第5章 政策与制度问题研讨(4)

[5]1952年2月，毛泽东主席曾“挥泪斩马谡”，批准枪毙了革命战争年代屡立战功的大贪污犯原天津地委书记刘青山、天津地区行署专员张子善，因原天津地区隶属河北省，所以刘青山、张子善并不属于省部级干部，而只是厅局级干部。“刘青山、张子善特大贪污案”被称为是新中国成立以来反腐肃贪第一案，影响巨大，老百姓说，这两个人头换来了中国官场上至少20多年的廉政。

[6]贺国强：《坚持惩防并举更加注重预防深入推进党风廉政建设和反腐败斗争——中共中央纪律检查委员会向党的第十七次全国代表大会的工作报告》，2007年10月21日中国共产党第十七次全国代表大会通过。

[7]参见《最高人民检察院1994—2011年工作报告》。

[8]赵秉志、彭新林：《中国刑法30年——以典型案例为视角》，载《民主与法制》，2008年第16、17期。

[9]如贝卡里亚认为：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……”、“即使是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京，中国大百科全书出版社，1993，第59页，列宁也曾指出：“惩罚的警戒作用绝不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。”参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局：《列宁全集》第4卷，北京，人民出版社，1984，第356页。

[10]王继学：《高官异地审判：中国司法史上独特的风景线》，载《民主与法制时报》，2006年12月31日。

[11]江篱、季承志：《章亚非：从狱中走向新生》，载《党员特刊·下半月刊》，2003（2）。

[12]至于王昭耀案由山东省济南市中级人民法院审判的原因，王昭耀的辩护律师李京生在接受《民主与法制时报》记者采访时说：“王昭耀在济南审判的原因可能有三个：一是王昭耀是山东人，他本人也曾提出过要回山东老家受审；二是王怀忠曾在济南中院受审，而王怀忠曾是王昭耀的下级，他们有相同的行贿人；三是济南中院曾经审判过的高官腐败案件质量不错，上级领导很满意。”参见宋伟：《中国高官异地审判制度初露端倪》，载《民主与法制时报》，2006年12月24日。

[13]《辽宁省委副书记省纪委书记谈慕马案件查处情况》，载《中国青年报》，2001年10月11日。

[14]《排除干扰秉公办理高官异地审判制度初露端倪》，载《民主与法制时报》，2006年12月27日。

[15]宋伟：《惩处高官腐败机制形成秦城监狱服刑成最后特权》，载《民主与法制时报》，2007年12月30日。

[16]在美国，进行异地审判时应考虑的因素主要包括：（1）公正审判的可能性；（2）当事人以及证人等参加诉讼的便利性；（3）迅速审判的可行性等。参见［美］伟恩·R·拉费弗等：《刑事诉讼法》，卞建林等译，北京，中国政法大学出版社，2003，第892页。

[17]宋伟：《中国高官异地审判制露端倪适应反腐败形势需要》，载《民主与法制时报》，2006年12月24日。

[18]［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义（上）》，罗结珍译，北京，中国政法大学出版社，1998，第429～430页。

[19]袁成本：《山东少年案集中管辖，中级法院建专门法庭》，载《法制日报》，2007年2月16日。

[20]笔者之所以建议将一般的高官腐败犯罪案件（北京市的除外）统一由北京市第一、二中级人民法院管辖，主要是考虑到：其一，近年来特别是中共十六大以来，对于省部级及以上高官腐败案件的惩处已经形成了一个相对固定的模式，均由中纪委直接查办（执政党外干部除外），中纪委查处后再移送最高人民检察院。中纪委、“两高”等均在首都北京，高官腐败犯罪案件由北京市相关法院管辖，不仅方便办案，有助于提高办案效率和降低司法成本，而且还能有效切断高官关系网的干扰，确保审判公正。其二，腐败犯罪高官判刑后（判处死刑立即执行外），其“最后归宿”基本上都是秦城监狱，而秦城监狱坐落在北京市昌平区。可见，腐败犯罪高官刑罚执行也实现了属人管辖，均由北京市的秦城监狱统一执行。其三，高官腐败犯罪案件影响大，社会关注度高，中央领导也很重视，统一集中在首都北京审理更为适宜。其四，近年来，北京市两个中级法院审理了不少高官腐败犯罪案件，积累了丰富的实践经验，而且北京法官素质相对较高，能保证案件质量。

[21]最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发［2007］22号）的通知，2007年7月8日。

[22]《九成五贪官包养情妇人大代表建议视为重婚罪》，载《南方都市报》，2006年3月8日。

[23]云游：《透视高官腐败现象》，载《创造》，2001（11）。

[24]阿成、韦娟：《湖南高院原院长吴振汉落马记：被枕边风吹翻》，载《楚天金报》，2006年11月14日。

[25]邢侠：《高官丈夫台前扮黑脸贤妻幕后收黑钱》，载《吉林人大》，2003（11）。

[26]胡锦涛：《在庆祝中国共产党成立90周年大会上的讲话》，新华社2011年7月1日电。

制度建设与反腐工作——浅谈澳门特区廉政公署的模式

关冠雄[1]石磊[2]

澳门回归十年多以来，经历了社会巨变，政治制度上的一国两制，经济制度上的赌权开放，行政管制上的廉政透明为最重要的变化，深刻地影响到社会各阶层。廉政建设成为澳门未来持久发展与繁荣至关重要的制度保障。

澳门之所以能从回归前制度滞后及易生贪腐之地，逐步提升为亚洲廉洁度排名相对较高的地区，[3]其对公权力制衡机制的设计居功至伟。现代社会的权力如果没有监察，必然导致贪腐盛行，从而侵蚀政府管制威信，继而影响整个社会的发展和进步。有权力必有制衡，廉政公署的设立是这种理念的实践。不过，在一个经济、法治和自由度发展达到一定程度的地区，良好的制度建设，高效行政及善治的推行，也是防止贪污的关键元素，也就是说，现阶段澳门防止及遏制贪污的工作，正步入一个需要动员全民参与的新阶段。正如《联合国反腐败公约》中所提倡，有效的廉政建设，有赖于整个政府及社群积极参与，这也是澳门特别行政区第三届政府推行阳光政府的理念。当然，打击贪污，廉政公署的角色亦责无旁贷。而澳门廉政建设的机制和培育廉政新文化的建设，是通过以下几方面来实现及体现的。

一、设置高度独立的专门廉政机构

《澳门基本法》第59条规定：澳门特别行政区设立廉政公署，独立工作。廉政专员对行政长官负责。这一点和内地的反贪局至今找不到宪法依据完全不同。澳门行政长官具有双重的政治地位，首先，他是澳门特别行政区的首长，代表澳门特别行政区。[4]其次，行政长官还是澳门特别行政区的政府首长。[5]由于设立澳门廉政公署的基本法条文的第59条是在前者之下，也就是说，廉政专员只对澳门地区的首长负责；而不是设置在行政机关之下，故无须对政府负责。从基本法的设置来看，对地区首长的负责是一项政治负责，因此，行政长官并不干涉廉政公署的运作，正如行政长官任命司法官之后，也不干涉司法运作一样。

法律也规定了廉政公署将主要调查结果知会行政长官，将由主要官员及立法会议员、行政会成员以及司法官作出的有关行为通知行政长官。[6]尤其是针对行政部门的劝谕不被有关部门接受，而且通知其上级的方法用尽时，就应该将其通知行政长官。在这种情况下的行政长官是政府首长的身份，意为廉署的劝谕在行政部门不被接受的情况下，廉署将通知政府首长，由行政长官以政府首长的身份向辖下的司长责成相关官员去研究解决方案。从这一法律设计出发也可以看出，澳门廉政公署也不属于澳门政府行政架构之内，而是行政权之外的外在监察权。所以，在立法会质询政府的工作和施政报告时，廉政公署无须出席接受质询。

从上面的分析可以看出，澳门廉政公署是一个独立运作的机构，不属于传统意义上的政府部门或者行政机关，基本法也没有将其归为行政机关之列。因此，有葡萄牙行政法学者把《澳门基本法》廉政公署及审计署这创新监察实体分类为“独立行政”形式（Administration Independente）。[7]这种宪政设计，有点类似孙中山先生的五权分立中的监察权。它不仅仅是一个行政监察机关，其监察的对象包括了政府公务员、主要官员、立法会议员、司法体系以及公营机构等一切具有公共职能的机构涉及的贪污犯罪。

廉政公署的独立工作，还体现在其运作的独特性之上。澳门刑事诉讼法规定，刑事侦查由检察院领导。[8]但是澳门廉政公署的侦查则由廉政专员自行接受检举、决定立案侦查、建议起诉或归档。[9]甚至在侦查时限上，也赋予廉政公署超越刑事诉讼法一般规定的限制。在没有嫌犯羁押的情况下，廉政公署的调查理论上可以没有限期。而由检察院所领导的侦查则限在6～8个月内完成。[10]不过，从一个法治及保障居民基本权利的社会角度来看，加上澳门在职务犯罪制度上相对完善的基础制度，笔者认为一个类似检察院完成侦查的期限，或稍长的期限，已足以应付现时澳门的反腐工作。所以，第三届廉政专员在就任不久即接纳主流法律界的意见，动议修法，以加强对基本权利之保障。高度独立的廉政公署，成为制衡权力、保证政府廉洁运行的重要制度保障。

二、卓有成效的防贪法律制度

建立了独立的机构，还必须有良好的法制环境和运行规则，才能相得益彰，发挥最大的效能。权力只有在良性规则之中才能良性运行，有效的制衡系统必然是与时俱进的，具有前瞻性和预见性的，僵死的教条在急遽变迁的时代和高速发展的社会面前，就会变成恶法。因此，澳门在回归之后，因应社会的不断发展，特区不断地修正和完善了制衡权力的反贪法律体系。

（一）反贪的刑事立法

澳门的反贪污立法体系多年来经过了不断的发展和完善。我们可以把澳门贿赂罪的立法按时间顺序分三个阶段。

第一阶段是1976—1987年，由《澳门组织章程》[11]规定，将葡萄牙刑法适用至澳门，因为当时葡萄牙还在适用1886年制定的君主时代的刑法，故此澳门也随着葡萄牙适用了那部古老的刑法。葡萄牙的第一部刑法产生于1852年，这部刑法受到若干外国刑法的影响，尤其是1810年《法国刑法》，1830年《巴西刑法》以及1848年《西班牙刑法》的影响。到了1886年刑法时，其理想是将之制定成一部规范解释和漏洞的补充上都属完美的作品。可是1886年刑法没有实现这一理想，其在保留了一些被废止的规定同时，又忽略了一些生效的规定，因而在学说上引起了巨大的争议。[12]在其冗长的生效期内，曾连续地以及彻底地被更新。[13]取而代之的1982年葡萄牙刑法却因为种种政治原因没能延伸至澳门。

在1886年刑法中，主要在第316条至第323条中，规定了贿赂罪的各种罪名。[14]主要具体罪名有：第316条为不法接受报酬（Percebimento ilegal de emolumentos）[15]；第317条公务员接受私人利益（Aceitao de interesse particular por empregado público）；第318条公共人员的贪污、贿赂（Peita，suborno e corrupo de empregado público）；第319条法官和陪审员的贪污（corrupo de juíz e jurados）；第321条积极贿赂（Corrupco activa）；第322条公务员接受或承诺接受利益（Aceitao por empregado público）。上述罪的刑期为1至12年不等。Manuel Lopes Maia Gonalves认为，第318条至第321条所指的公务员贿赂属消极贿赂（corrupo passiva），而第322条则是积极贿赂（Corrupco activa）。[16]

第二阶段是1987—1996年，主要的标志是1987年12月7日所通过的第14/87/M号法律《贿赂处分制度》。在该法律的开篇引言部分，明确指出了制定这部法律的目的：“贿赂今天在澳门仍是由1886年刑法所载规定予以处分。因此，检控的规定在罪行的法定类别的描述上显得欠缺明确，在遏止罪行上不合时宜是不足为怪的，而这些罪行使政府腐化及失信，同时使全体市民受损。另外，贪污和其他类似的刑事违例或与贪污有共通点的违例，并不是从属于公务员或公职人员，亦发生与公职无关的人士身上。这一法律自然有其限制，但意在克服所指出的缺点。”[17]