担责任。

仲裁庭对根本安全例外条款的审查应当在善意的范围内。如果BIT中明确了根本安全例外条款的自行判断性质，就应当由缔约国自行判断一国所处的情况是否危急。因为该种判断具有主观性，只有东道国自己最了解本国所处的情形，仲裁庭对根本安全例外条款进行审查，对其自行判断的权利进行限制，但并不能代替缔约国作出判断和选择。在缔约双方签订BIT的过程中，实际上是对相互各方权利义务进行约束的博弈过程。BIT中的根本安全例外条款赋予东道国保护本国根本安全利益的权利，同时又赋予投资国保护本国投资者利益的权利。在东道国行为损害投资者利益时，投资者可以向国际仲裁机构提出申请，要求东道国承担违约责任。由此可见，BIT的缔约双方并没有绝对的自由，都受到一定的限制，东道国在援引根本安全例外条款时要接受来自ICSID仲裁庭的审查，也是其权利行使受到第三方限制的表现。