第12章 政策与制度问题研讨(11)

（二）协作性

腐败是人类脱离了原始社会以来随着私有财产、公共机构的产生而产生的一种社会现象，尽管“腐败的类型、范围以及后果存在着很大的差异”，[8]但它绝不是个别现象，而是为各个国家所共有的普遍现象。尤其，“冷战”结束后，随着各国政治、经济、文化等方面联系的不断加强，腐败问题国际化的趋势日益突显。正因如此，《公约》在序言部分要求其缔约国“确信腐败已经不是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象，因此，开展国际合作预防和控制腐败是至关重要的”，“确信提供技术援助可以在增强国家有效预防和打击腐败的能力方面发挥重要的作用”，“铭记预防和根除腐败是所有各国的责任，而且各国应当相互合作”。

我国积极参与了《公约》制定的整个过程，受到了国际社会的广泛关注。事实上，我国目前正处于一个异常关键的时期，作为开放政策的一部分，我国正在开始引进发达国家在法制领域的一些习惯和做法。因为我国本身的制度比较独特，所以不是总能与引进的外国法律框架相契合。但是，藏匿于我国体制内部的许多腐败动机实际上却并无多少独特之处，而是与世界其他地区的腐败动机具有很多的共通性。[9]笔者认为，我国政府的行动符合反腐的全球化精神，顺应了反腐的国际化潮流。

我国贿赂犯罪之刑事立法也必须内化这种“注重在全球化背景之下的协作性”的反腐精神，在反腐立场上与党和政府面对反腐全球化积极面对、寻求国际协作的立场保持一致。从当前实际情况看，我国贿赂犯罪之刑事立法在这一方面还有很多工作要做，笔者将结合我国洗钱罪上游犯罪之立法规定与《公约》要求的比较分析，对此问题进一步加以说明。

根据我国《刑法》第191条的规定，洗钱犯罪的上游犯罪包括：毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，而《公约》第23条关于洗钱行为的规定中则指出：“各缔约国应当寻求将本条第一款适用于范围最为广泛的上游犯罪，[10]各缔约国均应当至少将其根据本公约规定的各类犯罪列为上游犯罪。”[11]可以看出，《公约》提倡设立范围最为广泛的上游犯罪，即使按照最低要求“至少要将其根据本公约确定的各类犯罪列为上游犯罪”，其上游犯罪的范围比我国刑法中洗钱罪上游犯罪的范围也要宽泛得多。在分析上述差异时，我国的一些学者往往从如何修改相关法规，使我国洗钱罪与《公约》要求相协调的角度进行论证，认为《公约》中洗钱罪上游犯罪的范围划定是合理的，贿赂犯罪应当作为洗钱罪的上游犯罪。上述研究具有重要价值，但是笔者更倾向于作出如下思考：贿赂犯罪作为腐败犯罪的重要组成部分，是典型的贪利性犯罪。在现实生活中，洗钱往往成为腐败犯罪不当利益合法化的最佳选择。于是，今天的“洗钱”已经作为腐败行为的一个重要特征，成为了腐败的“助推器”。腐败保护着洗钱，洗钱又滋长了腐败，这对“金融螺旋体”在不断进行着恶性循环。[12]正是由于洗钱与贿赂犯罪有着如此密切的联系，国际社会普遍开始认识到打击洗钱犯罪对遏制腐败犯罪意义重大，将腐败犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。甚至有的国家，如瑞士、意大利等已经将洗钱罪的上游犯罪扩大到了一切犯罪。尤其，由于资本的天生流动性，决定了以资本流转为表现形式的犯罪自始即“无国界的犯罪”，[13]反洗钱罪效果的取得几乎完全依赖于国际社会的团结与合作。[14]根据上述分析，笔者认为在我国刑法中没能将贿赂犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，绝不仅仅是囿于当时的立法水平，深层原因恐怕是对“注重在全球化背景之下的协作性”这一精神在遏制国内腐败时所特有的巨大功能的认识阙如。如果上述情形仍无改观，必将会妨碍我国反腐的整个进程。[15]

（三）存异性

《公约》尊重各国基本国情和制度上的差异，允许成员国在一定程度上根据各自的国情和政治特点履行《公约》义务。例如，在关于预防性措施的相关条文中，《公约》均首先以“各缔约国均应当根据本国的法律的基本制度采取措施”、“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则在其力所能及的范围内采取措施”等相关用语进行限定。这正是《公约》以“求同存异”原则为指导，充分考虑到了在反腐预防方面各国的基础与特点各不相同的体现。《公约》最后条款部分作出的有关争端解决方式的规定，更使这一精神体现得淋漓尽致：“缔约国应当努力通过谈判解决与本公约的解释或者适用有关的争端。两个或者两个以上缔约国对于本公约的解释或者适用发生任何争端，在合理时间内不能通过谈判解决的，应当按其中一方请求交付仲裁；如果自请求交付仲裁之日起六个月内这些缔约国不能就仲裁安排达成协议，则其中任何一方均可以依照《国际法院规约》请求将争端提交国际法院；各缔约国在签署、批准、接受、核准或者加入本公约时，均可以声明不受本条第二款的约束，对于作出此种保留的任何缔约国，其他缔约国也不受本条第二款的约束；凡根据本条第三款作出保留的缔约国，均可以随时通知联合国秘书长撤销该项保留。”可以说，该条文的规定几乎处处体现了存异性精神，这有利于团结更多国家加入《公约》，有利于各国政府在反腐问题上开展团结与协作，有利于国际社会将反腐斗争不断深入地开展下去，最终必将有利于对腐败犯罪的打击与遏制。

我国政府在对待《公约》的态度上，也秉承了我国处理国际问题时“求同存异”的传统，在充分领会《公约》存异性精神的基础上作出了符合我国国情的选择。我国十届十八次常委会会议在通过批准《公约》时同时声明：中华人民共和国不受《公约》第66条第2款的约束。如此选择，主要是由于我国政府对国际法院的很多规定一直并不认同。由于各国的人权理念存在差异，通过国际法院解决争端时往往会使腐败问题为政治意识所主导的人权理念所纠葛，导致简单的腐败问题被政治化，腐败分子逍遥法外。

存异性既然是《公约》的基本精神，我国贿赂犯罪在进行立法完善时就有必要对其进行深入、充分的理解。只有在这一精神的指导下制定出的条文才可能真正做到既与《公约》的基本要求相协调，又符合本国的立法传统和反腐需要。换言之，国际社会在反贿赂犯罪等方面的团结与合作并不意味着我国贿赂犯罪的刑事立法与国外要一味趋同，它应当是一种以保持本国立法特色为前提的协调与完善。

具体言之，存异性精神的领会与贿赂犯罪的罪名设置问题密切相关。《公约》的“定罪与执法”一章对贿赂犯罪进行了比较明确的规定，主要要求缔约国将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、影响力交易、公职人员贪污挪用或者以其他类似方式侵犯财产、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产、对犯罪所得的洗钱等行为规定为犯罪。与之比较，我国刑法中主要规定了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪等一系列罪名。此外，对一些非典型的贿赂行为，我国刑法也进行了规制。如规定在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以财物或者各种名义的回扣、手续费的行为及国家工作人员收受的行为分别以行贿与受贿论处。显然，《公约》对于贿赂犯罪所划定的犯罪圈与我国有所不同，在罪名的认识上也存在差异。我国刑法应当如何在罪名设置上与《公约》协调呢？路径无非有二：其一，完全照搬照抄《公约》规定，彻底修改我国刑法关于贿赂犯罪之刑事立法；其二，以我国刑法中的贿赂犯罪罪名为基础进行协调，适当增设新罪名。历史和现实都反复告诉我们，不考虑国情与立法传统的变革是十分危险的，存异性不仅是《公约》的基本精神，更应当成为完善我国贿赂犯罪刑事立法的重要指南，笔者主张第二种路径。

二、树立科学的反腐理念

与《公约》的基本精神相对应，笔者认为《公约》的反腐理念应当是《公约》文本中所蕴涵的打击与遏制腐败的优秀思想。认真研析《公约》文本，树立科学的反腐理念，并以科学的反腐理念为指导完善我国贿赂犯罪之刑事立法，意义重大。

（一）反腐是一种价值追求

无数事实告诉人们：腐败是发展的最大障碍，腐败扭曲了竞争，破坏了民主、国家的信誉、政府的合法化、公认的美德，破坏了公众与政府机构和公务员的关系，加深了穷人和富人之间的鸿沟、激化了矛盾，腐败甚至会使国家崩溃或政权更替。一个腐败盛行的国家，是没有希望的国家。[16]《公约》对腐败的巨大危害有着十分清醒的认识，在《公约》序言部分开宗明义地指出：“本公约缔约国关注腐败对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治……还关注涉及巨额资产的腐败案件，这类资产可能占国家资源的很大比例，并对这些国家的政治稳定和可持续发展构成威胁……确信非法获得个人财富特别会对民主体制、国民经济和法治造成损害。”可以说，对腐败的控制就意味着对民主体制的维护、对伦理道德的维持、对社会正义的伸张。因此，反腐是一种价值追求。

在各地，行贿受贿都被看作是可耻行为。世界上没有一个国家不把行贿、受贿当作犯罪而写进法律。有些法律（诸如有关赌博的规定）不断受到破坏，而人们并不因此而产生任何特殊的可耻感。人们对待贿赂的态度则不同。没有一个国家的受贿者公开地说他们受贿，行贿者宣布他们行贿。没有一家报纸夸奖这类事情。没有任何人做广告说他能安排贿赂。没有任何人会因为他是个大行贿者或大受贿者而得到赞誉……这不仅仅是因为害怕触犯法律——因为这种贿赂交易可能发生在很久以前，随着时间的推移已经无法起诉了——主要是由于本能上害怕被痛恨，使得行贿者和受贿者不敢把他们的交易大白于天下。[17]可见，贿赂犯罪不仅是对法治的公然侵害，更极大地伤害着人们的自然感情。我国贿赂犯罪之刑事立法必须在确信和弘扬价值追求的前提下进行，只有如此才能使立法充满人文关怀，在实践中收到良好效果。

（二）反腐是一个系统工程

《公约》强调了在对腐败犯罪有效打击的基础上，坚持多学科、多层次、多领域的预防策略，提出了建立制度性的、机制性的、社会参与的以及运用司法、行政和经济（金融）等手段预防腐败犯罪的综合性预防策略。[18]首先，《公约》十分重视预防措施在反腐败中的作用。预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。[19]《公约》的宗旨之一是：“促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败。”措施包括：预防性反腐败政策和做法、妥善管理公共事务和公共财产以及预防洗钱的措施等方面。其次，《公约》充分认识到正确运用权力，是使国家机器正常运转，保证社会在有条不紊的状态中发展、前进的必要条件。但是，权力的运用也必须有所制约，没有制约的权力，必然导致滥用，走向它的反面，积极的东西变成消极的东西。[20]所以，《公约》特别重视各国权力制约机制的确立。《公约》第6条明确规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，确保设有一个或酌情设有多个机构……预防腐败。”《公约》第11条规定：“考虑到审判机关独立和审判机关在反腐败方面的关键作用，各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则并在不影响审判独立的情况下，采取措施加强审判机关人员的廉正，并防止出现腐败机会。”显然，上述规定有利于各缔约国权利制约机制的建构，对反腐败至关重要。最后，《公约》非常重视社会参与在预防和打击腐败方面的功效。《公约》第13条规定：“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则在其力所能及的范围内采取适当措施，推动公共部门以外的个人和团体，例如民间团体、非政府组织和社区组织等，积极参与预防和打击腐败，并提高公众对腐败的存在、根源、严重性及其所构成的威胁的认识。”当然，《公约》多学科、多层次、多领域的预防战略绝不仅体现为上述三点，可以毫不夸张地说，《公约》的全文都体现了“将反腐看作一个系统工程，综合遏制腐败犯罪”的理念。

《公约》这种“将反腐看作一个系统工程，综合遏制腐败犯罪”的理念对我国贿赂犯罪之立法完善至少有如下启示：其一，贿赂犯罪的立法不是孤立的，要在综合考量我国反腐败机制的基础上进行。只有如此，才可以避免过分依赖刑罚威慑功能局面的出现，才不至于使贿赂犯罪之刑事立法过于严厉。当然，这里的前提是我国反腐败综合机制的进一步建构。由于建构完善的反腐败机制是《公约》的要求，我们有理由相信我国现行反腐败机制会不断得以完善，贿赂犯罪之刑事立法所要考量的也正是这种能够得以不断完善的反腐机制。其二，在对我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》进行协调的过程中，既要注意到我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》的协调，又要注意到我国贿赂犯罪之刑事立法在自身体系上的科学性。尤其，不能为了使我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》协调而忽略我国现有贿赂犯罪之刑事立法自身科学体系的维持。